内容提要：依法治国的核心是依法行政，依法行政的重点是行政执法，行政执法的难点是严格按照行政程序执法，行政程序是防止行政专横和行政机关滥用权力的重要手段，而程序公正则是实体公正的前提和保障。基于这样的观点，本文从我国的经济体制、政治制度、国际环境、时代特征和法学理念等方面阐述了海关行政程序立法的背景，对我国行政程序立法的理论研究成果和立法实践活动进行了回顾和总结，并采取实证分析的方法结合新《海关法》等法律、法规和规章，对现行海关法律法规体系关于行政程序立法的状况进行了剖析，就海关行政程序立法的目标模式、体例模式、基本内容、基本原则、基本制度和法律责任机制等问题提出了自己的观点和看法。

关键词：海关 行政程序 立法

当代英国行政法学家韦德在其权威著作《行政法》一书中提出：行政法的精髓就在于对行政裁量权力的控制[①]。就控制行政裁量权力而言，“对程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱。”[②]鉴于此，本文拟从建立现代海关制度，实现海关管理法制化的视角出发，对我国海关行政程序立法的有关问题进行探讨，以资同仁参考。

 一、海关行政程序立法的背景分析：
     （一）经济体制分析：社会主义市场经济体制的逐步建立和不断完善。
    市场机制是资源配置的一种十分重要的手段。党的十四大在明确提出建立社会主义市场经济体制的同时，又把改革政府行政管理体制和机构的任务提上了议事日程。从一般意义上说，在现代化的进程中，世界各国政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。而政治统治、社会管理和社会服务被视为现代政府行为的三大职能。当前中国正处于转型时期——从计划经济体制转向社会主义市场经济体制。众所周知，市场经济是法治经济。在发展社会主义市场经济过程中，市场主体的活动，市场秩序的维护，公平竞争的实现，国家对市场的宏观调控，都需要法律的规范、引导、制约和保障。在社会转型时期，如何把依照计划经济模式构建起来的行政法体系，转化为适应社会主义市场经济体制的现代行政法体系，就成为21世纪初年中国行政体制改革所面临的重要课题之一。在某种意义上说，能否坚持依法行政是中国政府能否顺利实现职能转变的关键所在，而依法行政的重点是行政执法，行政执法的难点是严格按照行政程序执法，行政程序是一种基本的行政管理和行政服务手段。因此，加强海关行政程序立法也就成为建立和完善社会主义市场经济体制的客观需要和必然要求。

（二）政治制度分析：“依法治国，建设社会主义法治国家”目标和方略的提出。

随着我国“依法治国，建设社会主义法治国家”目标和方略的提出，实现行政法治将作为我国政治生活中最现实、最迫切的问题来解决，因为依法行政是实现依法治国的中心环节和基础性工作。而依法行政的主要特征表现在：法在人民通过各种形式、各种途径直接参与的前提下由代议机关（全国人民代表大会）制定，但行政机关根据授权和固有的规章制定权越来越多地实际行使国家立法权；法的重要功能之一是为人民直接参与行使国家权力、直接参与国家管理、直接参与对国家权力行使的监督提供运作程序和保障的规范机制，调整和平衡人民与政府、政府与社会以及公民、法人和其他各种组织、各种利益集团之间的关系。换言之，我国要在21世纪实现的“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标和方略，就必须实现依法行政，即实现行政权力运作从有法可依到有良法可依的转变及行政权力运作从实体法完备向程序法完备的转变。因此，加强海关行政程序立法也是依法治国的呼唤！

（三）国际环境分析：WTO法律框架下的“统一”、“透明”、“国民待遇”等要求，与行政程序立法密切相关。

我国加入WTO是一件具有历史意义的事件。加入WTO后我国经济在更广的范围和更深的程度上融入全球经济生活，但是我们必须明确WTO涉及的远不仅是市场开放和贸易问题，它的主要约束对象是各成员国（地区）的政府。WTO协议和规则对行政程序的公开性提出了更严格的要求，中国政府承诺的及时通知义务、及时公布法律、法规和其他具有普遍约束力的司法行政决定义务等WTO具体国际义务都要履行。此外，中国政府还承诺建立贸易政策审查机制，有关法律的完善和对政策的审议对政府的行为则意味着更为全面更为严格的约束，行政权的运行不仅要严格依据实体法的授权，还要严格遵循程序法的规定，使行政权由一种专断的、任意的、压迫的力量转变为一种民主的、规范的、合作的力量。在相关的贸易领域，任何影响利害关系人权益的政府行为必须接受法院的司法审查，违反法定程序的行政行为将被法院撤销等等，无一例外都要履行。一句话，包括海关在内的中国政府的相关行政行为必将更加严格遵守法定程序。而目前我国现行的有关涉外经济法律、法规和政策以及海关行政权力运作方式还不完全符合世贸组织的规定，这样的现状必须尽快予以改变。

