作者：钱建国

保险代位求偿权是保险领域一项重要制度。我国海商法、保险法、海事诉讼特别程序均有规定。货运保险是最可能引起代位求偿的保险领域，货运保险中的代位求偿也最具典型性。货物运输大致有公路、铁路、内河水路、海上、航空等途径，铁路、海上等货运纠纷由专门法院审理，不受普通法院管辖。因此本文仅以公路货运保险为例探讨保险法上代位求偿问题。 
     一、保险代位求偿权的概念、性质 
     保险代位求偿权又称保险代位权，是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”⑴，通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。 
     民法上的清偿代位制度与债权人代位权不是同一概念，“传统民法上，债权人的代位权与撤销权共同构成了完整的债的保全制度，…，代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利”⑵，债权人代位权被认为是对合同相对性原则的突破。“代位权乃以自己名义，为自己利益，行使债务人权利之实体法上之权利，应该属于法定之‘无因管理’权”⑶。 
     而清偿代位制度中的清偿是指按照约定履行，“在民法通则中，清偿与履行是在同等意义上交互使用的”⑷，“清偿代位系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向债权人为清偿，即代位取得债权人之权利，得以自己名义行使之”⑸。简单说来，清偿代位即第三人代债务人履行债务，达到清偿的目的。台湾新民法债编第311条第2项规定：第三人之清偿，债务人有异议时，债权人的拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝⑹。“第三人为债务人清偿后，对于债务人有无求偿权，应视其与债务人之间关系定之，例如第三人之清偿系出于赠与者，不得于清偿后，对债务人行求偿权，又租税之代纳，非属民法上之清偿，第三人不得承受‘国库’之权利向债务人求偿”⑺。普遍的观点认为，保险代位权制度是财产保险合同特有的制度，是财产保险合同补偿性的具体体现，是保险人履行了保险赔偿责任的必然后果。人身保险不适用代位求偿权，而介于财产保险与人身保险之间的责任保险，根据1999年12月15日实施中国保险监督管理委员会关于界定责任保险和人身意外伤害保险的通知［保监发(1999)245号］，将责任保险界定为财产保险业务，适用补偿原则，保险人享有代位求偿权。但笔者认为保监会的此界定对保险人的代位求偿权没有实际意义，责任保险以由于被保险人的侵权行为造成他人人身伤害依法应承担的民事赔偿责任为保险标的，只有当被保险人依据法律对第三者负有法律赔偿责任时，保险人才履行赔偿责任，如果保险人享有代位求偿权，显然不应该向被保险人提出主张，否则此类保险业务纯属多余，不知保险人应该向谁主张损害赔偿请求权。 
     关于保险代位权的权利性质，大致有三种观点： 
     1、债权拟制转移说，认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存在，并移转给保险人。 
     2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。 
     3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国《海商法》第252条即明确：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。《保险法》第45条第1款（修改前的《保险法》第44条第1款）因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。 
     保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义，以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。 
     二、被保险人的协助义务 
     《保险法》第48条规定在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。若没有被保险人的协助，保险人在行使对第三人的请求权时可能会面临诸多困难。因此，法律规定被保险人负有协助保险人行使代位求偿权的义务。这种协助义务既是法律明示规定的，通常也为保险合同所载明⑻。我国海商法、保险法也明确规定了被保险人的该项义务。这项义务主要包括两个方面的内容：一方面，被保险人应在保险事故发生后，及时向第三人发出索赔通知，甚至提起诉讼，其目的在于保全诉讼时效利益，以保证保险人赔付保险金后起诉第三人时不丧失诉讼时效；另一方面，被保险人应向保险人提供与权利及权利受损害有关的文件资料，包括被保险人知道的与第三人责任有关的所有情况。以保障保险人充分了解和评估保险代位权的价值和实现的机会。必要时经保险人申请被保险人应当作为第三人直接参与代位求偿诉讼。 
     在保险理赔实务中，保险人支付保险金后往往要求被保险人签署权益转让书，中保财产保险公司制定的《陆上货物运输保险合同》第17条即有此规定。有观点认为权益转让书也属于保险人全额理赔时被保险人履行协助义务应提供的相关文件之一。 
