作者：郑睿

【摘要】 在现行《1906年英国海上保险法》下，保险人将在被保险人违反保证之时起自动解除所有保险赔偿责任。而且，即使被违反的保证不会增加已实际产生的损失的发生风险，保险人也能解除责任。《2015年英国保险法》对现行法进行了重大修改：当被保险人违反保证时，保险人的责任将处于中止状况，直到被保险人对其违反行为做出更正。更进一步，如保证或其他条款与某一特定类型的损失相关，则保险人不得以此类保证或条款未被遵守为由对实际发生的不同类型的损失逃脱赔偿责任。总体而言，新法进行的变革平衡了被保险人和保险人的利益，有利于支持和促进伦敦海上保险市场发展。

【全文】

一、问题之提出

保证是普通法系海上保险法中的一个特色制度。作为“所有海上保险法的母法”的《1906年英国海上保险法》用了第33条至第41条整9个条文为这个制度搭建了一个较为完整的法律框架。{1}其中，第33条第1款开宗明义对保证进行了定义：“保证，是一种承诺性保证，指被保险人凭此承担去做或不做某种特定的事情，或履行某项条件，或肯定或否定某些事实的特定状态的存在。”从这一定义可以看出，保证的功能，实质上是划定承保风险的范围并进一步确定保险人的保险责任范围。所以，保证一直都在海上保险实务中受到保险人的青睐，在各种类型的海上保险合同中都能找到保证的身影。

保险人在实务中频繁使用保证，就使得大量与保证的理解和适用相关的争议源源不断地来到英国法院面前。法院也抓住了这些机会，通过解决争议，丰富和完善了与保证有关的法律，并对保证制度的不足不断做出反思。法院反思的力量，再加上学术界对保证制度存在的问题不断进行的批判性评价，最终促成了英国海上保险法中保证制度的改革。2015年2月12日，英国议会通过了《2015年英国保险法》（ The Insurance Act 2015），该法第9条到第11条对适用了一百多年的保证制度作出了变革。新法将于2016年8月正式生效，将适用于包括海上保险合同在内的一切商业保险合同。

英国海上保险成文法和判例法对世界上很多航运国家海上保险立法和司法实践都提供了极其重要的参考。以中国为例，最高人民法院王淑梅法官在谈到《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第十二章的第235条保证制度时，就坦承“我国海商法借鉴了英国1906年海上保险法的规定”。{2}米健教授有言：“在当今世界，差不多所有的立法者都自然而然地采用法律比较的方法来寻求提高其立法质量。法律比较已经成为现代立法者们必然采用的一个手段。”{3}所以，对英国最新立法进行研究，对其立法经验做出总结，对其立法内容进行分析，在此基础上做出相应评价，有助于为《海商法》第十二章的相关规定在未来的修改之研究提供立法和司法上的国际比较视野。笔者将结合《2015年英国保险法》的立法背景资料和法律条文本身，对新法中有关保证制度的内容进行梳理和评价。试图诠释并评析的问题包括三个：第一，法律修改之背景，即现行法存在哪些问题；第二，法律修改之内容，即《2015年英国保险法》对于保证制度进行了哪些新规定，这些新规定的含义是什么，存在哪些潜在问题；第三，法律修改之评价，即对《2015年英国保险法》有关保证制度的新规定进行一个整体上的宏观评价。

二、法律修改背景：现行法下的保证制度及存在的问题

（一）现行法下的保证制度及存在的问题

1．现行法下的保证制度

结合《1906年英国海上保险法》第33条、第34条以及相关的判例法，英国海上保险法对保证制度的现行规定可以简要总结如下。[4]

第一，《1906年英国海上保险法》第33条第3款规定：保证是一种必须被严格遵守的条件，无论它对风险是否重要。这就意味着，不论被保险人违反保证的原因和主观状态如何，只要保证没有被严格遵守，保险人就可以主张保证被违反。在一个较极端但能说明问题的案例中，被保险人保证他购买车辆时支付了285英镑，但实际上他仅支付了271英镑。英国上议院的怀特勋爵认为被保险人违反了保证[1]。

第二，《1906年英国海上保险法》第34条第2款明确规定：如果一项保证已经被违反，则被保险人不能以在损失发生前违反行为已经得到更正，保证已经得到遵守为由抗辩。换句话说，保证被违反后，被保险人的任何弥补或者更正措施都没有法律效果。

第三，《1906年英国海上保险法》第33条第3款明确规定：如果被保险人不遵守保证，那么除非保险合同另有约定，否则，从被保险人违反保证之时起，保险人的保险赔偿责任自动解除。在英国上议院的权威案例The Good Luck中，高夫勋爵（Lord Go-ff）就强调：“如果一项承诺性保证没有被遵守，自保证被违反之日起，保险人解除赔偿责任，理由很简单，遵守保证是保险人承担责任的先决条件。这反映了保险法中保证的基本理念在于仅有在保证得到遵守时保险人才接受风险[2]。”更严重的是，保证被违反之后保险人赔偿责任之解除并不要求违反保证的行为与被保险人损失之间存在因果关系[3]。

