作者：滕佳一

【中文关键词】 返还原物请求权；所有权保护；占有；无权占有；占有恢复关系

【摘要】 作为保护所有权的一种最重要方式，返还原物请求权旨在应对所有权人(物权人)对物的占有被剥夺的情形，以救济所有权在法律上和事实上出现的分离状态，与其他物权请求权一样，它取决于物权本身存在与否。我国《物权法》第34条并未勾勒出返还原物请求权的制度全貌，从法体系观点出发，对该条的理解应当结合占有恢复关系，从而把握返还原物请求权的法律结构和制度内涵。

【全文】

返还原物请求权作为保护所有权的最主要方式，旨在救济所有权人对物的占有被剥夺的侵害行为，是民法上一项极为重要的物权请求权。通说认为，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)34条用一句简短的、似乎相当不引人注意的话来表述该请求权：“无权占有他人不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”但是，返还原物请求权的成立要件、返还效力等问题并不清晰，学说上也存在争议，这也导致人们混淆了实在法上“原物返还”和“返还财产”的各自性质。因此，返还原物请求权在实在法上的内在构造有待进一步讨论。应明确的是，《物权法》34条乃针对物权人的物被第三人侵占之情形，返还原物请求权虽旨在使物权人重新取得系争物的占有，但它完全区别于占有的保护。关于占有保护，在我国《物权法》立法过程中并无太大争议，并始终区别于对所有权的保护，[1]这在《物权法》245条等的规定中得到体现。

一、返还原物请求权的性质

传统民法上，返还原物请求权作为典型的物权请求权，[2]对所有权的保护发挥着关键作用，其性质可解释实在法上面临的问题。因此，在考察返还原物请求权的构成及内在结构之前，有必要对其性质进行探讨。

由于返还原物请求权属于一种基本的物权请求权，可以通过确定物权请求权的性质，以认识返还原物请求权。对此，理论上大致存在三种观点：“债权说”，“附属说”，“物权效力说”(否定说)。[3]德国传统理论赞同“附属说”，即物权请求权是一种附属性权利，其目的是为保证物权的圆满状态，并不得与物权本身相分离。[4]将物权请求权视为债权请求权，或者认为物权请求权不过是物权本身效力的体现，或完全否定物权请求权存在之必要，都未能把握其实质，有待商榷。事实上，物权请求权与债权请求权的区分，如同物权债权概念的区分一样，并不是为了照顾某种术语和法体系的偏好，实乃法律技术上的原因所致。我国民法体系整体继承大陆法系物债二分的制度已是事实，两种权利性质差异甚大，内在法律结构亦有不同，因此，采取不同保护方法成为必然，其要旨在于确保各有关权利人能够更好地实现自己的利益。

基于物权的对世性和绝对性特点，对物权最基本的保护是通过排除第三人意思对物的干涉，贯彻物权人的意思，恢复物权的圆满状态。因此，原则上，权利人欲排除他人对自己所有之物的占有，必得基于其本身的物权，即返还原物请求权的提起必须依附于权利人所拥有的物权本身。它无法如损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等债权请求权一样，作为独立请求权而存在，相反，它具有附属性，[5]必得依赖于物权本身的存在。

二、原物返还之构成

(一)术语本身及其渊源

作为保护所有权的一种方式，《物权法》34条规定的返还原物请求权与其他的物权请求权表明我国民法开启了物权保护的二元模式，以此区别于《民法通则》中所有权保护之债权性请求权(侵权请求权)的单一救济模式[2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)继续肯定了《民法通则》确认的民事责任承担方式]。但返还原物请求权的构成、效力内容却仍有待厘清，这需要我们从传统民法对物权的保护方式以及其法律结构出发，把握此种保护所有权方式的制度要义。

毫无疑问，《物权法》34条是对大陆法系传统下原物返还制度的法律移植。这种制度源自罗马法传统，被称为rei vindicatio(原物返还之诉)，它旨在为侵占所有权人的物的占有之情形提供一种基本救济手段。在《德国民法典》第985条、《瑞士民法典》第641条第2款、现代意大利民法典(1865年《意大利民法典》第461条、1942年《意大利民法典》948条)、《葡萄牙民法典》第1311条第1款等有关所有权保护的制度中仍旧延续了此种法律传统。罗马法上，“所有权的主要保护是允许权利人请求返还作为先占有人客体之物的占有，或替代前者，而获得一笔等额钱款。具有这种目标的诉讼被称为rei vindicatio”。[6]原物返还之诉作为救济所有权人丧失占有的一种手段，始终属于对物诉讼的范畴，意在解决争议物的归属(Gai.4，3)，其效力除了物之占有本身的返还，还包括因侵占该物所产生的孳息。[7]

《物权法》颁布之前，对术语rei vindicatio，有译为“所有物返还请求权”者，[8]也有译为“原物返还请求权”或“返还原物请求权”、“物的返还请求权”[9]或“返还请求权”。[10]事实上，这些术语都处在所有权保护的主题下并指向同一制度，只是中国学者在迻译时采用了不同译法。从拉丁词源学角度来看，rei vindicatio是指对物诉讼(actio in rem)中原告要求现时占有人或持有人(即基于他人意思而事实上控制物的行为人)向自己返还系争物的占有，因此可译为“原物返还之诉”，这是一个名词性短语即“物的返还”。从诉讼的角度来看，它是指原告向法官请求被告返还系争物的占有。当今有学者将rei vindicatio表述为“返还原物之诉”或“返还所有物之诉”，这是一个动宾短语，后者参照其他物上请求权类型所使用的同样语词结构(排除妨害请求权等)，这也与中国立法者在责任承担方式上的术语表达有关。[11]立法机关或民法学界用语的独特性对该具体制度并无实质影响，因此，笔者并不对这种细微的差别进行区分。不过，涉及诉讼时，宜译为“原物返还之诉”或“物的返还之诉”；从请求权的观点出发，可表述为“返还原物请求权”，以与实在法上的其他类似表达相吻合。

