作者：王叶刚

【中文关键词】 人格权；商业化利用；人格尊严；许可使用

【摘要】 从历史发展的视角来看，不论是传统民法消极应对人格权商业化利用，还是现代民法积极回应人格权商业化利用，都是尊重与保护人格尊严的结果。人格权商业化利用法律制度的产生与发展与人格自由发展这一人格尊严内涵的发展密不可分，在理念上与人格尊严保护具有一致性。人格权商业化利用过程中所带来的人格尊严保护的风险可以通过限制可商业化利用的人格权益的范围、限定人格权商业化利用的方式以及赋予人格权人任意解除人格权许可使用合同的权利等方式予以消除。

【全文】

引言

现代社会，人格权商业化利用现象十分普遍，将个人姓名、肖像、声音等用于商业广告的现象遍布街头巷尾，据学者考证，早在19世纪末20世纪初，一些香水、雪茄等商品的广告宣传中已经开始使用了个人的姓名和肖像。[1]随着人格权商业化利用实践的开展，人格权的经济价值逐步获得法律的承认和保护，人格权也不再是消极防御性的权利，而具备了积极利用的权能，[2]这也使得侵权法规则难以有效调整人格权制度，[3]人格权制度也开始与合同法规则发生越来越多的关联，[4]人格权商业化利用也因此成为人格权法在民法典中独立成编的重要理由之一。[5]有观点认为，人格权商业化利用将使“人格权与财产权一样世俗并具有交易规则”，使人格权“掉落尘埃，成为凡夫俗子”，从而与人格尊严保护的价值相背离。[6]

人格尊严保护是人格权法的根本目的，[7]如果认定人格权商业化利用会严重损害个人人格尊严，则人格权法独立成编的正当性也将受到质疑，这就需要厘清人格权商业化利用与人格尊严保护之间的关系。从历史发展的视角看，人格权商业化利用制度的产生与发展与人格尊严内涵的扩展密不可分，是人格自由发展的重要体现；从实践层面来看，人格权商业化利用虽然可能给人格尊严保护带来一定的威胁，但完全可以借助法律规则的设计予以消除，人格权商业化利用与人格尊严保护之间并不存在不可调和的冲突。因此，认为人格权商业化利用与人格尊严保护在理念上存在背离，并据此否定人格权法独立成编的主张难以成立。

一、人格权商业化利用早期否定与人格尊严保护的关联

虽然人格权商业化利用的现象由来已久，但从早期的立法和司法来看，其并没有过多关注人格权商业化利用制度，面对人格权商业化利用实践的发展，早期的民事立法与司法采取了消极应对的态度，具体体现如下：

第一，主要通过侵权法而非合同法规则调整人格权制度。人格权商业化利用需要借助合同予以实现，因此，法律要对人格权商业化利用实践进行调整，就必须设置相应的合同法规则调整人格权商业化利用的具体问题，如规定可商业化利用的人格权益的范围，以及人格权许可使用合同特有的履行规则、解除规则等。但从传统大陆法系国家民法典的规定来看，其不仅没有规定人格权商业化利用规则，甚至没有将人格权作为相对独立的法律制度加以规定，而主要通过侵权法规则调整人格权制度。例如，《法国民法典》在制定时虽然将“人法”置于第一编，突出了人的地位，但其人法规则主要是关于身份关系的规则，强调人人平等原则，[8]而没有专门规定人格权规则。《奥地利普通民法典》同样采用三编制的立法体例，但其“人法”部分规则较少，而且主要是关于身份关系的规定。《德国民法典》虽然对人格权作出了规定，但其主要通过主体制度和侵权法规则调整人格权制度，除姓名权被规定在总则部分外(《德国民法典》第12条)，生命、身体、健康、自由、信用等人格利益均通过侵权法规则予以保护(《德国民法典》第823-825条)。人格权既没有像物权、债权一样在民法典中独立成编，甚至没有被定位为一项主观权利，只有在遭受侵害时，权利人才能依据侵权法规则主张救济。