2．现行法存在的问题

立法指向的是未来，是通过制定一个新规则去改变现行状况。{5}417从立法论的角度讨论修改现行规则，制定新规则的时候，首先应该搞清楚的一个问题是：现行规则存在什么问题，现行状况为什么要改变？

2012年6月26日，负责法律改革研究的英格兰法律委员会和苏格兰法律委员会联合发布了一份保险合同法改革的咨询意见书，并在意见书中指出了现行商业保险中保证制度存在的四个主要问题。{6}

第一，因为保证必须被严格遵守，所以被保险人犯下的与风险毫无关系的、微不足道的错误都有可能使保险人以保险被违反为由拒绝承担赔偿责任。

第二，被保险人不能以违反保证的情况已经得到补救为由进行抗辩，这就意味着如果保险合同中约定被保险人保证按时检查警铃以确保其正常工作，而被保险人有一次没有做到，则不论被保险人在损失发生之前是否已经检查过警铃以确保其正常工作，保险人都有权以保证被违反为由拒绝承担赔偿责任。

第三，保险人有权以保证被违反为由解除保险合同项下全部赔偿责任，而不仅仅是解除与保证相关的风险类型的责任，这就意味着在被保险人违反保证的要求没有在房屋里安装防盗设备时，被保险人也不能在房屋因洪水侵袭发生损失时向保险人请求保险赔偿。

第四，保险实务中，在订立保险合同之时，被保险人经常会被要求就投保单中的一些问题做出回答，而投保单中会有一个“合同基础”的声明条款，其效力就是将被保险人对于投保单问题的回答转化成为被保险人对相关问题做出的保证。如此一来，这些回答，只要有不准确之处，不论多么细微，都可能使得保险人主张保证被违反。这一做法源于19世纪的保险实务，但是在《1906年英国海上保险法》中却找不到任何支持。可以说，这是保险市场“异化”的体现，对被保险人非常不公平。

从以上四个现行法存在的问题可以看出，保证制度在价值取向上过于偏袒保险人，在使得保险人可以以“纯技术性”的原因逃脱保险赔偿责任的同时，也赋予了保险人极其有力的谈判优势。2014年12月9日的立法听证会上，英国工商业保险和风险管理人协会（AIRMIC）的首席代表约翰•赫瑞尔（John Hurrell）在接受议会询问时就提出：保险人可以向被保险人明示：“你违反了保证，虽然违反行为和损失之间没有因果关系，但是我们有权选择解除所有赔偿责任。现在让我们来好好谈谈！” {7}62 2007年，法律委员会明确指出：“我们不认为保证的现行规则能满足国际市场的需要和期待。”{8}海上保险市场的国际性使得被保险人在投保时拥有了更多的灵活性，在保险费率相似的前提下，被保险人会更倾向于到保险条款和保险法律对其更加友好的市场投保。{9}可以说，英国海上保险法中保证制度的严苛性和利益失衡，已经在一定程度上影响了潜在被保险人对英国海上保险市场的信心，对英国在海上保险市场上的主导地位产生了负面影响。英国海上保险的市场参与人、学者和法律实务工作者一致认为，有关保证的现行法律应当做出改革。

（二）英国法院为缓解问题所做出的努力

有如上述，保证制度在现行法下的最大问题在于违反保证的后果对被保险人过于严厉。但是，由于《1906年英国海上保险法》第33条对于违反保证的后果表述清楚，再加上英国曾经的最高司法机关上议院司法委员会（2009年10月1日以后英国最高司法机关改为“最高法院”）在1993年的The Good Luck案件中对第33条进行了非常明确的解释，这就使得除非第33条被议会修改或废除，否则保证制度存在的问题很难得到彻底的解决。不过，“法律在被适用前需要被解释，而解释是一个创造性活动……法官一般不推翻已经确定下来的法律规则；但是他们会修正法律规则，会扩展它们的适用，限缩它们的适用，甚至是拒绝将其适用于手头的案件事实”。{10}549,5510英国法院为缓解或规避保证制度存在的问题，一直都在具体案件中通过解释诉争条款限制保险人对保证的依赖。

例如，在Provincial Insurance Company Ltdv．Morgan ＆ Foxton[4]一案中，被保险人保证他们的卡车（保险标的）仅用于装运煤炭。在发生保险事故当天，卡车曾被用于装运木材，但是保险事故发生时，卡车上装运的是煤炭。保险公司以被保险人违反保证条款为由拒绝赔偿，但是该主张没有得到上议院支持。上议院认为诉争条款并不是保证条款，而是责任中止条款（suspensory provision），即当卡车没有被用于装运煤炭时，保险人的保险责任处于中止状态，但是当卡车重新被用于装运煤炭后，保险人的保险责任即告恢复。