(二)无权占有并非返还原物请求权的构成要件

通说认为，返还原物请求权的成立要件有二：请求权人为所有权人，相对人为无权占有人。我国学者多主张，返还原物请求权的构成要件包括“相对人的占有需为无权占有”，[12]或需存在无权占有或侵夺之事实。[13]此外，将请求权相对人限于“无权占有人”使得有正当占有权源的占有或具有抗辩的情形被排除，较《德国民法典》第986条简练。[14]但有研究表明，上述态度无法把握原物返还请求权的内涵，并认为“原物返还请求权的构成要件只有一个，即出现了侵占之情况”。[15]由此可知，学界分歧主要集中于无权占有能否成为返还原物请求权的构成要件。上述问题可以理解成，如果在规范构成上不需要存在占有人的无权占有，返还原物请求权又如何适用？

传统民法上，返还原物请求权用于解决下述问题，主张自己是物的所有权人可以通过法院向该物的现时占有人(持有人)提出返还的请求。这与《物权法》34条规定的返还原物请求权的构成存在区别，因为前者并未考虑占有人的主观状态，它只强调两个方面：作为所有权人的请求权人事实上失去占有(即占有被剥夺)，而相对人取得了该物的占有。那么，是否必得如《物权法》34条一般，将无权占有作为原物返还之构成要件呢？为分析此种差别，首先需要讨论无权占有和侵害占有这两个概念。所谓无权占有，是指占有人之占有缺乏法律基础或合法原因。无权占有与有权占有相对，它属于消极事实，又可分为合法原因的自始缺乏和合法原因的嗣后缺乏，比如因窃取而获得占有属于前者，而租赁期限届至后承租人仍占有租赁物则属于后者。

民法上“侵占”的概念首先出现于《民法通则》117条第1款，在《物权法》245条则其用于描述对占有状态的侵害。与此相关的是，《物权法》34条“无权占有”之内涵并未在实在法上得到明确，以盗窃、抢夺、非法侵占等手段侵害物之占有，能否理解为无权占有，存有疑问。立法机关的解释，也未明确“无权占有”与“侵占”的各自界限。[16]有观点认为，在涉及盗窃、抢夺、抢劫等(非法)侵占财物情形，如属刑事自诉案件，则返还原物请求权通常仍能成立。[17]事实上，此种观点混淆了“侵占”与“侵夺”的概念。严格来说，无权占有和非法侵占都属于非法占有，但“侵占”的含义要比“侵夺”广泛，对于非法侵占行为也能提起返还之请求或诉讼。[18]所谓侵占(侵害占有)，是指无权占有人抽走占有或者扣留占有(Besitzentziehung und Besietzvorenthaltung)而不返还的情况，[19]即行为人剥夺了权利人对物的占有并拒绝返还，从而导致物权(所有权)在事实上和法律上出现客观分离状态。而侵夺占有是指“以违法行为，甚至犯罪行为取得对他人之物的占有”。[20]从这个意义上来说，对占有的侵害或妨害，都属于违反权利人意志而剥夺其占有的(广义的)侵占。侵占与侵夺之间区分的意义在于，通过盗窃、抢夺等侵夺方法侵害占有对物权人的危害更为强烈，属于以秘密、暴力等方式对占有的严重侵害行为。正因为“侵夺”占有比“侵占”对所有权的侵害程度为甚，所以，不及时采取措施将导致难以挽回之后果时，私力救济也应被允许。[21]综上，若行为人以侵占方式剥夺权利人的占有，则构成无权占有。这可以表现为合同期限届至后拒不返还标的物，也可以是基于拾得遗失物的事实行为而占有系争物，还可以是通过盗窃行为剥夺权利人对物之占有。

另一方面，司法实践经常使用“非法侵占”以描述占有被剥夺、占有人拒不返还的事实，但却易混淆原物返还和占有保护的区别。[22]值得注意的是，《物权法》颁布后，案由为“返还原物纠纷”的裁判中，同时援用《侵权责任法》15条第1款第4项或《物权法》37条和《物权法》34条的情形极为常见。[23]而同时援引《民法通则》106条第2款、第134条第1款第4项和《物权法》34条(但以其为请求权基础为说理)的情形也不少，[24]此外，也有继续以侵权责任方式解决物权归属争议的。[25]上述情形表明，实践中多以侵权责任方式解决无权占有问题，[26]就行使返还原物请求权而言，用侵权法思路为说理亦为常态，[27]事实上，为恢复物权人对物的圆满支配状态，物权人丧失占有而占有人获得占有本身，就足以导致返还原物请求权成立，即只要存在侵占事实，请求权人就得为返还请求。下文论述将表明，剥夺占有的主观因素(是否无权占有)是占有人能否行使对抗返还请求权的根据，其规范意义更多地表现在证明责任的分配上。