第二，侵害人格权益财产损害赔偿责任的否定。人格权商业化利用的肯定实质上是对人格权中经济价值予以保护，其既体现为权利人可以许可他人利用其人格权，也体现为人格权擅自商业化利用情形下的财产损害赔偿责任。而从人格权的早期保护来看，在行为人未经许可对他人姓名、肖像进行商业化利用时，法院并没有承认侵害人格权的财产损害赔偿责任，而主要通过精神损害赔偿责任对权利人进行救济。例如，在著名的“骑士案”[9]、“人参案”[10]中，行为人未经许可，将他人姓名、肖像等用于商业广告，用于推广增强性能力的产品，法院虽然对权利人提供救济，但主要通过类推适用《德国民法典》原第847条的规定，对权利人的精神损害进行救济，而没有承认权利人的财产损失。这就意味着，这一阶段的民事立法、司法并没有承认人格权中包含经济价值，并没有承认人格权可以进行商业化利用。

早期民事立法和司法实践消极应对人格权商业化利用现象，与当时的经济社会发展水平密切相关，但其在伦理方面的原因则是受当时人格尊严观念的影响。按照康德伦理哲学观念，人具有理性，人应当作为目的本身，而不能作为手段来使用，[11]人不能像处分财产一样支配自己的身体，否则可能导致“人之非人”的结果。[12]在这一阶段，人格尊严仅具有消极防御的内涵，其主要功能在于防止个人的人格尊严不受侵害，保护个人的主体地位，[13]而不具有积极利用的内涵。这一人格尊严保护观念使得这一时期的人格权制度的主要功能在于保护个人的主体地位，而不是具体实现各项人格权的权能，具体体现为：一方面，人格权在某种意义上被视为主体资格的一部分。以《德国民法典》为例，该法第12条虽然规定了姓名权，但姓名权的功能最初在于防止个人身份的混淆，从而起到区别个人主体身份的作用；该法第823条第1款将生命、身体、健康、自由等人格利益作为侵权法的保护对象，某种意义上也是为了保护个人的主体资格，而没有将其规定为可以积极行使的权利。从这一意义上说，这一阶段法律制度中的“人”的形象是“抽象”的，而不是“具体”的，也就是说，法律侧重于保护个人抽象的主体资格，而没有过多关注个人的各项具体人格权，相反，该法对个人财产权的确认与取得规则进行了较为精细的设计，整部法典规则具有明显的财产法主导色彩。可见，主张传统大陆法系国家民法典普遍存在“重物轻人”体系缺陷的论断是可以成立的。另一方面，为了保护个人的主体地位，个人对其人格权益的有限支配和处分并没有受到法律的认可。仍以《德国民法典》为例，该法制定时，当时的学者已经对人格权制度进行了深入探讨，基尔克等人甚至构建了相对完善的人格权体系。但萨维尼等人主张，权利是主体对客体的一种控制力，而个人则不能对其身体或者身体组成部分享有权利，民法典不应当对人格权作出规定。[14]这种观点被立法者采纳，因此，《德国民法典》虽然规定了部分人格权益，但其主要是为了保护个人的主体资格，人格权益主要是侵权法保护的对象，个人无法积极利用其人格权益。人格尊严保护是人格权法律制度的根本目的，早期人格尊严仅具有消极保护个人主体地位的内涵，这也使得这一时期的民事立法、司法实践对人格权商业化利用采取了消极应对的态度，甚至否定人格权可以成为商业化利用的对象。

二、人格尊严内涵的扩展与人格权商业化利用制度的发展

19世纪末至20世纪中叶，尤其是经过两次世界大战之后，世界政治经济格局发生了巨大的变化，在政治哲学和法律领域，反思与重建成为一种新的思潮。基于对“二战”期间纳粹严重践踏个人人格尊严暴行的反思，人格尊严的内涵也出现了扩展，德国思想界和学术界认为，传统意义上人格尊严消极不受侵犯的内涵难以满足个人人格尊严保护的现实需要，人格尊严的内涵也因此发生了扩张，逐渐具有人格自由发展的内涵。[15]相关的国际公约对人格自由发展作出了规定。例如，依据1948年《世界人权宣言》1条的规定，每个人生而自由，每个人人格尊严和权利都一律平等。“人格自由发展”与“人格尊严不受侵犯”一起，共同构成了人格尊严的完整内涵，前者称为人格尊严的“积极面向”，后者称为人格尊严的“消极面向”。[16]