又如，在John Thomas Prattv．Aigaton InsuranceCo SA[5]一案中，被保险人保证船舶“在任何时候都有船东或船长驻船照看”。船舶停泊在港口时发生火灾，船舶毁损，而火灾发生时并没有任何人在船上。保险人以保证条款被违反为由拒绝赔偿，高等法院支持了保险人的主张，但是上诉法院推翻了高等法院的判决。上诉法院认为，首先，诉争保证条款含义不清，所以法院有权适用疑义解释原则，就条款含义对保险人做出不利解释。该案中，当船舶所有人和船长离开时，船舶正安全停靠在港口泊位。如果保险人想要在此情况下要求船舶有人照看，就必须在合同中写明。其次，就算这个保证条款措辞清楚，解释条款也不应当拘泥于文字而应当从条款目的出发。该条款的目的是保证有人能够及时处理船舶所面临风险，而这些风险主要应包括是航行风险，而不应包括船舶安稳停泊时可能面临的风险。

虽然法院可以通过合同解释技术限制保险人对保证的不合理使用，但是该做法必须基于个人具体情况，并不能从根本上解决保证制度本身存在的问题。英国法下，由于遵循先例制度较为严格的适用，法官能动司法的空间并不大，“至少法官不能进行急速的变革。彻底清除旧法律规则，确立新的一般性法律规则，主要还是立法机关的事”。{10}810从2006年开始，英格兰和苏格兰的法律委员会就联合启动了英国保险法改革研究项目，保证条款毫无疑问成为了重点研究对象之一。在经过长达八年的调查、咨询和研究后，2014年7月，两家法律委员会联合向议会提交了一份新保险法草案。草案使用了3个条文对《1906年英国海上保险法》涉及保证的法律规则做出了修改。经过7个月的辩论，这份法律草案最终通过了英国议会的非争议性法律草案审读程序，在2015年2月12日获得女王签署，被命名为《2015年英国保险法》，并将于2016年8月正式生效。

三、法律修改的内容

（一）《2015年英国保险法》第9条之评述

第9条名为“保证与陈述”，其适用于被保险人在订立非消费者保险合同或对非消费者保险合同做出变更时进行的陈述。该条第2款规定：该陈述不能被保险合同中的任何条款或任何其他合同（不论宣告此类陈述是否构成合同的基础或其他）转换成为保证。

这一法律规范回应了上述法律委员会提出的现行商业保险中保证制度存在的第四个问题，规范的实质效力就是废除了投保单或其他任何形式的合同中存在的“合同之基础”的声明条款。据此，保险人如果想要使用保证条款，就必须明确将条款以书面形式订入保险合同当中。这样做的目的是促进保险合同订立过程的透明度，确保被保险人知道他在保险合同中做出了怎样的承诺。{11}396

（二）《2015年英国保险法》第10条之评述

第10条是新法对旧的保证制度做出的最重要的改革。该条第1款开门见山：“任何规定违反保险合同中的保证（明示或默示）将导致保险人解除合同责任的法律规则均被废除。”也就是说，《1906年英国海上保险法》第33条第3款第2句及解释该句的判例法如The Good Luck在新法生效后都将被废除。

1．违反保证的新法律后果

第2款对违反保证的法律后果进行了新的规定：“如果损失发生在合同中的保证（明示或默示）被违反之后而违反被更正之前，或损失可归咎于上述期间发生的事件的后续影响，则保险人根据保险合同不对此类损失承担责任。”解释该款能得出的直接结论有两个：第一，与《1906年英国海上保险法》第34条第2款的规定不同，根据新法，被保险人可以对其违反保证的行为进行更正；第二，保证被违反的后果是保险人在保险合同下的责任从违反之时起中止，直到违反行为得到更正。保险人不对责任中止期间发生的损失或可归因于该期间发生的某事件造成的损失承担责任。也就是说，新法之下，保证的性质已被界定为责任中止条款。新法的此项改革并非完全的创新，不但美国佛罗里达州、路易斯安那州和德克萨斯州的法律对于保证条款被违反的后果都有类似规定，{11}387而且有如上述，英国法院为了缓和现行保证制度的严苛性，也有将似是而非的保证条款解释为责任中止条款的先例。再者，根据英国著名的风险管理公司Mactavish的研究，在保险实务中，很多被保险人已经通过与保险人的协商而在合同中对违反保证的后果进行了和第10条相同的约定（甚至走得很远，例如，约定保险人享有救济的前提是违反保证的行为必须要直接造成损失或给保险人造成损害）。{7}1030从这个角度说，新法进行的改革并非是颠覆性的，而是演进性的。改革建立在已有的判例法和保险市场的良性实务操作之上。如此这般，法律适用的稳定和法律改革的变化就做到了“相互连结和相互渗透”，有助于对法律秩序价值的维护。{5}326-327