就比较法而言，《德国民法典》第985条关于返还原物请求权之成立并未要求存在无权占有情形，而第986条第1款构成对第985条的补充，旨在解决正当占有人的抗辩问题。根据该条款，在占有人享有占有权利时，得拒绝返还系争物。[28]由于德国法上，存在需作为占有人的被告自行主张才产生的抗辩权(Einrede)和具有抗辩事实法官即得援引的诉讼上的抗辩(Einwendung)之间的对立，若将第986条作为返还原物请求权基础，且该基础又以无权占有为限，则“有权占有之事实，具有诉讼上抗辩之性质”，[29]即所有权人得向现实占有人请求系争物的返还，占有的主观状态只影响抗辩存在与否。《意大利民法典》948条确立的“原物返还之诉”(l’azione di rivendicazione)——或译为“所有权之诉”——并未将占有人是否具有正当权源作为其构成要件，在该诉权行使中，现时占有人或持有人负有向物的所有权人进行返还的义务，立法和理论通说均确认该诉权只用于救济物的占有被剥夺(la violazione del possesso)的情形，[30]其经典形态旨在追求物之所有权的占有或物的交付(la consegna della cosa)，[31]而不是为了主张占有的事实。[32]更值得注意的是，“在提起原物返还之诉的诉讼请求之前，占有人转让物或者损毁物，则排除了提出原物返还之诉的可能，但并未剥夺所有权人的损害赔偿保护(la tutela risarcitoria)”。[33]可以推知，是否占有始终是原物返还之诉关注的目标，若相对人不再占有物，则无适用返还原物请求权之余地，并只得藉损害赔偿制度以救其失。在提起原物返还之诉后，若物灭失，则该诉讼客体自动转化为偿付物的价值，其仍具有物权性质。[34]“原物返还”(rivendica/riv- endicazione)这种诉权具有明显的物权特征，它直接指向争议物之占有本身，并区别于一般意义上的返还诉权(azione di restituzione)，意大利最高法院判例确认，后者具有对人性质，其根据在于移转物(之所有权)时缺乏正当名义(il titolo)。[35]

就《物权法》34条的文义而言，立法者明确规定返还原物请求权的相对人须为无权占有人，却并未明确将“侵害占有”作为构成要件。是否选取某种要素作为某一特定请求权的构成要件，最终应取决于该请求权的规范目的。传统民法上，返还原物请求权源自所有权人对标的物所有权的排他性，旨在保护所有权人基于自身的主观法律地位而恢复对物的圆满支配状态； 它旨在排除其他所有的人(erga omnes)对物的干涉或妨害，尤其是排除对所有权人侵害程度最深的剥夺占有。所有权人丧失对物的占有，基于物之所有权的排他性，其有权请求重新获得对物的占有，理由至为充分。作为对所有权的保护方式，《物权法》34条始终针对物的占有被剥夺的情形。单一的侵权责任方式可以保护物权，却无法救济物权被侵犯的所有情形，物权请求权比侵权责任请求权更利于保护物权人，[36]其原因首先源于构成要件的差异：侵权保护方式原则上要求行为人具有过错(《侵权责任法》6条)，而物权请求权的保护方式则只要求他人有侵害或妨害自己物权支配之情形，目的在于“直接维持、保护物的存在”，[37]行为人是否有过错，在所不问。[38]

返还原物请求权旨在救济物权人的物被第三人侵占的情形，它的成立不问所有权人丧失对物的占有是因为事实行为(比如，因物的遗失或被盗而丧失占有)，还是法律行为，只要行为人侵害了所有权人对物的占有，即可成立。至于占有人是否为无权占有人，则属于所有权人与占有人之间请求权-抗辩权的法律关系。因此，“侵害占有”成为适用返还原物请求权的唯一构成要件。

(三)占有权利作为抗辩权：与无权占有作为请求权要件在法技术上的差异

物之所有权人得基于其所有权而对抗一切第三人，自不待言，但如果占有人享有占有权利，则排除原物返还请求权的适用，即占有权利成为返还原物请求权的抗辩。对于这一点，我国物权立法并未予以关注，或者说被故意忽略。[39]如果占有人之占有事实是源于物权人移转占有的法律行为，则基于有效的对物占有之债权，现实占有人可以对抗物权人的返还原物请求权。[40]基于他物权而占有标的物，占有人得对抗所有权人，赋予债权人占有权利以物权效力，乃源于有权占有人对占有状况的信赖事实。[41]

司法实践从另一方面表明，作为被告的现实占有人在缺乏法律根据的情形，不能以占有事实而抗辩物权人的返还原物请求权。换言之，对于无权占有的证明，法官更愿意倾向于认定现实占有人不存在占有权利、无法抗辩权利人的返还请求，从而满足“无权占有”的构成要件。以“返还原物、物权纠纷、基层法院、民事二审判决书”为关键词，在“中国裁判文书网”(http://wenshu.court.gov.cn/index)获得3个案例，其中，或因占有人没有充分证据证明建棚材料归其所有；或因占有人未出示所有权人自愿将涉案汽车作为抵押的书面证据，均判决现实占有人得向所有权人返还系争物。剩下的一个案例，则因原告(上诉人)没有证据证明被告(被上诉人)先行强占系争土地的事实，从而返还原物请求权无法成立。[42]

占有人之占有事实因不具有相应法律基础或无法提供属于正当占有的证据，而被认定不得对抗所有权人的返还请求权，得向权利人为返还的判决也在所多有。比如“周仲流与张桐君、冯丽茜返还原物纠纷案”、“杭州东南化工有限公司与徐剑亮返还原物纠纷案”、“张道华与王秀娟返还原物纠纷案”。[43]就上述司法实践的立场而言，从反面解释，倘若占有人能证明占有事实合法，或有其他法律基础(比如占有已获所有权人同意)，换言之，占有人证明占有事实具有合法根据，即取得占有权利，则能够对抗所有权人的返还请求。