人格尊严内涵的扩展对人格权制度也产生了重要影响，部分人格权不再仅仅是消极防御性的权利，而逐渐具有了积极利用的权能，逐渐成为一项主观权利，[17]这也为法律承认人格权商业化利用制度奠定了理论基础。人格权积极利用权能的主要功能即在于保障个人对其人格利益的自主决定，正如Ahrens所指出的，人格权的效力并不仅仅在于消极地保护个人人格权不受他人侵害，其还具有保护个人自我决定的功能，即保障个人的自我实现。[18]人格尊严内涵的扩展也使得人格权商业化利用逐步获得肯定与保护，也就是说，基于个人对其人格利益的自主决定，个人有权对其人格权加以利用，包括进行商业化利用。从这一意义上说，人格尊严中人格自由发展这一“积极面向”的发展破除了人格权商业化利用在哲学伦理方面的障碍，使其获得了伦理上的正当性。随着人格尊严内涵的扩展，人格权商业化利用制度也获得了较大发展，主要体现为：

第一，人格权许可使用合同的效力获得法律的认可。按照传统观点，人格权属于纯粹精神性的权利，而且并不具有积极利用的权能，在权利人与他人订立人格权许可使用合同时，该合同可能因为危及个人人格尊严而被宣告无效。而在人格尊严内涵扩展之后，人格权中的经济价值也逐步得到认可，个人对其人格权中经济价值的利用权也逐渐得到认可。例如，在Paul Dahlke案中，法院肯定了个人享有对其肖像权进行经济利用的权利。[19]德国联邦最高法院在该案判决中宣称，对肖像权的保护主要体现为如下两个方面：一是在行为人未经许可利用他人肖像权时，权利人有权主张财产损害赔偿责任；二是权利人对其肖像享有“经济价值的专有权”，权利人可以许可他人利用其肖像权，并据此获得经济利益，权利人获得该经济利益的基础在于类推适用著作权许可使用的相关规定。[20]这实际上是肯定了人格权许可使用合同的效力。[21]

第二，人格权擅自商业化利用的财产损害赔偿责任获得法律承认。如前所述，按照传统观点，在人格权擅自商业化利用的情形下，法院仅支持权利人的精神损害赔偿责任，否定侵害人格权的财产损害赔偿责任。而随着人格权商业化利用法律制度的发展，人格权擅自商业化利用情形下的财产损害赔偿责任也逐步得到认可。例如，在德国，在人格权擅自商业化利用的情形下，权利人有权主张财产损害赔偿责任，在确定财产损害赔偿数额时，权利人可以在实际损失、拟制的许可使用费以及行为人的获利三种方式中选择财产损害数额计算方式。[22]人格权擅自商业化利用情形下财产损害赔偿责任的肯定也是人格权制度发展的重要趋势，正如有学者所指出的，过去的法律制度主要强调保护人格利益不受第三方的非法侵害，以及遭受侵害后的非物质损害的救济，而现在则更多地强调对人格利益的商业化利用以及未经许可利用的经济补偿。[23]肯定人格权擅自商业化利用情形下的财产损害赔偿责任，实际上是肯定了部分人格权中包含经济价值，肯定了部分人格权可以成为商业化利用的对象。

第三，可商业化利用的人格权益范围不断扩展。人格权在性质上最初属于纯粹精神性的权利，即便客观上可以成为商业化利用的对象，人格权中经济价值也未受到法律的认可，而随着经济社会的发展，不仅人格权中经济价值逐步受到法律保护，可商业化利用的人格权益的范围也在不断扩展。例如，由于德国法上人格权的种类有限，其最初只是承认姓名权、肖像权的商业化利用，[24]后来又借助一般人格权调整人格权益的商业化利用，可商业化利用的人格权益范围也随之扩展至个人信息、声音以及其他一些人格特征。[25]美国法通过公开权调整人格标志的商业化利用，公开权最初仅规范姓名、肖像的商业化利用，后来又扩展至个人的声音[26]、曾用名[27]等具有可识别性的人格标志。

可见，从历史发展的视角看，不论是早期民事立法、司法实践否定人格权可以成为商业化利用的对象，还是现代民事立法、司法实践积极应对人格权商业化利用现象，其根本目的均在于保护个人的人格尊严。人格权商业化利用制度的勃兴是人格自由发展这一人格尊严“积极面向”不断发展的结果，人格权商业化利用与人格尊严保护在理念上是一致的，其并非人格尊严保护的对立物。