第2款的规定需要进一步明确的还有两个问题：第一，如何判断被保险人违反保证的行为得到了更正？第二，如何判断损失可归咎于责任中止期间发生的事件的后续影响？

第一个问题在第10条第5款和第6款中得到了回答。第5款（b）项规定了一般情况：当被保险人停止违反保证时，则被保险人违反保证的行为可视为得到了更正。这一规定看似清楚，但是它并没有解决保险人应当如何对待被保险人反复违反保证（即被保险人在一段较短期间内的行为存在违反保证、停止违反、再次违反、停止违反的模式）的问题。法律委员会在2014年7月发布的终期研究报告中使用了Murray v. Scottish Automobile and General In-surance Co[6]这个案例中出现的保证条款来解释上述问题。在这起案件中，被保险人保证仅将车辆用于私人目的，同时保险合同中的责任免除条款还规定保险人不对车辆处于商业租赁期间发生的损失承担责任。在被连续商业租赁几天之后，车辆在车库停放过夜时发生损失。法律委员会认为在损失发生之时，车辆没有处于被商业租赁的状态并不意味着被保险人违反保证的行为得到了更正。车辆停放过夜的事实是伴随着车辆被商业租赁的事实发生的，所以被保险人并没有停止违反保证。法律委员会认为仅有在车辆完全不再被用于商业租赁之后，或至少对车辆的使用以私人目的为主导时，违反保证的行为才能被视为得到了更正。{12}虽然法律委员会的上述意图并没有直接反映在第5款（b）项的文字中，但是在对该法条进行解释时，笔者认为没有理由完全拘泥于法条的字面含义而不考虑法条的立法背景和立法目的。所以，对于在一段时间内被保险人不间断地违反保证的情况，笔者认为可认定违反行为从未得到更正，因此，在此期间内，保险人的保险责任都处于中止状态。

此外，一些保证会要求某事必须在一段特定时间内完成，如果最后期限已经经过，则理论上被保险人永远不可能对违反保证的行为进行更正，所以，第6款和第5款（a）项规定，如果与保证相关的风险稍后将变得同当事人最初预期的本质上相同，则被保险人违反保证的行为同样可被视为得到了更正。例如，被保险人保证2015年1月1日之前安装防盗警报设施，但是实际上该设施在1月20日才被装好。1月1日至20日之间，保险人的保险责任毫无疑问将处于中止状态，但是20日之后，因设施已被安装，此时与保证有关的风险即保险标的遭遇盗窃的风险可被视为同当事人最初预期的本质上相同，所以保险人的保险责任又告恢复。{13}para. 60.2

再者，第10条第4款（b）项规定，如果违反行为能被更正，则保险人要对更正之后发生的损失承担责任。反向解释该条款可得出一个结论：有些违反保证的行为是不能被更正的。在英国财政部为《2015年英国保险法》起草的“立法说明”（Explana-tory Notes）中，这一观点也得到了印证，{14}para. 89而且立法也并没有禁止保险人使用这类保证。这类保证主要与保险责任开始之前的情况有关。例如在船舶保险中，被保险人保证船舶在过去的六个月内已经经过救助协会（Salvage Association）的检查并且协会提出的所有改进建议都得到了遵守。当保单生效时，保险人发现上述保证被违反，则保险人的保险责任从一开始就会一直处于中止状态且被保险人的违约行为不能被更正。这主要是因为此类保证的功能是协助保险人划定拟承保风险的范围，而被保险人做出的保证也因此构成保险人同意承保风险的基础。在保证被违反的情况下，被保险人实际上对保险人就风险范围的认识进行了误导，所以保险人的保险责任自始不曾开始也是容易理解的。{11}388

第二个问题在立法说明中得到了回答：如果损失可归因于在保险人赔偿责任中止期间发生的某一事件，但仅在违反保证的行为被更正之后损失才实际发生，则可认为损失“可归咎于上述期间发生的事件的后续影响”。{14}para. 90。例如，如果被保险人在保险合同中保证不将船舶驶人战区，但被保险人违反保证指令船舶前往战区。船舶在战区内被鱼雷击中，当时没有沉没，而在驶离战区之后才沉没构成全损。虽然损失发生在违反保证的行为被更正之后（驶离战区），但是保险人对损失仍然有权拒绝赔偿，因为损失可归因于保证被违反期间发生的事件（鱼雷袭击）。{13}para.58

最后，和《1906年英国海上保险法》第34条一样，新法仍然规定了被保险人违反保证的豁免。第10条第3款规定在三种情况下，第2款规定的救济不适用。第一，由于情势变更，保证不再适用于保险合同；第二，任何后来颁布的法律致使遵守保证变为非法；第三，保险人放弃对被保险人违反保证的行为抗辩。上述三种情况都是现行法下已有的情况，所以，新法下考虑上述三种情况适用的可能性时，现有的相关判例仍然具有约束力。新旧法交替时，法律适用的连续性再次在一定程度上得到了保证。

