作者：武汉大学法学院教授 温世扬

关键词: 中间性保险；具体损害；抽象损害；重复保险；保险代位权

内容提要: 健康保险、意外伤害保险既不同于采取定额给付的生命保险，也不同于补偿财物损失的财产保险，而是介于传统人身保险和财产保险之间的一种"中间性保险"。就保险合同规制而言，依其目的而区分为填补具体损害（财产损失）的损失补偿合同和填补抽象损害（人身损害）的定额给付合同，并由此确定超额保险、重复保险、保险代位权等规则之适用对象，才是符合法理的立法模式。健康保险、意外伤害保险中的医疗费用部分，不应排除损害填补原则之适用，亦即存在超额保险问题，故应受重复保险规则规制。意外伤害保险在应由第三者对保险事故负侵权之责的情形下，对其医疗费用应容许适用保险代位权。

依我国保险法，健康保险、意外伤害险均属"人身保险业务"（《保险法》第95条第1款）。据此，此类保险应排除财产保险专属规则（如重复保险、保险代位、超额保险）之适用。然而在司法实务中，对于因疾病或意外伤害所生医疗费用得否适用补偿原则等问题却存在认识分歧。这种分歧所折射的是我国保险法对此类保险的规制模式与规则适用问题。

一、"二分法"模式下的"中间性保险"

我国《保险法》以保险标的内容为标准，将保险业务分为人身保险业务和财产保险业务两大类。人身保险业务包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务，财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务。在私法规制上，《保险法》也以此为据，于一般规定之外，对人身保险合同和财产保险合同分别予以规定（《保险法》第二章）。

我国立法对保险业务与保险合同的此种"二分法"由来已久。1911年《大清商律草案》仿《日本商法》，将保险合同区分为损害保险合同与生命保险合同；1929年《保险契约法草案》将保险合同区分为损害保险合同与人身保险合同；1937年中华民国《保险法》颁行时将保险合同分为"损失保险合同"与"人身保险合同"，其理由为：保险损失补偿有别于民法上之损害赔偿，故称"损失"而不称"损害"。{1}国民党政权迁台后，1957年台湾地区"行政院"在草拟"保险法修正案"时，建议废弃保险合同之"损失保险合同"与"人身保险合同"之"二分法"，改采"火灾保险、运送保险、人寿保险、健康保险及意外保险"之"五分法"。台湾地区"立法院"在审议过程中，围绕"保险分类采五分法、三分法或二分法"问题，开展了长期的研讨和争论，{2}至1963年决定采"财产保险合同"与"人身保险合同"之"二分法"，并一直延续至今。其修正理由如下："保险分类，在学理上与实务上，本有'二分法'及'五分法'两种，前者分为损失保险及人身保险两类；后者分为火灾保险、运送保险、人寿保险、健康保险及意外保险五类，经反复研讨，因'五分法'之意外保险，部分属于责任保险，部分属于伤害保险，分跨财产保险与人身保险，与各国法例不符，对保险业业务之管理，尤多不便。本条乃采财产及人身'二分法'。兼容'五分法'之优点，于对物对人二大类之下，分别容纳多种保险，以及修正保险法之体系，使今后保险事业之健康发展，以及保险机构之划分管理，均得纳入正轨。"{3}

《中华人民共和国保险法》制定时，全盘接受了上述学说，将保险合同区分为"财产保险合同"与"人身保险合同"。在此种"二分法"下，健康保险合同、意外伤害保险合同均属"人身保险合同"。由此得出的推论是：除保险合同的一般规定外，此类保险合同应受人身保险合同特别规则的规制，同时不受财产保险合同特别规则的规制。所谓特别规则，举其要者，前者有"代位权排除规则"（《保险法》第46条），后者有"超额保险规则"（《保险法》第55条）、"重复保险规则"（《保险法》第56条）和"保险代位权规则"（《保险法》第60条）。由此推知，健康保险合同、意外伤害保险合同应不受超额保险、重复保险及保险代位权财产规则之规制。

然而，上述立法安排在实务上却遇到了挑战。保险公司往往在保险条款中预先设定"限额给付"条款，如："本合同中的意外伤害医疗保险为医疗费用保险，适用补偿原则，若被保险人从其所参加的基本医疗保险、其他保险计划或从任何其他途径取得医疗补偿，保险人给付意外伤害医疗保险金以被保险人实际支出的符合保单签发地政府基本医疗保险管理规定的剩余部分医疗费用金额为限"。若因此发生纠纷，裁判结果则大相径庭。{4}于是，"医疗费用保险是否适用补偿原则"遂成为我国保险合同法律适用中的一个重大争点。