三、人格权商业化利用并不当然损害人格尊严

应当看到，人格权商业化利用与人格尊严保护在理念上虽然具有一致性，但其在客观上确实可能给人格尊严保护带来一定的威胁：一方面，人格权过度商业化利用可能危及个人的主体地位和人格尊严。对人格权商业化利用而言，如果不对其进行必要的限制，基于经济方面的需要，个人可能会放弃其一些基本的人格权益，如生命权、身体权、健康权等，这可能导致人的客体化，危及个人的主体地位和人格尊严。[28]人格权过度商业化利用对人格尊严保护的妨害实质上是人格自由发展与人格尊严不受侵害之间的冲突。在人格权商业化利用领域，人格自由发展体现为个人享有利用其人格权益的合同自由，其一般不会与人格尊严保护之间发生冲突，但在特殊情形下，如果不对此种合同自由进行必要的限制，则可能损害人格尊严，我国实践中已经出现了一些器官买卖纠纷[29]、代孕纠纷[30]等，即涉及身体权的商业化利用。这就需要设置相关的规则，在人格权领域对合同自由原则进行必要的限制，以防止市场规则对个人私人领域的过度侵入，从而实现对人的充分保护。另一方面，人格权商业化利用合同也可能对个人的人格自由构成不当限制，从而影响人格尊严的保护。例如，权利人在与他人订立肖像权许可使用合同后，其政治观念、宗教观念、世界观等随后发生变化，不再愿意其肖像出现在商业宣传中，而按照合同严守原则，除出现法定和约定解除事由外，权利人不得单方解除合同，这就可能对其人格自由构成一定的限制，从而危及个人的人格尊严。

虽然人格权商业化利用会对人格尊严保护带来一定的威胁，但这一威胁并非不可消除。笔者认为，可以通过限制可商业化利用的人格权益的范围、限定人格权商业化利用的方式以及赋予人格权人任意解除人格权商业化利用合同的权利等方式，保护个人人格尊严不受侵害，从而妥当协调人格自由发展与人格尊严保护之间的关系。

(一)限定可商业化利用的人格权益的范围

如前所述，人格权商业化利用给人格尊严保护带来的威胁之一在于，个人可能基于经济方面的需要而放弃一些基本的人格权益，如身体权、健康权等。这一威胁可以通过限定可商业化利用的人格权益范围的方式予以消除。限定可商业化利用的人格权益的范围，可以从源头上对人格权商业化利用行为进行控制，防止人格权的过度商业化利用，保护个人的人格尊严。关于如何限定可商业化利用的人格权益的范围，一种观点主张，应当从正面列举哪些人格权益可以成为商业化利用的对象，对于列举之外的人格权益，原则上应当禁止其商业化利用。[31]另一种观点认为，法律应当明确限定哪些人格权益不可进行商业化利用，对于该列举范围之外的人格权益，原则上都可以成为商业化利用的对象。[32]

在限定可商业化利用的人格权益的范围时，应当采用前述第二种方式，即法律明确规定哪些人格权益不宜成为商业化利用的对象，对于该范围之外的人格权益，均应当可以进行商业化利用。因为从人格权的发展趋势来看，多数人格权益已经不再是消极防御性的权利，而具有积极利用的权能，采用反面排除的方式限定可商业化利用的人格权益的范围，符合人格权制度的发展趋势；而且从比较法上看，随着经济社会的发展，可商业化利用的人格权益范围呈现出不断扩张的趋势，相关的人格权益，只要具有可识别性，几乎都可以成为商业化利用的对象。关于不可进行商业化利用的人格权益的范围，学者一般认为，由于物质性人格权(包括生命权、身体权、健康权)存在于生命体之中，与个人无法分离，因此不得进行商业化利用。[33]笔者赞成此种观点，即我国未来立法应当设置强制性规定，明确禁止生命权、身体权、健康权等物质性人格权的商业化利用，除此之外的其他人格权益，原则上均可以进行商业化利用。对不可进行商业化利用的人格权益而言，如果权利人与他人订立商业化利用的合同，应当认定该合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同。[34]