2．排除第10条之适用

值得注意的是，第10条第2款并非是强制性规范，也就是说，保险人仍然有权按《1906年英国海上保险法》第33条第3款在保险合同中对违反保证条款的后果进行规定。根据专注保险案件的英国律师事务所BLM向议会提交的立法建议备忘录，第10条的任意性“将在某些承保特殊风险的市场受到欢迎”。{7}83但是，《2015年英国保险法》对保险人的订约自由施加了限制。该法引入了两个新的概念：“不利条款”和“透明度要求”。根据第16条，如果保险人利用保险合同中的条款排除《2015年英国保险法》的适用，而使得被保险人处于和直接适用法律相比不利的地位，则该条款就会被认定为是“不利条款”，而不利条款只有在满足“透明度要求”时才有效。第17条对“透明度要求”进行了规定：该条第2款要求保险人采取足够措施将不利条款向被保险人做出提示，其规范目的是要求在保险合同订立之前，被保险人应有合理机会知道不利条款的存在。第3款要求不利条款的法律效力必须清楚明确。{13}para. 79至于何为“清楚明确”，英国出庭律师哈利•怀特给出了一个建议：保险人可以在保险合同中单独起草一个条款来实现排除第10条适用的目的，该条款的措辞可以是：“《2015年英国保险法》第10条均不适用。因此，如果被保险人没有严格遵守保单中的任何保证，保险人自保证被违反之时起不可撤销地解除合同下所有责任。被保险人不能主张损失发生前违反保证的行为已经得到更正。”保险人不能仅仅在保险合同中声明：“《2015年英国保险法》第10条不适用”，因为该声明并没有一个清楚明确的法律效力，不符合第17条第3款的要求。另外，第4款认为，在确定第（2）款和第（3）款的要求是否得到满足时，特定交易情况中被保险人的特点和经营状况应被纳入考虑范围。也就是说，对某一类型被保险人足够的提示措施并不一定对另一类型的被保险人就足够，而且，在判断不利条款的法律效力是否明确时，还应当考虑被保险人理解条款规定的程度。{14}paras. 130-131

（三）《2015年英国保险法》第11条之评述

现行法下，保险人可以以保证被违反为由而拒绝对与保证完全无关的损失进行赔偿。例如，被保险人违反了安装防火警报的保证，但是房屋损失却是由洪水造成的，保险人也可以拒绝对该损失进行赔偿。法律委员会认为这是现行法最大的问题，对被保险人极不公平，必须得到更正。所以，法律委员会起草了一个全新的名为“与实际损失无关的条款”的条文，以期能解决上述存在的问题。在《2015年英国保险法》草案审议过程中，该条文引起了非常大的争议，法律委员会曾一度将其撤回，重新修改条文措辞并将其再次提交审议之后，该条文才获得通过。但从以下的分析可以看出，第11条仍然存在着种种问题。

1．第11条的适用范围

根据第11条第1款，该条规范的保险合同条款不仅包括保证，还包括责任免除条款等：本条适用于保险合同中的明示或默示的某条款，如果遵守该条款将导致下列一项或多项风险的减少：（1）某一特定类型的损失；（2）某一特定地点的损失；（3）某一特定时间的损失。但是本条不适用于整体定义风险的条款。

将“整体定义风险的条款”从第11条的控制机制中排除是该条适用可能存在的第一个不确定性。在法律委员会专门为第11条撰写的说明中，法律委员会认为以下一些条款不属于第11条的调整范围：（1）定义保险标的用途的条款；（2）规定保单适用的地理范围限制的条款；（3）规定投保船舶船级的条款；或（4）规定被保险人最低年龄、资格或特征的条款。法律委员会倾向认为：船舶保险中，与船级、船长适任资格和船舶的商业用途有关的合同条款都对风险有实质影响，所以它们属于“整体定义风险的条款”。但是，与锁具有关的条款仅和船舶上锁部分被侵入的风险相关；与自动喷水灭火装置有关的合同条款也仅和火灾损害的风险相关，因此，这两种条款都是第11条规范的对象。

但是，英国保险人协会（Association of British In-surers）在向议会提交的立法备忘录中表达了对法律委员会上述例证的质疑：一些规定保单适用的地理范围限制的条款完全可以针对特定类型的风险，如海盗或恶劣天气；而规定船长适任资格的条款也完全可以与碰撞这类特定的风险相关。所以，这些例证的说服力值得深究。{7}46

而且，法律委员会所做的仅仅是举例，而并没有就如何区分“整体定义风险的条款”和“减少某一特定类型或地点或时间风险的条款”提出一个具有导向意义的判断标准。劳合社市场协会（Lloyd’s Mar-ket Association）在其向议会提交的立法建议中，对理解“整体定义风险的条款”的困难性进行了举例：被保险人为一家炼油厂投保了火灾险，并在合同中保证当工厂炼油设备运作时炼油厂必须有合格的消防员驻场。在此背景下，要认定该保证条款是否应由第11条调整并非易事。一方面，保险人可以主张，由于该保险承保的是火灾风险，所以要求消防员驻场的条款应该对风险有整体上的实质影响，该条款是“整体定义风险的条款”，第11条不适用。但是，另一方面，被保险人可以主张，该条款的意图是减少火灾这一特定类型的损失，或炼油厂这一特定地点的损失，第11条应当适用。{7}37此外，如果被保险人投保的不是火灾险而是一切险，那么同样的保证条款将更可能被解释成为减少某一特定类型损失的条款，第11条将适用。所以，特定诉争条款的性质，将不仅仅与条款本身有关，而且也会和保单承保的整体风险有关。{13}para. 69.2