造成这一纷争的根本原因，正是我国保险法对保险合同的对人、对物"二分法"及其规则设计。在此种"二分法"模式下，以医疗费用为保险标的的健康保险、意外伤害保险既有"对人保险"（人身保险）的属性，又具"对物保险"（财产保险）的特质。因为一方面，健康保险、意外伤害保险之保险标的是人的身体，故属人身保险；而另一方面，健康保险、意外伤害保险之目的在于补偿被保险人因治疗疾病或损伤所产生的费用，且此类费用是能用金钱进行计算的，故亦可纳入财产（损失）保险范畴。然而，健康保险、意外伤害保险既不同于采取定额给付的生命保险，也不同于传统的补偿财物损失的财产保险，而是介于传统人身保险和财产保险之间的一种保险形态。那么，此类保险合同究应适用人身保险合同还是财产保险合同的法律规则，自难不生争议。

其实，西方国家的保险立法早已通过采取"三分法"使这一问题得到了解决。如1910年施行的德国《保险合同法》分章对损害保险、生命保险和伤害保险加以规定（健康保险属社会保险）；2008年修订施行的《保险合同法》虽打破了上述编排体例，但仍将补偿保险（第一编第二章）、人寿保险（第二编第五章）和意外伤害保险（第二编第七章）分别加以规定。1930年颁行的法国《保险契约法》虽设损害保险和人身保险两章，但后者仅包含人寿保险的内容（健康和伤害保险纳入社会保险范畴）。在《日本商法》中，保险法是以损害保险、生命保险和海上保险作为章节安排，生命保险部分包括生命保险、伤害保险和年金保险。虽然1922年日本颁布的《健康保险法》属于社会保险，但健康保险、伤害保险也逐步在商业保险中普及，因此，1999年修订的《日本保险业法》，通过设立"第三领域保险"，重新定义保险业务分类，保险合同的分类也从"二分法"演变为"三分法"。{5}新近（2008年）制定的日本《保险法》则分章规定损害保险（包括伤害疾病损害保险）、生命保险和伤害疾病定额保险（将伤害疾病保险作了二分处理）。

我国台湾地区《保险法》虽对保险契约采取了财产保险、人身保险的"二分法"，但学界对此素有诟病。如有学者指出，保险法"将保险分为财产保险及人身保险，固有其简明易辨之处，但却无法深入了解其实质之区别"；"财产保险，以填补具体损害为目的……可能发生不当得利之情形，有超额保险问题，须注意'禁止不当得利原则'、'损害填补原则'之问题，故应有复保险规定之适用。人身保险，以填补抽象损害为目的，不可能发生不当得利之情形，无须注意'禁止不当得利原则'、'损害填补原则'之问题，故应无复保险规定之适用。惟人身保险中尚有所谓中间性保险之存在。……健康保险、伤害保险等中间性保险，其关于死亡、伤残部分，不得以金钱衡量，属于抽象损害，不可能发生不当得利之情形，无超额保险之问题，故应无复保险规定之适用。其关于医疗费、住院费、手术费、复健费、分娩费部分，得以金钱衡量，属于具体损害，可能发生不当得利之情形，有超额保险之问题，故应有复保险规定之适用"。{6}另有学者指出："保险契约权利义务之安排若有分类必要，应着眼于'损害填补性质'之不同而加以分类，如此方能紧扣保险契约主要目的--损害填补，探讨何种分类下的损害本质上无法足额填补，又何种分类下的损害本质上可以获得足额填补，据以划定保险填补之界限--不当得利禁止原则适用，进而正确适用复保险、保险代位及超额保险规定"；"现行法仅粗略地以保险对象系对人属性、对物属性而区分，并不具有契约法上意义"，契约法意义上的应然分类是"损害保险"与"定额保险"。{7}

针对我国《保险法》所采取的保险合同"二分法"，大陆也有学者提出了"扬弃"的主张。{8}而在保险监管立法上，《保险法》第95条第2款一方面强调"分业经营"，即"保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务"，另一方面又规定"经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务"，从而将此类保险业务作为财产保险业务的一个特殊领域。中国保监会在《健康保险管理办法》（2006）中规定："医疗保险按照保险金的给付性质分为费用补偿型医疗保险和定额给付型医疗保险。费用补偿型医疗保险是指，根据被保险人实际发生的医疗费用支出，按照约定的标准确定保险金数额的医疗保险。定额给付型医疗保险是指，按照约定的数额给付保险金的医疗保险。费用补偿型医疗保险的给付金额不得超过被保险人实际发生的医疗费用金额。"上述规定在一定程度上确立了健康保险和意外伤害保险的"中间性保险"地位。