     关于权益转让书，首先要了解保险代位权的取得方式，世界各国大致有两种立法例：一是当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人给付保险金后即自动取得代位求偿权；另一是请求代位主义，即保险人向被保险人赔付后并不能自动取得代位求偿权，还须被保险人明示让渡对第三人的损害赔偿请求权给给保险人，形式上通常即表现为权益转让书，保险人方能取得代位求偿权。我国保险法采取当然代位主义，保险人支付保险金后当然取得代位求偿权，权益转让书对保险人取得代位求偿权不具有实际意义，权益转让书或类似声明的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。特别指出的是海事诉讼中，即使权益转让书包含了被保险人确认收到赔偿金额的内容，也不能作为保险人实际支付保险金的依据。2003年2月1日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释明确否认海事诉讼特别程序中权益转让书作为实际支付证明的效力⑼。保险事故发生后，存在对保险事故负有责任的第三人的，被保险人同时享有两个权利，被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，因保险合同对保险人有保险金支付请求权。保险金支付请求权的数额受保险金额和实际损失的双重限制，而损害赔偿请求权的责任范围依据违约和侵权的不同有所差别，侵权责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害，当然基于保险补偿原则，保险人仅得代位被保险人享有的财产损失赔偿请求权；而违约责任仅以财产损失为限，且适用可预见规则以限定赔偿范围。《保险法》第45条第3款保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。如果被保险人向保险人请求支付保险金的，在下面几种情况下，被保险人仍部分享有向第三人请求赔偿的权利。（一）未足额投保。保险法第40条第3款保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。如货物价值100万，被保险人仅投保了50万元。货物发生全损后，保险人仅会支付被保险人50万保险金，被保险人仍享有向第三人索赔50万元损失的权利。（二）保险合同有免赔额的规定，若保险标的的损失未超过免赔数额，保险人免予赔付；超过免赔额的，保险公司扣除免赔额部分进行赔付。被保险人应当享有向第三人主张免赔额部分的索赔权。（三）被保险人可向第三人追偿的损失大于保险责任范围。如货物运输保险有基本险和综合险的险别之分，被保险人发生货损和短量损失⑽，但被保险人未投保综合险，其短量损失不会获得保险人的赔偿，被保险人仍对第三人享有该部分的索赔权。 
     在上述几种情形下，保险公司向被保险人支付保险金后，被保险人若签署“权益转让书”声明其将对第三人的追偿的权利全部转让给保险人，此种权益转让书不具有保险法上移转损害赔偿请求权的效力，但这种声明对已支付保险金之外的部分是否具有民法上权利转让的效力。 
     财产保险理赔中保险人支付保险金时要求被保险人出具的权益转让书一般为保险人提供之固定文本，内容大致包括报险单号、保险标的出险时间、已赔付金额、时间及权益转让的声明。依照债权人转让权利的规定，权益转让声明通知第三人的，就具备了民法上权利转让的要件。因此有观点认为，权益转让书对于被保险人未获赔偿部分由民法上权利转让的效力，只要履行了通知第三人的义务，就构成民法上的权利转让，对此笔者不敢苟同，保险理赔上的权益转让书不应当具有民法上权利转让的效力。理由如下： 
     1、权益转让书作为被保险人获得保险理赔必须的文件，在保险合同有约定时，被保险人无拒绝签署的可能。被保险人签署权益转让书本身仅为履行保险合同的约定义务，不具有民法上转让权利的意思表示。保险人欲使权益转让书具备民法上的效力，必须向被保险人充分说明权益转让的性质及其后果，否则有碍当事人的意思表示。实际保险理赔实务中保险人不可能就权益转让书向被保险人作民法上的解释。 
     2、《保险法》第45条第3款规定保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。赋予权益转让书以民法上效力，实际是剥夺了被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利，有违保险补偿原则。保险人以赔偿保险金取得赔偿金额范围内的代位求偿权，承认权益转让书以民法上效力，意味着保险人未支付对价而取得额外的索赔权，存在保险人获得额外利益的可能。而被保险人是否有权以无对价要求保险人归还额外的利益。 
     3、《海商法》第254条第2款（保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人）的规定与保险法45条第3款有差异。此差异可以理解最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第68条关于海事诉讼特别程序法第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。 