再者，《2015年英国保险法》并不会完全取代《1906年英国海上保险法》，后者的部分条文在前者适用的背景下可能会产生不确定性。例如，《1906年英国海上保险法》第41条规定，被保险人默示保证“所保航程是合法的，且在被保险人可以控制的范围之内，该航程应该以合法的方式完成”。问题是，该默示保证是“整体定义风险的条款”还是“减少某一特定类型或地点或时间风险的条款”？假设在一起案件中，被保险人的货物代理人违反国家相关出口法律的规定，在没有获得卫生部批准的情况下伪造文件装运了药品。船舶起航之后遭遇风暴沉没，药品全损。此时《2015年英国保险法》第11条是否适用仍然是一个两方都可说理的争点：一方面，保险人可以主张默示保证的规范目的在于从整体上控制海上冒险的合法性，所以这属于“整体定义风险的条款”；但是另一方面，被保险人同样可以主张默示保证的规范目的在于减少被保险人违法行为导致损失的这一特定类型风险，所以第11条适用。《1906年英国海上保险法》中其他可能受到新法第11条影响的还有第45条、第46条和第48条。这三个法条在伦敦保险市场的标准船舶航次保险合同中都会转化成为合同条款适用。第45条规定，在风险开始后，如果船舶自愿改变保单指明的目的港而驶向其他目的港，则从改变的决定明确之日起，保险人免除责任；第46条规定，如果在没有合法理由的情况下，船舶驶离了保单载明的航线，保险人自船舶绕航时免除责任；第48条规定，承保航程在整个过程中必须合理迅速地完成，如果不能如此完成又无合法理由，保险人自延迟成为不合理时起免除责任。在新法第11条适用的背景下，一方面，被保险人可能主张，上述三个条款都是减少某一特定类型（第46条）或地点（第45条）或时间（第48条）风险的条款，因此，有如下述，保险人责任免除将会受到限制；但另一方面，保险人可能会针对性地主张，上述三个条款都是“整体定义风险的条款”，因此第11条根本不适用。

综上所述，在《2015年英国保险法》没有对“整体定义风险的条款”和“减少某一特定类型或地点或时间风险的条款”提供法定区分标准的情况下，该法生效后，如何区分两类条款的问题将可能导致大量争议，尘埃甚至可能要等到最高法院做出确立区分标准的相关判例之后才会落定。在此之前，法律将在相当长的时间内处于不稳定的状态，而不稳定的法律不仅会降低订约效率，而且也会减少发生争议后双方和解的可能性。{7}85这是这次法律改革可能带来的负面后果之一。

2．被保险人根据第11条能享有的抗辩

根据第11条第2款和第3款，如果一个条款属于“减少某一特定类型或地点或时间风险的条款”，那么只要被保险人能够证明在发生损失的情况下不遵守条款不会增加损失实际发生的风险，则保险人不能以条款未被遵守为由而排除、限制或解除其根据保险合同对该损失应承担的责任。换句话说，如果被保险人能够证明违约和实际发生的损失完全无关并且不能影响实际损失的发生，保险人就应当赔偿被保险人。

为了说明第11条第2款和第3款的适用方式，法律委员会举了两个例子。第一个例子是：保单条款要求被保险人在承保工厂的所有门上都安装五榫眼锁，但因为被保险人在一扇门（A门）上仅安装了三榫眼锁，该条款被违反。窃贼从A门进入。考虑到损失的情况（被保险人没有按要求安装正确的锁，且窃贼破该门而人），如被保险人按要求安装正确的锁就可能会产生不同的结果，所以保险人无需赔偿。被保险人不能主张窃贼可以找到另外的方法进人，或即使安装了正确的锁，窃贼使用的撬棍也能将之破坏。换一个场景，同样的条款，同样被违反。但窃贼此次选择破窗而人，或从安装了正确的锁的B门破门而人。在此情况下，即使被保险人在A门安装了正确的锁，结果也不会不同。因此，保险人不能以违约为由逃脱责任。第二个例子是：被保险人保证承保车辆适于路上行驶。该条款被因车辆左前灯故障而被违反。在黑暗中车辆在薄冰路面上打滑后侧翻发生损失。尽管损失并非由故障的车灯直接导致，但考虑到当时的情况，故障的车灯可能会对损失的发生有影响（天色黑暗，车灯故障），因此，保险人无需赔偿。换一个场景，同样的条款，同样被违反。承保车辆在白天与一辆卡车相撞。考虑到当时的情况，故障的车灯不可能会对事故发生有任何影响（白天车灯无需打开，即使车灯功能正常），因此，保险人不能以违约为由逃脱责任。