（四）时代特征分析：21世纪是行政法发展迅猛、理论成熟、体系健全、影响深远的时代。

21世纪是行政法时代，我国依法治国的目标能否实现，取决于是否有良法可依和是否有实现良法的完备的程序法。置身21世纪初年“法治”观念深入人心的年代，回首人类历史法制发展的总体进程，我们不难发现：中世纪和中世纪以前，人类法制曾长期处在刑法时代，刑法在整个法律体系中占主导地位；中世纪以后，人类法制逐步进入民法时代，民商法在整个法律体系中占主导地位；进入20世纪，人类法制开始进入行政法时代，行政法在整个法律体系中的地位越来越重要；可以预见21世纪必将是行政法发展迅猛、理论成熟、体系健全、影响深远的时代！[③]在这样的时代，大力加强海关行政程序法制建设，从根本上改变我国现行海关法律法规体系重实体、轻程序的弊端可谓如箭在弦，势在必发。

（五）法学理念分析：程序控权法学理念日益深入人心。

正如前文所述，行政法的精髓在于对行政裁量权力的控制；而就控制行政裁量权力而言，对行政程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱。其实上述论点的提出是基于行政法史上这样一个无可辩驳的事实：有国家就有行政，任何国家的任何行政行为的实施在客观上都有它一定的时间和空间形式。所以从这一角度讲，只要有行政活动的存在，就有行政程序的存在，行政程序与国家、与行政一样古老。但从理论渊源上讲，国内外行政法学界通常都认为现代行政程序法律制度最初源于英国的“自然正义”原则以及在该原则基础上发展形成的美国的“正当法律程序”原则。英国的“自然正义”原则和美国的“正当法律程序”原则被认为发端于英国1215年的《自由大宪章》和1355年爱德华三世颁布的一项法令（有人称之为自由律）。[④]最初自然公正原则只适用于刑事诉讼程序，后来其适用范围逐渐扩大到：剥夺某个人的利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则，适用于一切权力的行使。[⑤]目前，该观念已被包括我国在内的世界大多数国家的大多数行政法学者所认可和接受。

二、我国关于行政程序立法的理论研究成果和立法实践概况：

（一）我国行政程序立法的理论研究成果：

第二次世界大战以后，随着两大法系的相互融合，程序法的理念被注入传统的行政法学体系之中，程序正义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的目标价值。改革开放以来，随着经济、政治体制改革的不断深入，我国法学理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体轻程序”法律传统积弊的危害性。特别是近几年来，随着我国依法治国进程的加快，越来越多的人开始关注法律程序在建设现代法治国家过程中的重要价值。这种共识反映在学术领域，即表现为法学界对于行政程序的研究百家争鸣，百花齐放。笔者仅就与本文内容相关的行政程序立法理论研究成果简述如下：

1.关于行政程序立法背景的研究成果：

 一般认为，行政程序立法的背景主要归结于国家行政权力的扩张、“法治国”原则的贯彻以及“程序理性（Procedural Rationality）”观念的深化等因素。其中，国家行政权力的扩张尤为重要，通行的论点认为行政机关在实体方面已经拥有了准立法权（在我国主要表现为行政法规和规章的制定权）、准司法权（在我国主要表现为行政强制执行权、行政复议权等）和传统意义上的行政权（即行政执法权）这样的充足权力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序两个方面入手。

2.关于行政程序立法模式的研究成果：

关于行政程序立法的目标模式，目前世界上主要有权利模式（公正优先、兼顾效率）、效率模式（效率优先、兼顾公正）和权利效率并重模式三种影响较大的学说。相应地，我国学者也提出了三种设想：一是主张兼顾效率与权利保障，设计一套公正、效率两者兼顾的平衡机制，以全面发挥行政程序法的作用[⑥]；二是主张效率为优先，公平为补正，认为行政程序法的核心内容为行政执法行为，必须以一定的效率为保障[⑦]；三是主张公正（权利）优先兼顾效率，认为公正与效率发生矛盾时，一般应做出公正优先于效率的明确安排与选择[⑧]。此外，基于不同的标准，国内法学界就行政程序立法的形式模式或称体例模式，还提出了如单一行政程序法典模式和复合行政程序法典模式，单纯行政程序模式和实体、程序合一模式，共同行政程序法模式和类别行政程序法模式，准用他法模式和自成体系模式等学说。