笔者认为，就法律规制而言，人身保险、财产保险之区分实益主要在于保险监管方面，因为"在监理角度之考量下，保险业因承作保险业务种类不同，致生经营上有不同需求，例如风险实现之常态规则、风险类型、保险金额大小、再保险需求强度、契约期间长短、资金运用方针、保险费积存金、责任准备金、甚或在产业经营模式，均有不同之特征与需求，是以保险业主管机关，考量承作不同保险业务之保险人，有不同清偿能力之监理标准，故有必要划定营业范围限制"；{9}但面对被称为"中间性保险"的健康保险、意外伤害保险（医疗费用保险），此种分类值得检讨，上述学者之批评颇为中肯，就保险合同规制而言，依其目的而区分为填补具体损害（财产损失）的损失补偿合同和填补抽象损害（人身损害）的定额给付合同，并由此确定超额保险、复保险、保险代位权等规则之适用对象，才是符合法理的立法模式。对于"中间性保险"，也应以此为标准予以定位和规制。

二、"中间性保险"与重复保险

重复保险也称复保险，是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与两个以上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险（《保险法》第56条第4款）。对于重复保险，我国保险法采"比例赔偿主义"，即"重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任"（《保险法》第56条第2款）。

关于重复保险之规定是否适用于人身保险，学界向有"否定说"、"肯定说"和"折中说"之争。"否定说"的主要理由是：人身无价，不会发生不当得利问题，德、法、日等外国立法，均将复保险规定于财产保险篇中，作为其特有制度。{10}"肯定说"的主要理由是：人身价值也有客观评价标准；人身保险的射幸性质高于财产保险。{11}"折中说"认为，是否适用复保险之规定，不应从财产保险或人身保险的形式分类来决定，而是应当看保险的实质是否在于填补损失来决定。伤害保险或疾病保险虽然是人身保险的一种，但是就医疗费用部分而言，实在具有财产保险的性质，医疗费用的给付，目的只在填补支付医疗费的损失，不得双重或者多重给付，以致受益人获得不当得利。{12}还有学者从外国法例与学者通说、人身价值有客观评价标准、医疗给付之性质等方面对此加以论证。{13}

在我国《保险法》中，重复保险是"财产保险合同"项下的一项制度，于人身保险似无适用之余地。然而笔者认为，就"中间性保险"而言，不宜一概排除重复保险规则之适用。

其一，保险法对复保险之规定，系"基于损害填补原则，为防止被保险人不当得利，获致超过其财产上损害之保险给付，以维护保险市场交易秩序，降低交易成本与健全保险制度之发展，而对复保险行为所为之合理限制"。{14}因此，重复保险规则所应关注的并非某一保险的"财产"或"人身"属性，而是其所填补的损害究系"具体损害"还是"抽象损害"（损害在客观上是否能够以金钱作精确计算）。一般而言，财产保险之目的在于填补具体损害（财产损失），故应有复保险之适用；人身保险之目的在于填补抽象损害（人身损害），故不应有复保险之适用。但人身保险中的抽象损害，应系指死亡和残疾而言，即人的生命和健康不能以金钱价值衡量，因此对于人寿保险及健康保险、意外伤害保险中的死亡、残疾部分，只能实行定额给付，且无超额保险和复保险之限制；而其中的医疗费用部分，则不属于抽象的人身损害，而是具体的财产损失，因此，其不应排除损害填补原则之适用，亦即存在超额保险问题，故应受复保险规则规制。