(二)限定人格权商业化利用的方式

有观点认为，人格权商业化利用将使“人格权与财产权一样世俗并具有交易规则”，从而不利于保护个人的人格尊严。[35]笔者认为，人格权商业化利用虽然会使人格权在一定程度上进入市场交易领域，但并不据此认为人格权商业化利用将必然损害个人的人格尊严。从利用方式上看，我国未来立法完全可以对人格权的利用方式进行限定，从而有效防止人格权的过度商业化利用。

关于人格权商业化利用的方式，有观点认为，人格权商业化利用是人格自由发展价值在经济领域的展开，应当肯定人格权中经济价值具有可让与性，这并不是对个人人格的否定，也不会导致“人的物化”，有利于维护个人的人格尊严。[36]此种观点值得商榷，我国未来立法应当将人格权商业化利用的方式限定为许可使用，不应当允许人格权益的转让，主要理由在于：一方面，人格权的商业化利用行为将对外展示个人的外在形象，为保护个人的人格自由，应当由个人控制其人格权益的商业化利用，[37]如果允许人格权益的转让，将使人格权的商业化利用脱离个人的控制，因为“以市场为导向的无形财产权的创造将不可避免地对抗个体的人格并将其人格交由第三人来处置”，[38]这显然不利于保护个人的人格尊严。另一方面，将人格权商业化利用的方式限定为许可使用也不会不当限制人格权商业化利用实践的开展，在不违反法律、行政法规强制性规定以及公序良俗的情形下，当事人可以就许可使用的人格权益的范围、许可使用的时间、方式等作出约定，这完全可以满足人格权商业化利用的实践需要。而且从我国司法实践来看，自然人人格权商业化利用的方式也限于许可使用，并不存在人格权益转让的现象。因此，我国未来民法典应当明确将人格权商业化利用的方式限定为许可使用，这可以将人格权商业化利用区别于财产权交易，防止人格权的过度商业化利用，从而更好地保护个人的人格尊严。

(三)赋予人格权人任意解除合同的权利

允许个人通过合同对其人格权益进行商业化利用，是尊重个人人格自由的体现，但人格权许可使用合同也可能对人格尊严保护带来一定的威胁：为充分保护个人的人格自由，应当尽量保护个人对其人格利益的控制，在个人价值观念等发生变化时，应当允许其改变人格利益的利用方式，而按照合同严守原则，合同一旦成立，即便个人的价值观念等发生变化，其也不得随意解除合同，这可能对个人人格自由构成一定的限制。例如，在肖像权许可使用合同履行过程中，按照合同严守原则，即便个人的世界观等发生变化，除出现法定或者约定的合同解除事由外，权利人必须受该合同关系的约束，其无权单方解除合同，这就可能对个人的人格自由构成一定的妨害。[39]

合同严守的主要目的即在于尽量维持合同的效力，从而达到鼓励交易的目的。因此，人格自由发展价值与合同严守之间的冲突，本质上是人格尊严保护与合同法鼓励交易原则之间的冲突。笔者认为，二者的冲突并非不可调和，人格权不同于财产权，人格权制度的根本目的在于保护个人的人格尊严，就人格权许可使用合同而言，鼓励交易虽然也是应当追求的重要价值，但其应当让与于人格尊严保护价值。因此，在人格自由发展与合同严守发生冲突时，为更好地保护个人的人格自由，应当对合同严守原则进行适当松动，具体而言，即应当放宽权利人依法解除人格权许可使用合同的条件。有学者已经注意到了人格权许可使用合同的特殊性，主张应当放宽人格权人依法解除人格权许可使用合同的条件，但应当在何种程度上放宽法定解除条件，学者存在不同的主张，有观点认为，在受许人的行为影响到人格权人的人格自由发展时，人格权人有权依法解除合同。[40]也有观点认为，在人格权许可使用合同履行过程中，如果权利人的宗教信仰、政治立场等发生了变化，则应当允许其依法解除合同。[41]