3.关于行政程序价值的研究成果：

关于行政程序的价值，相当数量的学者分别从正当行政程序和一般行政程序，一般行政程序的正面效应和负面效应等方面着手研究。并普遍认为，行政程序价值的理想状态应是程序、实体并重，但在现实社会中这种理想状态其实并不存在。随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，不少学者基于对我国“重实体轻程序”法律传统积弊的反思，提出“程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为合法”[⑨]的观点，虽有一定道理，但也存在矫枉过正的嫌疑。笔者基于我国现行宪法规定的公民参与国家决策的神圣权利，对部分学者坚持的正当法律程序（due process of law）观点持赞成意见。因为只有行政过程的公正化、合理化及民主化，即通过确立正当的行政程序，使公民能动地、积极地直接参与行政过程，在行政程序阶段即将行政自身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态，才能够达到提高行政效率的目的，并体现我国宪法的上述理念。而只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程序，才能够被认为是正当行政程序。

（二）我国行政程序立法的实践概况：

回顾我国的行政程序立法史，可见一个由不系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的曲折过程：20世纪80年代末期以来，我国采取各个击破的立法方式和策略，为建立行政程序法体系进行了不懈努力，使得我国的行政程序立法呈现出系统化的倾向：首先是1989年颁布的《行政诉讼法》将“违反法定程序的”情形[⑩]作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定，确立了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。虽然在当时我国的有关立法中，除了《治安管理处罚条例》对行政程序有所规定[11]外，几乎找不到什么“法定程序”。但这种状况在20世纪90年代初期即出现了转机：1992 年《税收征管法》的出台，确立了税收征管领域的程序机制，该法经1995年和2001年两次修改，使得税收征管领域的程序机制得以不断完善[12]。接下来1996年颁布的《行政处罚法》，堪称我国行政程序立法史上的一座里程碑：作为一项基本法律，该法为行政机关的行政处罚行为设定了程序机制，并第一次确立了行政听证制度，明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效，给我国行政机关带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式变革[13]。1999年出台的《行政复议法》规定了更为完善的行政复议程序机制，同年颁布的《价格法》则继《行政处罚法》之后再次对行政程序的核心制度——听证程序作出规定，并在实践中产生了广泛的影响。2000年出台的《立法法》以及2001年颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，将听证等程序制度引入立法机制。而与我们日常工作密切相关的2001年修订的《海关法》则在3个条文中出现了“法定程序”的字样[14]。刚刚于2003年6月28日通过的《居民身份证法》明确规定：“人民警察依法执行职务……经出示执法证件……” [15]，作出了具有重要意义的“ 执法表明身份”的程序性规定。而执法表明身份制度，即是行政执法人员依法行政的内在要求，也是顺应行政公开要求而生的程序机制。

 三、海关行政程序立法的实证分析：

笔者认为，要研究海关行政程序立法，首先需要了解海关法律法规体系，即不同层级效力的海关法律规范组成的有机统一体。现行的海关法律法规体系，是以2000年7月九届全国人大常委会十六次会议修订并公布的《海关法》为“母法”，并以《海关法》为主体，以海关行政法规、海关规章和规范性文件为补充的完整法律法规体系。因现行的海关法律法规体系中，海关法律、法规、规章的总量仅占所有海关管理规定的1/20弱，而规章以下的规范性文件不仅数量多，且层级效力低，适用范围窄。因此本文仅对层级效力较高且数量较少的海关法律、法规和规章，特别是对《海关法》关于行政相对人的实体权利义务规定和程序权利义务规定予以剖析。

（一）海关行政立法程序剖析：

 立法权是相对于行政权、司法权而言的国家权力，是指有权立法的机关制定、修改、补充、解释或者废止法律、法规的权力。就实体性权力而言，立法权通常是指法律的制定权、批准权、修改权和废止权；就程序性权力而言，立法权通常包括提出法律案的权力、审议法律案的权力、表决法律案的权力和公布法律案的权力。根据《立法法》规定，关于海关基本制度的立法属于全国人大及其常委会的专属立法权[16]。但目前涉及海关基本制度的法律仅有一部《海关法》，系由全国人大常委会修订并公布，其他涉及海关工作的立法分别表现为行政法规和规章。因此，海关立法在一定意义上仅是指海关行政法规和规章的制定、修改、补充、解释或废止。海关立法程序则通常包括海关行政法规、规章的提案权、审议权、表决权和公布权。在我国的立法实践活动中包括海关行政法规、规章在内的行政法规、规章的立法程序分别受现行《立法法》[17]以及2001年颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》约束，特别是海关总署于2002年5月制定的《海关规范性文件制定管理办法》对海关规章及以下的规范性文件的制定程序作出了更为详细的规定，因此，对于海关行政立法程序本文不再赘述。