     海事诉讼中权益转让书不具有保险金实际支付证明的作用，至于普通保险代位求偿诉讼，权益转让书是否具备保险金实际支付证明的作用，不能一概而论。普通保险代位诉讼中载明已支付保险金额与时间内容的权益转让应具有一般的证明力，除非第三人提出异议，权益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用，第三人不提出异议的，视为同意保险人已支付保险金的陈述，保险人无须另行提供实际支付凭证。 
     三、货运保险代位求偿的诉讼时效 
     代位求偿诉讼时效的起算时间从保险事故发生之日起计算，理赔完成之日与保险事故发生之日必然存在时间差，有可能造成代位求偿诉讼时效的丧失，因此要求被保险人在保险事故发生后履行一定的追偿义务，以保障诉讼时效的延续（国外有红线保险条款，保险人在保险单上加印套红色条款，以提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权）。至于保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商，并不构成保险人代位求偿诉讼时效的中断，因此时保险人尚未支付保险金，不享有代位求偿权。保险人理赔之后当然取得代位求偿权，即使被保险人未履行追偿义务，诉讼时效期间保险人的追偿行为足已构成诉讼时效的中断，无须被保险人通知第三人权益转让的事实。因而保险人自身及时理赔，尽快向第三人追偿也是保全时效的方法。 
     货运保险代位求偿诉讼时效依据运输方式而定。运输合同的索赔时效在不同领域有差异。海商法上的运输索赔时效为1年，内陆公路、水路、铁路、航空运输的时效按照民法或者特别法上的规定。早先的行政法规、部门规章有180天之内提出索赔的要求，运输法规上的180天曾经被认为是民法上的特别诉讼时效⑾，但在合同法之后，早先依据经济合同法制定的行政法规对索赔时间作了修正⑿，取消了180天内提出索赔的规定。至于当事人在合同中特别约定适用部门规章涉及该问题的，该约定应属无效，因为诉讼时效属于法律规定的范畴，不允许当事人约定。公路运输情形与此相同，也不再适用180天的索赔期，而应当适用民法通则二年的诉讼时效。 
     四、被保险人与第三人之间减免责任对保险代位求偿权的影响 
     减免责任主要指被保险人与第三人之间的合同存在限制责任条款或者保险事故发生后被保险人减轻或者免除第三人的赔偿责任。 
     减免责任分为约定减免和法定减免两种情况，《合同法》运输合同第312条货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。 
     法律、行政法规的另有规定就是法定的限制赔偿责任的依据。在铁路法、邮政法、航空运输领域有相关规定。公路、国内水路运输领域尚没有行政法规以上级别的限额赔偿规定。约定减免还可以分为依行业惯例的附和条款约定减免和当事人自由约定减免。某些行业，如快递业、保管业等，普遍有限制赔偿内容的附和条款。法定限额赔偿，保险人应当知晓，受其约束，在保险人行使代位权时第三人可以据此抗辩，被保险人投保时未告知的，不违反最大诚信原则。 
     约定减免责任对保险代位求偿权的影响。保险人代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权，则第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。被保险人与第三人之间约定减免赔偿责任，因其发生的时间不同，对保险代位权产生的影响也不同。大致可分为以下时段：（一）保险合同成立前，保险人明知存在减免责任条款的，保险人仍同意承保的，保险事故发生后，保险人不得以存在减免条款抗拒被保险人的赔偿保险金请求权，保险人支付保险赔偿款后行使代位权时应受减免责任条款的约束，直至不行使保险代位权。（二）保险合同成立后，保险事故发生前，被保险人与第三人达成减免责任条款的，第三人可以对抗保险事故发生后保险人的代位求偿权。而保险人能否据此对抗被保险人的保险赔偿请求权，依赖于被保险人在设定减免责任条款后保险事故发生前是否通知保险人。保险法第37条在合同有效期内，保险标的的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。减免条款本身不影响保险事故发生的机率，但足以影响保险人的利益。被保险人履行通知义务后，保险人不要求增加保险费或解除合同，也未以其他方式明示反对的，应视为接受减免责任条款，受该条款的约束。保险事故发生后，保险人不能拒绝承担保险责任。若保险人明示反对后增加保险费或解除合同前发生保险事故，保险人有权拒绝承担保险赔偿金的责任。此时被保险人的减免责任条款构成对保险代位求偿权的侵害，保险人有权在相应减免范围内拒绝履行保险赔偿义务。（三）保险事故发生后，保险理赔前，被保险人与第三人达成减免责任条款的，保险人当然有权拒绝承担保险赔偿责任。已经支付保险赔偿的，保险人有权以被保险人违反保险合同的代位求偿权条款为由追回已支付的保险赔偿，保险人支付保险赔偿时明知减免责任条款的除外。（四）保险理赔后，保险人当然取得保险代位求偿权。被保险人不再享有第三人的赔偿请求权，因而被保险人无权处分赔偿请求权，被保险人与第三人的减免责任条款无效。第三人不得据此抗辩保险人的代位求偿权。保险人也不能据此要求被保险人返还保险赔偿金。 