其二，健康保险和意外伤害保险虽属人身保险，但其中的医疗给付实为财产保险。在人身保险、财产保险的"二分法"下，人身保险即"对人保险"，其保险标的（保险事故发生之本体）为"人的寿命和身体"；财产保险即"对物"保险，其保险标的为"财产及其有关利益"（《保险法》第12条第3款、第4款）。健康保险和意外伤害保险既为人身保险，其保险标的即为"人的身体"。这一判断在逻辑上可谓完全正确，但却未能全面准确揭示健康保险和意外伤害保险之保险标的的真实面目。实务上的健康保险和意外伤害保险，按其保险金给付模式可分为定额给付型保险和费用补偿型保险。在定额给付型保险中，保险人于特定保险事故（通常指因疾病或意外伤害身故、身残）发生时，向受益人支付预先约定数额的保险金，作为对被保险人抽象损害之补偿，其保险标的为"人的寿命和身体"，不问是否造成财产损失，保险人均负给付义务。例如：被保险人自意外伤害发生之日起180日内因同一原因死亡的,本公司按保险金额给付死亡保险金。被保险人自意外伤害发生之日起180日内因同一原因身体残疾的，本公司根据本保险合同所附《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》的规定，按保险金额及该项残疾所对应的给付比例给付残疾保险金。而在费用补偿型保险中，保险人仅在约定限额内对因保险事故（疾病、意外伤害）而实际发生的医疗费、住院费、手术费等费用予以补偿。例如被保险人因意外伤害经医院诊断必须住院治疗，本公司按下列公式计算的意外伤害住院日额保险金金额向受益人给付住院日额保险金。即：意外伤害住院日额保险金金额=实际住院天数×住院保险金日额。{15}作为此项保险的保险标的，前述医疗费、住院费、手术费等费用，并非抽象的人身损害，而是具体的财产损失，故而其虽名为对人保险，实为财产保险。因此，损害填补原则及复保险规则，于此自当有其适用余地。

三、"中间性保险"与保险代位权

如果说"人身保险不适用复保险规则"之结论是建立在对我国《保险法》的体系化解释基础上的话，人身保险能否适用保险代位权规则问题则由《保险法》作了明确回答："被保险人因第三人的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三人追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿"（《保险法》第46条）。这一规定自《保险法》初颁至今未曾稍作修改，直接表明了人身保险不适用保险代位权规则的立法主张。这一主张也与我国台湾地区《保险法》如出一辙。{16}

但对此问题，学界则有异议。在我国台湾地区，虽有学者从侵权损害赔偿的"损益相抵"规则出发，切断了受害人的侵权赔偿请求权与保险金给付请求权的联系，进而主张受害人可获得侵权和保险双重赔付，否认保险代位权对人身保险之适用，{17}但保险法学者中则多囿于法条文义，主张健康保险及伤害保险中的医疗费用部分，应有保险代位权之适用。{18}大陆学者中，也大多对《保险法》第46条（原第68条）持批评态度，主张不宜一概排除保险代位权规则在人身保险领域的适用。{19}可以说，针对保险代位权的适用范围，立法者的固执与学者的抨击形成了尖锐的对立。

由于立法上对人身保险适用代位权持否定立场，我国台湾地区保险实务上对保险人是否得就医疗费用行使代位权也多持否定主张，甚至认为即使保险合同中有关于保险人可行使代位权的条款，该约定亦属无效，其理由为：（1）被保险人已就该费用之附加保险另行给付保险费，若准许保险人行使代位权，将使被保险人另外给付保费之功能大受折损；（2）医疗费用与身体伤害是由于同一个原因而发生的，例如均因侵权行为而发生，而这属于被保险人同一起诉原因，若许可保险人行使代位权实即发生被保险人对加害人同一原因诉讼请求权之让与，此种让与若是全部为之，则违背被保险人人身专属性权利不得移转之理论，若一部为之，不但违反人身专属性权利不得让与之理论，而且由被保险人、保险人分别向加害人请求，容易造成裁判内容矛盾及诉讼浪费，有违公共政策。{20}内地保险监管部门似乎也有意与《保险法》保持一致，在有关保险医疗是否适用损失补偿原则问题的批复中，主张保险人在给付医疗费后不享有向第三者追偿的权利，仅认可保险人通过保险条款限制被保险人获得重复赔偿。{21}在司法实践中，主流观点也认为，人身保险不适用代位求偿权，对医疗费用被保险人可以获得双重赔偿。{22}