（二）海关行政执法程序剖析：

在现行的海关法律法规体系中，存在着这样一个突出的问题：即实体法制相对完善，程序法制严重滞后。

除《海关法》外，目前海关的执法依据按照层级效力大致可分为三类：一类是由国务院批准、发布的海关行政法规，具有层级效力较高、且能够兼顾海关实体权力的设定和权力行使的程序等优点，如《海关行政处罚实施细则》、《海关稽查条例》等，但是数量较少。一类是由海关总署制定、发布的行政规章，具有海关专业知识相对全面和深入，时效性强等优点，但却存在层级效力较低，重管理轻制约、重权力行使轻权力监督以及重实体性权力规定轻程序性义务规定等不足。此外还有一类是现行有效的数量庞大、种类繁杂的海关规范性文件，多是由海关总署各司(局、室)通过“通知”、“规定”等形式下达全国海关执行，不仅层级效力低而且多数缺乏程序性规定，并且未对外公布，在一定程度上影响其作为海关对外执法的效力依据，不利于保护行政相对人的合法权益。综上所述，因海关在行政执法过程中所依据的规范性文件的不同，海关的行政执法程序亦存在差别，这也是本文要讨论的重点所在。

传统意义上的海关行政执法程序可以按照海关的四大任务来划分为四大程序，即海关监管程序、海关征税程序、海关调查（打击走私）程序和海关统计程序。随着通关制度改革的深入，有人提出海关行政执法程序应分为前期管理程序（包括注册登记、备案、预申报、预归类等环节）、通关管理程序（包括申报、查验、征税、担保、放行、结关、统计等环节）和后续管理程序（主要是包括稽查和核查等环节），并以调查（稽查、侦查）程序为例外；还有人认为海关行政执法程序应分为一般程序或称普通程序（主要针对进出境运输工具、货物、物品和人员的正常进出口情况）、简易程序（如享有外交特权和豁免的旅客通关、旅检现场红绿通道的选择，进出口运输工具、货物、物品的免税、免验通关等）、特别程序（如暂时进出口、保税、减免税等）和听证程序（主要适用于调查、稽查、侦查）等等。虽然存在上述不同的分类方法，但海关的实际执法程序在本质上不会因分类方法的不同而改变。从现行海关法律法规体系来看，对海关执法行为的程序性规定主要存在以下问题：

1.重实体，轻程序，或者说是实体性规定与程序性规定比例严重失调。如《海关法》第二章“进出境运输工具”对进出境运输工具实施监管的基本法律规范的9个条文中，有5个条文规定了进出境运输工具或其负责人（或有关人员、部门，下同）应履行的海关义务[18]；4个条文做出了对进出境运输工具或其负责人的限制性规定[19]；1个条文在规定了海关对进出境运输工具的检查权力的同时也规定了运输工具或其负责人应履行的义务[20]。几乎没有对海关监管进出境运输工具的程序作出明确规定。

2.偏重于行政职权的行使，不注重独立的制约行政权、保障公民权利的程序。错误地把依法行政理解为依法管理，忽视现代行政的服务功能。如修订后的《海关法》新增加的关税强制执行权力，即明显缺乏程序性规定。以新《海关法》第六十条的规定为例，关税纳税人自海关填发税款缴款书之日起三个月仍未缴纳税款，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关可以采取强制缴纳的行政强制措施。但《海关法》仅规定关税强制缴纳包括强制扣缴关税和变价抵缴关税，却没有详细规定强制缴纳（扣缴）关税的程序。一般认为，海关在采取强制缴纳措施之前应以书面形式告知纳税人，给其最后主动履行纳税义务的机会。经告诫纳税人在规定的期限内仍未履行纳税义务的，海关方可采取强制措施。在实际工作中，海关采取强制扣缴和变价抵缴关税的措施许多时候需要如银行、拍卖行等机构的协助执行。因此，海关应将强制执行决定事先制作强制执行决定书或协助执行书。在实际采取强制措施时，海关应向有关单位或当事人出示强制执行决定书并表明执法身份，方可采取强制措施等等。

3.重特别程序、轻一般程序，或者说是单独性程序立法多，共同性（普遍性）立法少。如《海关行政处罚实施细则》、《稽查条例》等，分别规定了海关行政处罚和稽查的程序，却没有一部普遍适用的《海关行政程序法》。

4.具体作业程序多，立法方式零散，全局性、统一性的程序性规定匮乏。主要表现在由于缺乏全国海关统一适用的程序性法律规范，不少海关根据自身工作情况分别制定以程序性规范为主的条例、办法和实施细则等。显而易见，这些海关自行制定的程序性规定实质上均不具有法律效力。

5.重事后程序，轻事前程序和事中程序。现行海关法律法规体系的程序制度基本上是事后的救济制度。