故，无权占有的证明也是影响返还原物请求权行使的重要环节。一方面，裁判时若以《物权法》34条为请求权基础，请求权人自应证明自己是系争物的正当权利人，但其往往难以证明现实占有人属于无权占有。[44]考虑到在诉讼中证明被告属于无权占有使原告承担过重的举证责任，另一方面，是否属于无权占有，现实占有人往往最为清楚，因此裁判者更愿意将(举证)证明责任分配给现实占有人，查明是否存在无权占有，以达到适用《物权法》34条的目的，即被告能否证明其属于有权占有成为对抗原告请求的关键。例如，“郭安居与郭军返还原物纠纷案”、“成都倍特建设开发有限公司与林增全返还原物纠纷案”。

至此，可以发现占有权利作为抗辩手段与无权占有作为返还原物请求权在法技术上的差异：“无权占有”要件更多意义表现在证明责任分配上，即在查明占有人是否属于无权占有问题上，法官往往以其无法提供相应法律基础(未获权利人同意、不存在合同关系等)而认定无权占有成立，从而得为返还。另一方面，若权利人无法证明占有人是无权占有，则须承担返还不能的责任。实践中，由于原告证明现实占有人无权占有难度极大，在查明所有权(物权)归属后，为适用《物权法》34条“无权占有”要件，法官转而直接从现实占有人是否具有正当抗辩(正当法律基础)方面来认定其是否属于“有权占有”，即占有人是否存在占有权利成为能否对抗所有权人返还请求的有效理由：若其非为所有权人，占有又无合法根据，则占有人并非有权占有，其占有事实不能作为抗辩，因而构成“无权占有”。至此，在裁判中，恰恰是将“不具有法律基础而为占有”作为排除占有人抗辩的依据，司法者通过这一条巧妙地解决了绝大多数返还原物案件中如何认定“无权占有”的难题，殊值注意！ 简言之，在实践中对《物权法》34条要求的无权占有的认定，往往是在证明责任分配中确认占有人不具有抗辩理由，反向地认定“无权占有”; 而正是基于占有具有正当法律基础，占有权利得抗辩物权人的返还请求。

因此，现实占有人对抗返还原物请求权成立的内在逻辑是：如果属于有权占有(比如占有人是合法的土地使用权人、承租人等)，则发生占有人的抗辩，排除返还原物请求权的适用；反之，如果是无权占有，则物权人可顺利行使返还原物请求权。另一方面，基于法律制度的价值衡量原则，立法者必须在保护物的所有权和他人行为自由之间确立一种平衡。这表现为所有权人行使该请求权时，请求权相对人在具备相应条件时享有抗辩权，具体而言，占有人可以正当占有作为抗辩以对抗所有权人提出的返还原物请求权。在笔者看来，此种“请求权-抗辩权”规范结构正是上述平衡原则的体现。

三、《物权法》34条在解释论上的展开

(一)返还性保护方式与侵权保护方式对返还原物请求权的影响

我国民法学界通说认为，私法对物权的保护可分为物权法上的救济和债法上的救济，后者“包括侵权行为法上的损害赔偿请求权和不当得利返还请求权”，[45]而物权保护的债法上救济已在《民法通则》中得到确立，事实上，《民法通则》是对传统民法的一种改变。但传统民法上的这种双重救济在《物权法》中才被明确规定。遵循《民法通则》的责任模式，传统观点认为，《民法通则》134条第1款、《侵权责任法》15条第1款和《物权法》36条、第37条前段规定的责任方式都属于侵权损害赔偿责任，对物权的保护仍要沿用侵权责任方式的模式，以延续我国立法和司法传统。[46]这里涉及的问题是，我国民法是否应当纯粹采用侵权责任保护物权而否定物权请求权的模式？[47]

关于上述问题，有学者持反对意见，认为我国实在法应当坚持传统民法的思路，继续确立物权请求权在物权保护模式中的基础地位。基于对德国法的继受，我国立法和理论都一直坚持债权与物权的区分。一种主流观点在考察了源自萨维尼的债权物权区分说(萨维尼认为债权与物权的区分主要建立在客体的区别之上，物权“以占有或者对物的事实支配为其材料”，债权“以对他人行为的部分支配为其材料”[48])后认为，物权债权区分说的主要构成要素为：“支配权和请求权的区分，以及绝对权和相对权的区分”，同时，“物权概念的构造包括了如下要素：绝对权，支配权及有体物”，所以物权就是“对有体物的绝对支配权”，[49]或者如崔建远教授在讨论物权的性质时，说到“物权是主体可直接支配标的物的权利”。[50]而债权系以“他人的行为”为客体，因此“债权就是请求特定人为或不为某种行为的相对权”。[51]因此，物权请求权乃是基于权利人对标的物的直接支配权能，以防御第三人对物的不法侵害；债权请求权乃是基于其对特定第三人的权能，相对性是其特征。此种源于物债构成上的差异，也导致各自的保护方式存在区别。物权请求权旨在对任何第三人施加于物的不当干涉之排除，以恢复对物支配的圆满状态，它区别于基于合同关系或侵权行为而产生的债权请求权。

就所有权的保护而言，《民法总则》179条第1款、《民法通则》61条第1款和第134条第1款的“停止侵害，排除妨碍，消除危险和返还财产”等规定，不能理解为侵权责任方式，事实上只能是物权请求权，它的构成不要求债务关系的存在，也不像侵权责任的构成一样需要行为人过错的存在，或者需要“损害”的存在。返还原物请求权是为了解决第三人对物的“侵占”，只需权利人证明行为人侵害了前者对物的占有即可，以恢复物权人对物的事实上的支配。[52]而将“返还原物”作为侵权责任方式本身不能有效地救济物权受侵害的情形。