     但是货运保险合同有特殊性，《保险法》第35条规定货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。而货运保险的保险责任开始的时间也不是按照约定日期来确定的，而是按照货物运输的起讫地确定的，货物运输保险合同普遍采用仓至仓条款，即保险人承担保险责任的期间自被保险货物离开起运地点的仓库或储存场所时开始起算，至到达目的地收货人的仓库或储运场所时终止。如果被保险货物未到达收货人的仓库或储存场所，保险人对被保险货物承担保险责任的期限，以被保险货物卸离最后运输工具后的约定期间为限⒀。因此货运保险成立后，被保险人与第三人约定减免责任的，无论被保险人是否通知保险人，发生保险事故后，保险人有权在减免责任范围内拒绝承担赔偿保险金的责任。 
     五、代位行使的权利范围 
     财产保险中，第三人大致可因侵权行为和合同违约行为损害保险标的，在海商法上还有共同海损引起的保险代位求偿问题⒁。 
     侵权行为的民事责任，根据侵权行为的具体情节，侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失⒂。鉴于保险所代位权利的债权性质，保险人因侵权的代位求偿权指的是损害赔偿请求权，不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任，依《合同法》第107条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求偿权也仅仅是赔偿损失，不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享有被保险人对第三方可行使的所有权利。 
     保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先，保险人代位权受到保险赔偿额的限制。其次，与保险责任的范围有关，在保险责任范围内发生的损失额，属于保险人可代位行使的权利范围，原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任，因此保险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。 
     此外，《合同法》第121条当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。而在过错责任归责原则下，因基础合同当事人之外的第三方（以货运保险合同为例，货运合同为基础合同）原因造成保险标的损害的，保险人行使代位求偿权也受到限制。例如，两车相撞的交通事故造成货物损失，事故责任无外乎承运人自身原因、相对方原因和混合原因。无论何种原因，都造成承运人对货主（被保险人）的违约，货主对承运人当然有合同权利。然而，因相对方原因造成承运人对货主违约的，依照合同法第121条，货主不能追究相对方责任，但基于相对方的侵权，货主可直接追究相对方的侵权责任。此种情况下，保险人只能选择代位侵权的损害赔偿直接追究相对方责任，而不能选择承运人合同违约的赔偿责任。 
     六、保险代位权成立的条件 
     《保险法》第45条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为：1不能让被保险人因投保而取得额外的利益；2不能让有过错的第三者逃避他在法律上的赔偿责任。 
     保险人行使保险代位权必须符合的条件大致有三项条件说和四项条件说两种，三条件：（一）、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，前提条件。（二）、保险人对被保险人已给付保险金，实质条件。（三）、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限，额度条件⒃，四项条件是在三条件的第一项分出一项，即属于保险合同所规定的保险责任事故范围。 
     代位求偿权行使的实质条件和额度条件容易理解，诉讼中引起争议的往往是保险代位求偿行使的前提条件：被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。 
     保险教科书和学者文章介绍此条件时有不同的表述，笔者收集有以下几种：1保险事故的发生与第三人的过错行为须有因果关系， 2保险事故的发生须由第三者的行为所致，3根据法律或合同的规定，该第三人对保险标的的损失应负赔偿责任，4第三人的行为或由第三人的行为导致的危险事故，5对有过错的第三者享有代位求偿权。从以上表述看，有明示以过错为条件的，有含糊不明的，有以应负赔偿责任的结果而论的。 
     侵权行为与合同违约行为导致保险标的损害的两大原因中，认定侵权以行为人过错为归责原则，不存在争议。因此上述不同表述的本质区别在于合同违约中是否以第三人的过错为条件。第三人因与被保险人合同违约行为导致保险事故的，保险人行使保险代位权是否以第三人存在过错为条件。诉讼上的意义在于正确界定举证责任，即保险人代位合同违约之诉时，是否应证明被告存在过错。 