学者的上述主张均考虑到了人格权的特殊性，均主张在人格自由发展与合同严守发生冲突时，应当优先保护人格自由发展价值，这一立场值得赞同。为减少纠纷，维护司法裁判的统一，法律应当明确规定人格权许可使用合同的法定解除事由，笔者认为，我国未来立法应当赋予人格权人任意解除人格权许可使用合同的权利，主要理由在于：一方面，影响人格自由发展的事由很多，法律很难进行穷尽地列举，学者前述主张的宗教信仰、政治立场等变化，只是对影响人格自由发展的事由的不完全列举，如果法律采用具体列举的方式规定影响人格自由发展的事由，除使用兜底条款外，还需要界定在何种程度上影响个人人格自由发展才能符合法定解除条件，这也会给法律规则的准确解释与适用带来困难；另一方面，从前述学者的主张来看，所谓影响人格自由发展、个人政治立场变化、宗教观念变化等事由十分宽泛，对权利人举证的要求较低，而且一旦权利人主张其价值观发生变化，相对人很难举证予以推翻。从这一意义上说，学者的前述主张与赋予人格权人任意解除权已经没有本质差异。为更好地保护个人的人格自由，保护个人依法支配其人格利益的自由，可以考虑赋予人格权人任意解除人格权许可使用合同的权利。还应当看到，赋予人格权人依法任意解除人格权许可使用合同的权利，并非意味着完全不考虑交易安全，在人格权人任意解除人格权许可使用合同造成受许人损害时，其应当赔偿受许人的财产损失，[42]这也可以在一定程度上平衡人格权保护与交易安全保护之间的关系。

最后需要指出的是，不论是限定可商业化利用的人格权益的范围，限定人格权商业化利用的方式，还是赋予人格权人任意解除人格权许可使用合同的权利，这些规则虽然都与合同相关，但都是适用于人格权领域的特殊规则，无法规定在民法典合同编总则中，也不宜以有名合同的形式规定在合同编分则中。最好的方式是将其规定在民法典人格权编中，[43]与合同编的规则进行有效衔接，从而共同发挥调整人格权商业化利用行为的制度功能。

结语

人法地位的提升是现代民法最为重要的发展趋势，人格权制度也是现代民法最为重要的发展领域。我们在判断事务的属性时，应当以其主要方面为判断依据。人格权商业化利用制度的发展是人格尊严内涵扩张的结果，在理念上与人格尊严保护具有一致性，这是二者关系的主要方面。人格权商业化利用将相关的交易规则引入人格权制度，虽然可能给人格尊严保护带来了一定的风险，但这只是二者关系的次要方面，而且此种风险可以通过法律规则设计予以消除。人格权商业化利用扩张了人格权的内涵和效力，并使人格权真正成为一项主观权利，而不仅仅只是侵权法保护的对象。我国民法典应当设置独立的人格权编，对包括人格权商业化利用在内的人格权法律规则作出规定，以更好地顺应现代民法的发展趋势。

责任编辑：李国强

【注释】 *中央民族大学法学院讲师，法学博士。

[1]See Huw Beverley-Smith, Ansgar Ohly, Agnes Lucas-Schloetter, Privacy, Property and Personality:Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation, Cambridge University Press, 2005，p.1.

[2]当然，并非所有的人格权益都可以进行商业化利用，也并非所有的人格权益都具有积极利用的权能。

[3]参见王利明：《人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系》，《法学家》2016年第2期，第10页。

[4]参见罗昆：《人格权法与合同法的互动探讨》，《东方法学》2017年第6期，第94页。

[5]参见王利明：《论人格权独立成编的理由》，《法学评论》2017年第6期，第7页。

[6]参见中国社会科学院民法典工作项目组：《法理念、法体系与法技术：人格权保护立法模式之反思》，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx? id=63654，2018年2月24日访问。

[7]Gert Brüggemeier, Aurelia Colombi Ciacchi, Patrick O'Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, Cambridge University Press, 2010，p.568.

[8]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，《外国法译评》1994年第3期，第3页。

[9]BGHZ 26，349-Herrenreiter.

[10]BGHZ 35，363-Ginseng.

[11]参见[德]伊曼努尔•康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版，第53页。

[12]参见朱高正：《康德的自然法学—自由与和平的哲学》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(第二辑)，中国政法大学出版社2000年版，第279页。

[13]参见王利明：《人格权法中的人格尊严价值及其实现》，《清华法学》2013年第5期，第7页。

[14]Medicus, Bürgerliches Recht, K?ln, 1999，S.615.