当然，由于意大利法中对所有权的保护是通过一系列的确认之诉(le azioni petitorie, 《意大利民法典》第948-950条)来实现，即通过权利人的诉权予以实现，因此，在原物返还之诉的法律结构中，原告首先追求获得争议物所有权的宣告，并应承担其为所有权人的证明责任，被告则是事实上占有系争物之人。就其目标而言，原物返还之诉包含一项查明(un accertamento)，后者针对系争物占有的恢复(la reintegrazione)。[53]原告在原物返还之诉与占有之诉(le azioni possessorie)中的证明义务大相径庭，在后者中，只需证明被告剥夺了自己对物的占有即可。需要明确的是，在原物返还之诉中，所有权人恰恰是基于所有权以获得返还。

在意大利法中，根据对所有权的保护所采取的方式的不同，可以分为返还性保护(la tutela compensativa)和阿奎利亚保护(la tutela aquiliana)，在构成上，后者适用过错标准。就原告的保护而言，确认救济和占有救济(rimedi petitori e possessori)共同发挥作用。[54]事实上，这是传统民法的规范模式，即就所有权的保护而言，返还性保护是就所有权人的物的侵害进行救济。严格来说，返还原物请求权属于返还性保护，其性质为物权请求权。因此，在所有权保护的体系中必须明确返还性保护方式和阿奎利亚保护方式(侵权保护方式)各自独特的构成和功能。这也就可以理解为何《意大利民法典》948条根本不是推导授予被剥夺财产的所有权人的原则存在的唯一规范。[55]此外，若系争物无法返还，则不能行使返还原物请求权，而受害人只能通过其他救济方式，比如通过援引不法损害(la lesione ingiusta)条款(《意大利民法典》2043条[56])，即要求损害赔偿，上述这两种救济方式都被列入所有权保护的体系。

(二)我国《物权法》106条第1款第1句和第2句、第107条第1句、第242条、第243条对第34条的反射

如上所述，按照通说，我国《物权法》34条规定的就是返还原物请求权，以使得丧失占有的所有权人重新获得对物的占有，并以此为基础解释占有人与所有权人之间的法律关系。从体系的观点来看，事实上，涉及返还请求权的还有《物权法》106条第1款第1句、第107条第1句、第242条、第243条和第244条前半句。下面我们将逐一检讨这些条款与《物权法》34条之间的关系。其中，该法第243条引起了学者们的极大关注。就比较法而言，应当明确的是，属于所有权之诉(le azioni pettitorie)的原物返还之诉并非所有权人获得占有之返还(la restituzione della cosa)的唯一诉讼，因为占有诉讼(le azioni possessorie)同样可以实现此种目的。当然，这两种对立的诉讼规范目的并不相同，前者是保护所有权，而后者是保护占有。[57]

1.无权转让他人财产和遗失物情形

分开来看，《物权法》106条第1款第1句规定，无权占有人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回。按照传统观点，[58]由于不承认物权行为，因此该条规定的仍旧是返还原物请求权，即所有权人得向第三人(该受让人)请求返还原物。但按照物权行为独立性和无因性理论，[59]通过合同移转物权，处分人是否具有正当权源并不影响处分行为的效力，因此，对该问题的解释与对《合同法》51条的分析相一致，[60]若债权合同无效，仍可成立返还原物请求权。当然，这里应当结合《物权法》106条第1款后半句(善意取得)和第107条第2句来理解。如果受让人通过善意取得而取得所有权，则构成返还原物请求权的中断，所有权人只能请求无权处分人“赔偿损失”(《物权法》106条第2款)。与传统观点相比，结论虽同，但理论依据却完全不同。由此，第106条继续贯彻了物权保护的二元模式：若原物基于合同等债权基础行为已被第三人取得，则不再适用返还原物请求权，而成立损害赔偿请求权。由于善意取得的适用范围不再限于所有权(《物权法》106条第3款)，因此返还原物请求权的适用也可扩及限制物权人(如，土地承包经营权人、动产质押权人等)。

另一方面，《物权法》107条第1句规定了所有权人对遗失物之返还请求权。而该法第109条第1句“拾得遗失物，应当返还权利人”的规定也不过是继续重申遗失人可以向拾得人请求返还原物。此时，适格原告可以是所有权人、遗失人或其他有受领权的人，[61]这里也不存在一个新的返还请求权，只是因为对遗失物的处理事涉法律和道德，立法者以一种特殊的方式进行了规定，因此第107条第2句规定了对第三人的返还原物请求权，其依据仍然是所有权的排他性，以恢复物权人对物的圆满支配状态。

2.占有恢复关系与返还原物请求权

就与原物返还请求权的关系而言，对占有制度相关条款的解读在学说上存在很大争议。事实上，这里涉及返还原物请求权效力范围的认定。主流观点认为，孳息返还、费用偿还和损害赔偿都属于原物返还请求权的效力范围。[62]但相反观点认为，二者具有主从关系，占有恢复关系中的请求权为独立请求权，[63]还有观点认为，孳息返还是返还原物请求权的效力内容，而占有人费用偿还请求权则构成抗辩权。[64]有学者跟随德国主流学说，认为我国《物权法》242条至第244条属于一个规范群，构成次位请求权。[65]比较法上，德国法将其置于返还原物请求权之后(《德国民法典》第987-1003条)，称之为“所有权人-占有人关系”，反之，瑞士民法(第398条以下)、日本民法(第189条以下)、我国台湾地区“民法”(第953条以下)，将其纳入占有制度中。我国《物权法》明显跟随了后一种立法例。那么，如何理解孳息、费用等占有恢复关系与返还原物请求权的关系呢？