     第三人因合同违约行为造成财产保险标的的损失，承担民事赔偿责任，在合同法之前的经济合同法与侵权行为的归责原则一致，第三人均以过错，且该过错与损害有因果关系，承担责任。因此我们理解1995年出台的《保险法》第44条规定的“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之“损害”即便因合同违约所造成，仍应当采用过错责任归责原则。合同法生效之后，合同违约责任的归责原则发生了重大变化，追究违约责任不再以过错为条件，通说认为合同违约责任变经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则。而2002年10月28日《保险法》的修改并未改变该款条文。在此情况下，保险人代位侵权和代位合同违约就面临归责原则的差异。 
     能不能理解为合同法之后保险人代位合同违约的损害赔偿之诉，可以免去证明第三人存在过错的举证责任？并非如此。首先合同法的严格责任是原则，但根据具体的合同类型仍存在适用过错责任的情况，“无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的，具有委托合同性质的合同因合同法采用了‘介入权’和‘披露权’的规定，也不应采用严格责任”⒄；即使是合同违约，对是否一概采严格责任也不尽然，有学者就认为“在实际违约损害赔偿责任中，适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错的一方当事人。……，更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则，不考虑适用过错责任原则，就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题”⒅。在违约责任的诸形式中，赔偿损失责任的构成仍然必须同时具备违约行为、损害后果（损失）、违约行为与损害后果的因果关系、过错四个条件⒆。因而保险人代位被保险人对第三人主张合同违约的损害赔偿诉讼时，仍应当证明第三人存在过错。 
     七、保险代位求偿的对象限制 
     任何对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人，都可以成为保险人代位求偿的对象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各国保险法对代位求偿的对象均有所限制。我国保险法对代位求偿对象的限制体现在保险法第47条，该条规定：除被保险人的家庭成员或者其他组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。考虑保险法第45条的规定，保险人当然不能向被保险人本人行使代位请求赔偿的权利。其意义在于，如果保险人向被保险人本人追偿，则被保险人所受损失无法得到保险的补偿，保险也就失去其存在的意义。而被保险人的家庭成员或者其他组成人员的故意行为所造成保险标的损失，保险人仍享有代位求偿权，如果是被保险人本人故意行为所造成的损失，保险人不负赔偿责任。 
     但如何理解被保险人的“家庭成员或者其组成成员”的具体构成？蔡奕《论保险代位求偿权的限制》有详细的论述，其中有一种观点将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”，而非仅为“被保险人家庭的组成人员”，“家庭成员”，应是指被保险人是自然人时被保险人的家庭成员。被保险人的家庭成员范围，应指与被保险人共同生活，与被保险人拥有共同财产，在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员”则是另一范畴的概念，系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。将“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”有意区分，反映了保险代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制，较符合保险立法的趋势。这是因为企业、事业等组织与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益。 
     八、代位求偿权中第三人的抗辩 
     第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。除此之外，第三人对保险人的保险代位权还有如下抗辩： 
     1、保险人与被保险人之间保险合同不成立或者无效的抗辩。 
    　　2、未取得代位求偿权的抗辩，保险人未就保险标的受损害的部分向被保险人进行赔付，保险人就不取得保险代位求偿权。 
     3、保险人代位的权利与其向被保险人承担的保险责任不一致的抗辩。比如，被保险人投保的是短量险，保险公司赔付后，就不能代位向第三人行使货损的求偿权。 
     4、保险人依据保险合同不应该赔付而予以赔付的抗辩。保险标的的损害虽然由于第三人的行为所致，但不属于保险事故范围，保险人予以赔付的，保险人不享有保险代位权。对此，理论界有争议。有学者认为，如果保险赔款明显属于自愿给付的，可以予以抗辩，如果保险人依据合同不承担保险责任而给予赔偿的，应视为保险人对被保险人的赠与，赠与不赋予保险人法定的代位求偿权。另有观点认为，被保险人向保险人主张保险赔偿时，只须证明承保风险的发生和损失的具体数额，就完成举证责任，如果保险人不主张除外责任等抗辩事由，保险人就有义务予以赔付，因此保险人的抗辩是其所享有的权利，可以主张，可以放弃，并不因为保险人放弃抗辩而导致其赔付无效。保险人依据有效的赔付当然可以向第三人行使代位求偿权。这与赠与的法律性质完全不同。此外如果第三人能主张此项抗辩，由于被保险人所遭受的损害已经获得弥补，自然不能向第三人请求赔偿，保险人也不能向第三人行使代位求偿权，显然是不公平的。因此第三人不能主张此项抗辩。 