[15]例如，依据《德国基本法》第2条第1款的规定，个人有权自由形成和发展自己的人格，即只要个人的行为没有侵犯他人的权利，没有抵触宪法的规定，没有违背善良风俗，则个人都有权按照自己的意志自由发展其人格。

[16]参见陈龙江：《人格标志上经济利益的民法保护》，法律出版社2011年版，第200页。

[17]参见刘召成：《人格权主观权利地位的确立与立法选择》，《法学》2013年第6期，第33页。

[18]Claus Ahrens, Die Verwertungpers?nlichkeitsrechtlicherPositionen, Ergon, 2002，S.375.

[19]BGHZ 20，345- Paul Dahlke.

[20]Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, University of Konstanz, 2005，S.28.

[21]在我国司法实践中，《侵权责任法》颁行前，针对人格权擅自商业化利用行为，许多法院也采用拟制的许可使用费标准确定受害人的财产损失数额，或者参考拟制的许可使用费，这也从侧面肯定了人格权许可使用合同的效力，肯定个人对其人格权中经济价值的利用权。参见“张柏芝诉江苏东洋之花化妆品有限责任公司等肖像权纠纷案”，安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院(2003)合高新民一初字第137号民事判决书；“艾瑞比•鲍威尔•泰勒诉人像摄影杂志社侵犯著作权、肖像权纠纷案”，北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第10253号民事判决书。

[22]参见王泽鉴：《人格权法》，三民书局2012年版，第332页。

[23]参见古奥乔•瑞斯塔：《人格利益商品化—比较法的考察》，载2010年国际民法论坛论文集：《人格权保护—历史基础、现代发展和挑战》，第127页。

[24]See Michael Hartl, supra note〔20〕，S.45.

[25]See Michael Hartl, supra note〔20〕，S.50.

[26]Waits v. Frito-Lay, 978 F2d 1093(9th Cir 1992).

[27]Abdul-Jabbar v. General Motors Corp.，85 F3d 407(9th Cir 1996).

[28]参见前引[23]，古奥乔•瑞斯塔文，第123页。

[29]参见张媛：《北京首例人体器官买卖案宣判四人非法经营获刑》，《新京报》2010年9月16日，第5版。

[30]参见广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2011)城中民一初字第838号调解书。

[31]参见黎桦：《专属性人格权与财产性人格权分离论——基于人格权商品化研究之检讨》，《湖北社会科学》2015年第10期，第153页。

[32]参见王利明：《试论人格权的新发展》，《法商研究》2006年第5期，第23页。

[33]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第201页、第251-254页；姜新东：《人格权商业化利用的能与不能》，《甘肃社会科学》2011年第6期，第125页。

[34]从我国司法实践来看，对于有偿代孕合同，法院主要借助善良风俗认定其效力，但公序良俗在性质上属于不确定概念，依据公序良俗认定相关合同的效力，可能导致司法裁判的不统一，可能不利于保护个人的人格尊严。参见杨彪：《代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律》，《政法论坛》2015年第4期，第35页。未来民事立法在通过强制性规定划定可商业化利用的人格权益的范围之后，可以为判断相关人格权商业化利用合同提供更为具体的裁判依据，这也更有利于保护个人的人格尊严。

[35]同前引[6]。

[36]参见前引[16]，陈龙江书，第229页。

[37]Horst-Peter G?tting, Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte, Mohr Siebeck, 1995，S.137.

[38]参见姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第395页。

[39]从我国司法实践来看，在人格权商业化利用纠纷中，有的法院也认为，除存在法定或者约定的合同解除事由外，人格权人无权单方解除合同。参见“原告王某某与被告德清县新闻传媒发展中心、浙江德清农村合作银行肖像权纠纷案”，浙江省湖州市中级人民法院(2010)浙湖民终字第458号民事判决书。

[40]参见前引[38]，姚辉书，第395页。

[41]See Huw Beverley-Smith, Ansgar Ohly, Agnes Lucas-Schloetter, supra note 〔1〕，p.1.

[42]参见高志明：《个人信息人格利益与财产利益分析》，《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第1期，第83页。

[43]参见张龙：《我国人格权立法模式的当代选择》，《大连理工大学学报(社会科学版)》2017年第4期，第90页；张翔：《民事权利的法律技术与人格保护的民法法典化模式》，《当代法学》2016年第3期，第83页。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5