(1)孳息返还请求权和善意占有人的必要费用偿还请求权

我国《物权法》(第19章“占有”)第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”通说认为，“占有”章第242条至第244条构成了一个规范群，以处理所有权人占有人关系或占有回复关系。[66]有学者认为存在一种附属关系，以救济原物返还请求权之局限。[67]另一方面，司法判例坚持将第34条作为返还原物请求权的规范基础，[68]但学界对于第243条的讨论却不多，尽管该条同样使用了“请求返还原物”的表述。有观点认为，与第34条相比，虽然用语相同，但性质完全不同，它是返还占有物，属于债权性返还请求权，即前者涉及的是占有关系。从而，《物权法》242条至第244条涉及的损害赔偿、孳息和费用等“请求权的产生虽与占有‘物’相关，但在性质上并非‘物权性’请求权，而仍然是债法性的请求权”，[69]应属于特别的法定之债。[70]

这种观点值得怀疑，虽然该条涉及所谓“返还孳息请求权”，但仍隶属于返还原物请求权的范畴，因为权利人的占有被侵害(侵占或侵夺)，则返还原物请求权成立，且所有权人拥有对物的所有权，若当事人没有约定或不存在用益物权，孳息自然归所有权人所有(《物权法》116条)，因此，若占有人已收取孳息，自然负返还的义务，孳息仍属于原物返还请求权的效力范围。

应当明确的是，《物权法》243条的适用前提是，现实占有人侵害了所有权人的占有，使得所有权的圆满状态发生(法律上的和事实上的)分离。实际上，该条的“占有人”应当仅指无权占有人，因为只有无权占有人才有善意占有人与恶意占有人之分，[71]其立法目的在于解决无权占有情况下孳息返还、费用偿还和损害赔偿等问题。[72]因此，似乎该条与第34条规定的内容吻合。那么，该如何理解第34条和第243条前半句的关系？

在笔者看来，不单单是《物权法》34条构成返还原物请求权的规范依据。按照上文对返还原物请求权构成要件的分析，若行为人侵害占有，即成立返还原物请求权，而在《物权法》243条中不仅规定了这个要件，而且还明确了物权人丧失对物的占有期间之孳息返还的问题，并规定了善意占有人和恶意占有人是否能够享有偿付必要费用请求权的问题。从法条构成上看，该条对物权人与无权占有人之间法律效果的规定更为全面和具体。因此，第243条也是返还原物请求权的依据。[73]

按照立法者的本意，善意占有人和恶意占有人都负有返还孳息的义务，[74]不存在区别两种无权占有人的必要。但是，有学者认为应当区分善意无权占有人和恶意无权占有人，前者一般无须返还用益，但该占有人“无偿取得占有或收取过度用益时，负有依不当得利的规定将物的孳息返还给所有权人的义务”。[75]对比第242条，只有恶意占有人才对物的损害承担赔偿责任，似乎与第243条前半句不区分恶意占有人与善意占有人存在冲突。事实上，就立法理由而言，孳息返还和费用偿还之间的关系构成该条的规范目的，[76]立法者试图赋予善意占有人以优势地位，但从占有规定相互冲突的规则出发，善意占有人并没有受到多少优待。[77]因此，笔者认为，就孳息的返还而言，善意占有人与恶意占有人的区别仅仅限于孳息返还的范围：善意占有人的此种返还限于已收取的孳息；而恶意占有人除了返还已收取的孳息，对那些原本可以收取却因过错未收取的孳息也承担责任。[78]占有人得以物的原有状态为返还，恶意占有人应返还已取得的孳息，且无费用偿还请求权，[79]若物之孳息不复存在，则“以金钱价值补偿”[80]。如此，方可贯彻区别保护善意占有人和恶意占有人的立法目标，但《物权法》对此并未予以关注，颇为遗憾。

就第243条后半句而言，善意占有人的必要费用偿还请求权属于抗辩权，这是源于原物返还请求权成立后，平衡物权人与现实占有人法律关系的需要；此外，对有益费用和奢侈费用，不得请求返还。而在遗失物的场合，区分善意占有人与非善意占有人也是对拾金不昧行为的一种立法鼓励：作为无权占有人的拾得人固然取得了物的占有，但基于其善意占有人的地位，可以向所有权人请求必要费用的偿还。总之，善意占有人和恶意占有人的责任存在区别，孳息的返还与(物之)占有的返还都属于返还原物请求权的效力内容。

(2)对恶意占有人的损害赔偿请求权

讨论完孳息返还请求权和必要费用偿还请求权，我们可以检讨《物权法》“占有”章中涉及损害赔偿请求权的其他相关条款。通说认为，占有恢复关系中的请求权之规范目的多赋予善意占有人以优势，[81]且在某种程度上加重恶意占有人的责任。[82]《物权法》242条规定了恶意占有人“因使用”而损害标的物的责任承担问题。根据反面解释，善意占有人对占有物的损害不承担损害赔偿责任。[83]在责任构成上，第242条不要求恶意占有人具有过错，属于无过错责任，[84]此外，占有人的使用行为与损害之间应具有因果关系。[85]另一方面，善意占有人不承担损害赔偿责任的依据不在于占有推定规则，[86]而“应在保护善意占有人对占有权利的信赖上”[87]，因为物权人对自己物的损害无须向其他人承担责任。因此，恶意占有人“因使用”占有物产生损害的，应承担赔偿责任，其规范依据在于第242条(以调整所有权人和占有人之间的关系为目标)，而不适用侵权行为条款，即其应作为特别规定优先于《物权法》37条的适用(若以第37条为请求权基础，则应适用《侵权责任法》6条，即对一般侵权行为适用过错责任原则)。