但是，法律委员会的上述两个例子并非无懈可击地解释第11条第2款和第3款的含义，劳合社市场协会和英国最高法院的曼斯勋爵（ Lord Mance）都对这两个例子提供了不同的分析视角。例如，在第一个例子的第一个场景中，被保险人完全可以试着证明窃贼的盗窃装备之先进以至于安装什么类型的锁都不能防止损失的发生，也就是说，违约不会实际上增加损失发生的风险。在第二个场景中，即使损失因窃贼破窗而入而发生，保险人可能主张被保险人违约的行为增加了损失实际发生的风险，理由是窃贼发现了工厂厂房的门锁并不牢固而更可能倾向于在此行窃。在第二个例子的第一个场景中，被保险人完全可能主张即使车灯工作正常但损失发生当时路上的薄冰正处于司机视角的盲点，所以车灯故障并不能对损失的实际发生产生影响。在第二个场景中，保险人完全可能主张白天的天气状况也并非好到可以让司机完全不使用车灯。而如果车灯工作正常，司机就可以提早看见另一辆车而采取避碰措施。{7}36,58

可以看出，第11条第2款和第3款可能引发的潜在争议并不比同条第1款少。法律委员会在第11条的立法说明中指出：“被保险人或保险人都无需证明导致损失的实际原因，或如果条款被遵守将会发生什么，所以证据问题远没有它们在因果关系的检验标准下重要。即使被保险人能够证明遵守保证条款不会实际上对损失有任何影响（因此也满足了因果关系的检验标准），遵守保证本来可以有影响的事实本身就意味着保险人不需要赔偿。取而代之的检验标准是一个更客观的标准：违反条款本不应产生任何影响—被保险人应当承担证明责任。”{7}47但是，这是一段令人费解的说明。一方面，法律委员会强调，第11条第2款和第3款的适用并不涉及因果关系问题的判断，因为因果关系必然会涉及到大量的事实判断，徒增争议的复杂性，所以法律委员会提出，被保险人需要证明的是违反条款的行为不会对损失产生影响。但是另一方面，英国保险人协会在立法建议备忘录中清楚地指出，在实务中，被保险人很难做到在不证明因果关系的情况下去证明违约没有使损失结果有所不同。{7}46所以，问题最终还是要有待因果关系判断才能得以解决。总而言之，《2015年英国保险法》生效后，第11条第2款和第3款也同样存在法律适用上的不稳定性，直至法院对这两款的含义用判例做出清楚明确的解读。

英国最杰出的保险法学家之一、英国上诉法院的郎默大法官（Lord Justice Longmore）在2014年12月3日的立法听证会上应议会的要求就第11条发表专家建议时说：“第11条对现行法做出了很多改变，可能会导致一定的不确定性，但是在大多数案件中，当保证被违反时，违约行为和损失之间是否相关是非常清楚的。” {7}52所以，从司法实践的经验来看，理论上的诸多争议可能是多虑的。但是，无论如何，理论上的讨论都会有助于法官在将来的司法实践中解决实际出现的问题。

3．第10条和第11条的关系

第11条第4款规定：本条可与第10条同时适用。所谓同时适用，仅在相关条款被认定为保证条款时才可能发生，因为第10条仅适用于保证条款。所以，从立法技术的角度可以认为，第11条是第10条的重要补充。如果没有第11条，保险人仍然有理由对和保证被违反毫无关联的损失拒绝赔偿。第10条只有和第11条结合使用，才能确保保险人赔偿责任中止的效力仅及于保险人制定特定保证条款所针对的风险。此外，和第10条一样，第11条也并非强制性规范。在满足第17条“透明度要求”的前提下，保险人同样可以排除第11条的适用。

（四）《2015年英国保险法》没有涉及的问题：保证的定义

值得注意的是，《2015年英国保险法》并没有对保证进行重新定义，也就是说，在新法适用后，认定一个条款是否构成保证条款，法院依旧要沿用《1906年英国海上保险法》第33条第1款设定的标准。法律委员会保险合同法改革研究项目的负责人大卫•赫泽尔在出席立法听证会时曾解释道：“我们认为如果我们开始尝试定义‘保证’，我们很可能永远都结束不了研究……但我们并不鼓励滥用‘保证’这个术语。”{7}11所以，对于诉争条款是否是保证条款，法院掌握着一定的自由裁量权。一个条款使用了“保证”这个术语并非该条款为保证条款的决定性证据，归根结底，判断一个条款是否是保证条款，要看保险合同当事人是否有创设保证条款的意图[7]。

四、《2015年英国保险法》下的保证制度之评价

法律改革从来都是一项精细的工作，不能一蹴而就。《1906年英国海上保险法》本质上一部是基于18、19世纪的案例编纂而成的法律，其存在的根本问题在于社会、经济和文化在过去百年间的变迁使得法律的规定也时过境迁。虽然沿用了百年的法律具有确定性，但是“如果在公正的审判后发现它在运作中发挥的作用与法律所服务的目标不一致，那就必须予以修正。”{15}130现行法下保证制度确实到了需要修正的时刻。