笔者认为，如同上文讨论的复保险一样，这一问题的根源仍然在于保险合同的分类标准及其规则设置。诚如学者所言，我国《保险法》依"财产保险、人身保险"之二元论作为保险合同的分类标准及其体系架构，进而对保险代位范围作体系定位之做法，由于其未顾及人身保险的二元性差异，忽略了在人身保险中也有如财产保险一样属填补经济损失的险种，不能有效厘清保险代位规范范围与保险契约之间的逻辑关系，徒增学说上的争议与实务上的困扰。{23}上文分析表明，"中间性保险"既有人身保险的属性，也有部分财产保险的特质，故既有填补抽象损害的给付性保险，也有填补具体损害的补偿性保险。对于后者，应有损害填补原则、禁止不当得利原则之适用，因而也有保险代位权规则之适用余地。{24}我国《保险法》一概予以排除，实属不当。具体而言，"中间性保险"在何种情形下适用保险代位，应就人寿保险、健康保险与年金保险、意外伤害保险分别考量。人寿保险中的生存给付自不待言，死亡给付因受益人之赔偿请求权本就属其自身所有，并无不当得利之可能，故保险法"所欲禁止代位之权利，本即不属于保险代位制度规范射程所及之权利，并不具备规范机能，惟似可勉强解为训示规定，宣示定额保险下之死亡保险一律无代位权之适用"；{25}健康保险和年金保险因无第三者负责之情形亦无代位权适用之余地；意外伤害保险在应由第三者对保险事故负侵权之责的情形下，对其医疗费用应容许适用保险代位权。{26}

注释:

［作者简介］温世扬，中南财经政法大学法学院教授，武汉大学法学院教授、博士生导师。

{1}参见袁宗蔚：《保险学--危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第126页。

{2}参见应式文：《保险与法律论丛选集》，台湾地区财团法人责任保险研究基金会1987年版，第5-7页。

{3}参见江朝国：《保险法规汇编》，元照出版有限公司2002年版，第19页。

{4}例如，贵州省贵阳市中级人民法院（2008）贵民二终字第435号民事判决书主张在医疗保险中应适用补偿原则，而北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第7582号民事判决书则认为法律并未禁止意外伤害保险的被保险人获得双重赔偿。分别参见中国保险行业协会：《保险诉讼典型案例年度报告》（第一辑），法律出版社2009年版，第119-121页；中国保险行业协会：《保险诉讼典型案例年度报告》（第三辑），法律出版社2011年版，第180-183页。

{5}参见［日］山下友信等：《保险法》，有斐阁2010年版，第345页。

{6}林群弼：《保险法论》，台北三民书局2011年修订三版，第361页。

{7}江朝国：《保险法逐条释义：第一卷总则》，元照出版公司2012年版，第452-458页。

{8}樊启荣：《中国保险立法之反思与前瞻--为纪念中国保险法制百年而作》，载《法商研究》2011年第6期，第63-72页。

{9}前引⑦，第458页。

{10}刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社2009年版，第201-202页。

{11}前引⑥，第357-358页。

{12}前引⑩，第204页。

{13}梁宇贤：《保险法新论》（修订新版），中国人民大学出版社2004年版，第157-159页。

{14}前引⑩，第205页。

{15}医疗给付通常可分为三类：（1）分项给付；（2）按主保险单保险金额之百分比给付；（3）按日额给付。前引②，第1-7页。

{16}我国台湾地区《保险法》第103条规定："人寿保险之保险人，不得行代位使要保人或受益人因保险事故所生对于第三人之请求权"；第130条、135条、135条之4规定，健康保险、伤害保险、年金保险均准用该规定。

{17}参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第252页；陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第290页。

{18}前引，第129-130页；前引，第259-261页；前引⑥，第271-272页。

{19}参见樊启荣：《"人身保险无保险代位权规范适用"质疑--我国〈保险法〉第68条规定之妥当性评析》，载《法学》2008年第1期，第16-25页；李俊飞：《保险代位权在人身保险中的适用性分析--兼论新〈保险法〉第46条》，载《金融理论与教学》2012年第2期，第52-54页。

{20}前引⑩，第260页。

{21}中国人民银行《关于医疗费用重复给付问题的答复》(银保险［1998］63号)规定，如果在意外伤害医疗保险中无关于"被保险人由于遭受意外第三者伤害，依法应由第三者负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任"之约定，保险人应负给付医疗费的责任。中国保监会《关于商业医疗保险适用补偿原则的复函》(保监函［2001］156号)规定，对于条款中没有明确说明不赔的保险责任应当赔偿。

{22}王清林：《新保险法裁判百例精析》，人民法院出版社2009年版，第274-279页。

{23}前引樊启荣文，第16-25页。

{24}德国及英美保险法都主张，判断不同种类的保险合同是否适用保险代位权的主要依据在于该保险合同是否属于补偿性合同。参见温世扬、武亦文：《保险代位权的法理基础及其适用范围》，载《清华法学》2010年第4期，第25-39页。

{25}参见江朝国：《保险法规汇编：立法理由·学说争议·判接函释·保险常识》，元照出版公司2002年版，第1-145页。

{26}前引樊启荣文，第16-25页。

来源:《北方法学》2013年第3期