《物权法》244条前半句规定，“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人……”该条讲的是返还原物不能时，对权利人的救济问题。首先需要考察的是，在发生物的损毁或灭失的情况下，返还原物请求权是否存在，其与损害赔偿请求权之间的关系如何？对此，立法者并没有给出答案，欲解决这个问题就需要分析第244条前半句的规范基础。就原物返还而言，标的物毁损或灭失显属正常，此时产生对所有权人的损害赔偿问题。笔者认为，上述规定体现了物权保护的二元救济模式，即该条欲解决的问题是，在返还不能或返还不具有意义之时，应如何处理所有权人与占有人之间的关系。

需要注意的是，按照该条前半段的规定，善意占有人和恶意占有人均对物的毁损或灭失承担责任，过错并非是该请求权的构成要件。立法者是以无权占有人所受利益为限，意图给予善意占有人更利之地位。或受台湾学界影响，[88]有观点认为，基于《物权法》242条已规定恶意占有人的损害赔偿责任，则第244条规定之占有人的替代物返还责任不是损害赔偿责任，而是不当得利责任。[89]在这种意义上，该条前半句不属于损害赔偿的范畴，那么其“内容完全可以让诸于不当得利法调整”。[90]对此，笔者认为，物权随着原物的损毁或灭失归于消灭，返还原物请求权也无从行使，当然消灭。“此时，受损害的人只能行使‘债上请求权’，要求侵权人赔偿损失”[91]。所以，第244条前半句规定的是损害赔偿请求权，而非不当得利返还请求权，这是在返还原物不能情形下的逻辑结果。因为，占有期间发生物的损毁或灭失，所有权人不能获得占有时，但仍能够取得替代该标的物的同等价值，实在法上常体现为保险金、赔偿金或补偿金等金钱价值。

此外，根据该条后半段，在所有权人的损害未完全弥补的情况下，恶意占有人的责任被加重。[92]但有观点认为，应当删除该条后半段，因为这种处理规则违反损害赔偿法的基本原理。[93]表面上看，基于第244条的规定(尤其是该条后半句)，似乎立法者欲保护善意之无权占有人，但事实上，因为并未规定过错之存在，善意占有人的责任并未得到减轻。而在物损毁的情形下，替代物的返还表明其所得利益已经返还给物权人，没必要再次规定恶意占有人继续赔偿损失。

综上可知，就规范体系而言，《物权法》243条属于返还原物请求权的效力范围，第244条的替代物规则，是权利人没有获得物的实体返还情形下的附属结果。因此，这些规定并非用于救济原物返还请求权的局限。换言之，《物权法》“占有”章上述三条以返还原物请求权成立为前提，其制度功能是清楚的，即返还原物请求权旨在获得占有和孳息的返还，在无法返还的情况下，权利人将获得侵权损害赔偿请求权，即获得一笔等额钱款或替代物。《物权法》34条和上述诸条构成一个有机网络以保护权利人对物的主观法律地位。因“侵占”对物的占有而产生的所有权人与无权占有人之间的关系应得到均衡考虑，这无疑是私法自治的精神所在。

3.“侵占”之于占有保护请求权的意义

对占有地位的保护而言，所谓基于占有(possessorisch)的请求权(占有保护请求权)直接产生于占有本身，占有人是否具有正当占有权利，在所不问，只要违背直接占有人意思、存在占有之侵夺(Besitzentziehung)即可。[94]如此，《物权法》245条存在缺陷，因为基于占有的物上请求权的构成要件是，以禁止之私力(《德国民法典》第858条第1款)的方式对占有进行侵夺或妨害，[95]但该条仅规定“侵占”和“妨害”二情形，并未触及禁止之私力，后者涉及是否违背现实占有人意志。纵使为侵占或妨害行为的是权利人，只要违背占有人意思，其行为亦属违法。此外，必须明确该条第1款规定的占有人地位的诸项请求权(占有之侵占和妨害请求权)与《物权法》34条的返还原物请求权实乃两个问题：前者所谓“占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物……”该处“侵占”，除了一般意义上的侵占，比如，转租合同期限届至，次承租人仍占有承租人的房屋；也包括以秘密、暴力等方式的“侵夺”占有。换言之，第245条旨在规范“基于占有的物上请求权”，以恢复占有的事实状态，这也是《物权法》第245条第1款舍弃《物权法草案》(第5稿)相应条款之“侵夺”表述的理由；[96]而返还原物请求权成立仅以违背所有权人意思、出现侵占物权人对物之占有的事实为构成要件。因此，《物权法》245条所谓(系争物占有被侵占之时)占有人可以“请求返还原物”，与该法第34条所言所有权人等权利人可以“请求返还原物”并不具有同一性。立法者术语使用的不当，容易使人误以为占有人同样可以行使返还原物请求权，[97]而忽视所有权(物权)保护和(作为一种事实状态的)占有保护之间的结构性区别。