英国财政部对法律修改的影响进行评估时曾指出：“评估考虑了两个政策选择：（1）不修改法律。这将使得法律处于过时的状态，不能适应现代保险市场，且无法和最佳保险实务操作相匹配。（2）以提供默示规则的方式改革法律。这是一个更优的选择，因为它将给大多数当事人提供合适的法律框架但是也不会限制商人们约定不同条款的能力。”{14}paras 176-177英格兰和苏格兰法律委员会在经年累月的调查和研究后制定的《2015年英国保险法》正是这个“更优的选择”。

简而言之，《2015年英国保险法》对保证制度做出了三项改革：第一，废除了将合同成立前被保险人向保险人提供信息的义务转化为保证的“合同基础”条款。第二，在违反保证时，保险人的责任不能自动解除，只能暂时中止。保险人对被保险人更正违反保证的行为后提起的有效索赔继续承担责任。第三，如保证或其他条款与某一特定类型的损失相关，则保险人不能以被保险人未遵守此类保证或条款为由对实际发生的不同类型的损失拒绝承担责任。

笔者认为，从总体上看，《2015年英国保险法》对于保证制度的改革较好地实现了两个预定的价值目标：第一，纠正现行法造成的不公，对保险合同各方当事人的利益进行了更好的平衡，鼓励保险合同各方当事人进行更公开透明的对话；第二，通过提高被保险人的法律地位，进而吸引被保险人到伦敦海上保险市场投保，从而更好地促进伦敦海上保险市场的发展。

现有对《2015年英国保险法》新规定的最大担忧或批评在于新法带来的不确定性。一方面，当事人在使用现行市场标准条款时可能必须对有关内容进行重新商谈、做出相应修改以符合新法的规定，从而徒增订约成本、减低订约效率；另一方面，新法存在若干解释方面的不明确性，从而可能增加当事人之间发生争议的可能性，徒增争议解决成本。

作为对这些担忧或批评的回应，笔者认为，有如前述，新法的规定并非是“革命”的或空穴来风。第10条的规定很大程度上就是建立在现有司法判例基础之上的。第11条虽然是一个全新的规定，存在诸多适用上的不稳定因素，但是一方面，该条体现的公平价值也许应当超越法律稳定的秩序价值，另一方面，这些不稳定因素也许也只需要法院用两三个合适的判例就能解释清楚。所以，盲目夸大新法适用的困难也许并不是一个对待新法的理想态度。《2015年英国保险法》的制定只不过是一个新时代的开始，英国法院在该法生效之后对于其条文适用在具体案件中的解释更值得持续关注[8]。如卡多佐所言，“当面对新的案件时，需要对它进行梳理、筛选和重塑，并根据特定目的加以适用。这是一个试错的过程，试错的过程产生判决，也会赋予其自我创造的权利”。{15}64。法律就是通过这一方式而不断成长的。

【注释】 基金项目：教育部第49批留学回国人员科研启动基金资助项目“国际海上保险法新发展研究”（教外司留[2015]311号）

作者简介：郑睿（1983-），男，云南昆明人，法学博士，上海海事大学讲师、硕士研究生导师，中国保险法学研究会理事，E-mail : zhengruilaw@ gmail. com

[1]参见Allen v. Universal Automobile Ins Co Ltd[1933]45 LILR 55。

[2]参见[1992] 1 AC 233 , 262-263。

[3]在Forsikringsaktielselskapet Vesta v. Butcher[1989] AC 852一案中，被保险人保证自己的养鱼场24小时都有人看护。此后养鱼场在风暴侵袭下受损，而风暴侵袭时养鱼场并没有人看护。尽管有人看护也不能减少养鱼场在风暴中遭受的损失，但是法院无论如何都判决保证被违反，保险人赔偿责任解除。该判决引起了极大的争议和批评。

[4]参见[1933] AC 240。

[5]参见[2008]EWCA Civ. 1314。

[6]参见[1929] SC 48。

[7]在HIH Casualty ＆ General Insurance Ltd v. New Hampshire Insurance Co and Others[2001] 2 Lloyd’ s Rep. 161一案中，英国上诉法院瑞克斯大法官（Lord Justice Rix）就如何判断双方当事人是否有创设保证的意图提供了三个标准：第一，诉争条款必须涉及到合同的根本；第二，该条款是对于风险的描述或者和损失的风险有重要关系；第三，在被保险人违反条款后仅仅赋予保险人索赔损失的权利是不够的。在（(《2015年英国保险法》生效后，该判例将仍然具有先例的约束力。

[8]英国最高法院曼斯勋爵（Lord Mance）在2015年6月12号一个主题为“市场为始，法律为终”的演讲中认为，因为很多的保险争议都是通过仲裁而不是诉讼解决的，而很多仲裁裁决的结论甚至可能是相互冲突的，所以很多保险法的重要原则或市场标准条款措辞的含义还欠缺有约束力的案例的诠释。他呼吁，一方面，争议双方可以修改标准仲裁条款的措辞以使得他们有权选择至少对仲裁裁决的要点做出公布；另一方面，英国商事法庭的法官也会根据市场的需要对于一些具有指导意义的仲裁裁决给予上诉的批准。

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【期刊名称】《中国海商法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 2