     笔者认为，保险人基于不合理的赔付使被保险人获得利益虽然形式上弥补了被保险人的损失，但基于保险人过失的赔付而使被保险人的获益属于被保险人的不当得利，保险人有权要求被保险人返还，如果保险人明知不应赔付而赔付视为赠与也未尝不可。总之被保险人对第三人的请求赔偿权并未移转给保险人，被保险人并不丧失向第三人请求赔偿的权利，第三人应有抗辩的余地，第三人对被保险人承诺赔偿的意思表示足以挑战保险人的请求权；第三人向被保险人的赔付行为当属有效赔付，而保险人在保险事故范围内支付保险金后当然取得保险代位权，之后第三人向被保险人赔偿的行为无效。 
    注释： 
    ⑴、许崇苗，李利著《保险合同法理论与实务》，法律出版社，466页 
    ⑵、李国光主编，《合同法释解与适用》上册，新华出版社312页 
    ⑶、黄立著，《民法债编总论》，中国政法大学出版社472页 
    ⑷、李国光主编 同上，358页 
    ⑸、蔡奕《保险代位求偿权的若干理论问题研究》北大法律信息网 
    ⑹、黄立著，《民法债编总论》，中国政法大学出版社654页 
    ⑺、黄立，同上，656-657页 
    ⑻、《1982年英国伦敦协会货物运输条款》第16条规定：被保险人有义务妥善保护并适当实施对承运人、托运人或第三者责任方所行使的一切权利，保险人除按本保单规定赔付承保损失外，还将赔付保险人履行此种义务时发生的合理费用；中保财产保险有限公司1999年1月1日颁布的《陆上货物运输保险合同》第17条规定：保险货物发生保险责任范围内的损失，如果根据法律规定或有关约定，应当由承运人或其他第三者负责赔偿一部分或全部的，被保险人应首先向承运人或其他第三者提出书面索赔，直至诉讼。被保险人若放弃对第三者的索赔，保险人不承担赔偿责任；如被保险人要求保险人先予赔偿，被保险人应签发权益转让书和应将向承运人或第三者提出索赔的诉讼书及有关材料移交给保险人，并协助保险人向责任方追偿。 
    ⑼、最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释［法释(2003)3号］第68条《海事诉讼特别程序法》第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。 
    ⑽、货物散失、液体货物渗漏或液体保藏的货物因液体渗漏而造成保藏货物腐烂变质，遭受盗窃或整件提货不着，统称短量损失 
    ⑾、最高人民法院关于水路货物运输中索赔期问题的复函［(88)法交函字第11号］：水路货物运输中的索赔期，应按国务院颁布的《水路货物运输规则》及《水路货物运输合同实施细则》的规定办理。即托运人或收货人向承运人提出索赔应在收到货运记录的次日起１８０日内提出。而当时国务院批准的《公路货物运输合同实施细则》也有类似规定。 
    ⑿、最高人民法院中国应用法学研究所 2000年12月30日颁布被保险人光通公司诉人保钦州分公司水路运输货物保险出险后交付保费及被保险人未及时向承运人索赔致过诉讼时效使保险人丧失代位追偿权案，其中关于沿海货物运输合同纠纷的诉讼时效编者有如下评述，根据最高人民法院法发（１９９２）３７号《关于学习宣传和贯彻执行〈海商法〉的通知》第五条的规定精神，在海商法施行后，在沿海运输中发生的货物运输合同纠纷仍应适用民法通则和经济合同法，事实上表明此种纠纷的诉讼时效应执行民法通则的规定，而不执行交通部《水路货物运输规则》规定的１８０天的索赔期。在合同法颁布后，该规则又依据合同法的规定作了进一步修改，修改后自２００１年１月１日起施行的新规则已明确取消了１８０天的索赔期限的规定。所以，本案原告对承运人索赔的诉讼时效应为二年，而不是１８０天的索赔期。部门规章与法律相比，不是特别法与普通法的关系，其内容不能与法律相抵触。 
    ⒀、中保财产保险有限公司公路货物运输保险条款第8条规定：保险责任的起讫期是自签发保险凭证后，保险货物运离起运地发货人的最后一个仓库或储运处所时起，至该保险凭证上注明的目的地的收货人在当地的第一个仓库或储存处所时终止。但保险货物运抵目的地后，如果收货人未及时提货，则保险责任的终止期最多延长至保险货物卸离运输工具后的15天为限。 
    ⒁、徐崇苗、李利著，《保险合同法理论与实务》，法律出版社2002.5 第477页。 
    ⒂、《民法通则》第117条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。 
    ⒃、蔡奕，《论保险代位求偿权的取得与行使》北大法律信息网 
    ⒄、曹士兵，《合同法中的责任体系》，经济审判指导与参考第3卷51页 
    ⒅、杨立新，《中国合同责任研究》，2001年6月 
    ⒆、2002年《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》第二版，中国人民大学出版社547页 
     
    来源：中国法院网