四、结论

返还原物请求权的构成立足于传统民法教义学的物权请求权与债权请求权的二分，这种区分成为我们讨论返还原物请求权和其他请求权(特别是侵权损害赔偿请求权)之间关系的出发点。返还原物请求权抽象构成的存在使其要件以侵害占有为已足，《物权法》34条将“无权占有”，即占有人的占有源泉作为其成立要件实属多余。另一方面，作为对正当占有的保护，现实占有人的占有权利构成返还原物请求权的抗辩。第34条规定并未赋予返还原物请求权一个完整的轮廓，对该请求权的理解应当结合所有权移转以及占有恢复关系，这是民法教义学的必然结果。实际上，对所有权人主观法律地位的保护是返还原物请求权的实质，无法认识到这一点将导致在所有权保护的制度设计中产生严重的理论误区。

(责任编辑：丁洁琳)

【注释】 *湖南大学罗马法系研究中心研究人员，助理教授，法学博士，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究人员。本文系国家社科基金青年项目“返还原物请求权学术史研究”(批准号：16CFX037)和湖南省社科基金重点项目(项目编号：16ZDB41)的阶段性成果，并受国家社科基金重大项目(15ZDB176)和中央高校基本科研业务费专项资金资助。感谢中南财经政法大学法学院徐涤宇教授的指导，谨致谢忱，当然，文责自负。

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007版，第434页。

[2]学者对“物权请求权”的概念表达有所差异，但本质上都是指物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞，物权人为保护自己物权而提起的一种请求权。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2013年版，第88页(孙宪忠执笔)。另一方面，对术语“物权请求权”，学界也有使用“物上请求权”或“物的请求权”，对二者之间的关系也有不同观点。例如，有学者认为“对物的请求权”(或物上请求权)之概念更广，包括了物权请求权和占有人的对物请求权(基于占有的保护请求权)，参见王泽鉴：《民法物权I：通则•所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第64页；王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第204页。此外，也有否定使用“物权请求权”概念的观点，参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2009年版，第91-93页。本文认为，上述两个术语内涵大体一致，因此笔者有时也在同一意义上使用“物上请求权”。对立观点，参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第431页。

[3]对于“附属说”有学者将其称为“物权作用说”，参见钱明星：《论物权的效力》，载《政法论坛》1998年第3期。此外，有学者认为，应区分返还原物的请求权和所有权返还请求权，《物权法》采用前者，扩大了请求权主体范围。参见王利明，同注[2] 引书，第215页。但相反观点指出，返还原物请求权包括作为物权请求权的所有物返还请求权和具有债权请求权性质的所有权返还请求权。参见左传卫：《论所有权返还请求权与相关请求权的区分与适用》，载《广东社会科学》2010年第3期。

[4][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第13页。我国学者类似的观点，参见马新彦主编：《〈物权法〉法条精义与案例解说》，中国法制出版社2007年版，第91页；尹田：《论物权请求权的制度价值——兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定》，载《法律科学》2001年第4期。

[5]参见孙宪忠，同注[2]引书，第432页。

[6]Cfr.，G. Pugliese, Istituzioni di diritto romano, 3°，Torino, 1991，p.473 ss.

[7]Cfr.，M. Marrone, voce Rivendicazione (diritto romano)，in Enci. dir.，XLI, Milano, 1989，p.25.

[8]参见王泽鉴，同注[2]引书，第164页；魏振瀛：《论返还原物责任请求权——兼与所有物返还请求权比较研究》，载《中外法学》2011年第6期；刘凯湘：《论基于所有权的物权请求权》，载《法学研究》2003年第1期；[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2003年版，第186页。

[9]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版，第314页。

[10]参见孙宪忠，同注[2]引书，页436。

[11]我国立法机关规定承担民事责任方式之时，采用的兼为动宾结构的术语。例如“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”(《民法通则》第117条第1款);“承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状”等(《民法总则》第179条第1款);“承担侵权责任的方式主要有：……;(2)排除妨碍；(3)消除危险；(4)返还财产；(5)恢复原状……”(《侵权责任法》第15条第1款)。诸如“返还财产”、“停止侵害”等术语已经成为我国规范性法律文件的常规表达。

[12]返还请求权的相对人应当为任一无权占有人，参见孙宪忠，同注[2]引书，第436页；参见崔建远，同注[9]引书，第314页；王利明：《物权法研究》(上)，中国人民大学出版社2007年版，第223页；参见王泽鉴，同注[2]引书，第165、167页。

[13]参见刘凯湘，同注[8]引文。

[14]参见梁慧星，同注[2]引书，第91页。

[15]王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》2011年第4期。

[16]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书，第49页。

[17]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第140-141 页。该书还认为，对一般主体的非法侵占，且未构成犯罪行为，可以通过民事诉讼程序的返还之诉解决。

[18]王利明：《侵权责任法研究•上》，中国人民大学出版社2011年版，第596页。作者认为，对于“非法占有”的情形，权利人可以同时提起物权法上返还原物请求权，也可以适用由《侵权责任法》第15条第1款所规定的、作为救济性的侵权责任形式的“返还财产”，要求返还。这源于在作者看来，我国在对待物权请求权和侵权责任承担方式上采用了竞合说理论，即在侵害财产时，“受害人可以行使物权请求权，同时也可以行使侵权法上的请求权”。参见上述王利明书，第563页。相反观点，参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。

[19]王洪亮：《物上请求权的功能与理论基础》，北京大学出版社2011年版，第57页。

[20]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第326页。

[21]此种情形排除占有人之所有的抗辩，所有权人可以请求立即返回原物，并可主张因失去占有而产生的损害赔偿。参见孙宪忠，同注[2]引书，第441页。在立法例上，私力救济又称“自助行为”(《德国民法典》第859条、《葡萄牙民法典》第1314、336条)。

[22]如在“李强与李有占有物返还纠纷再审民事裁定书”中，被申诉人主张土地承包“经营权为李强、寇晓燕非法侵占”，要求二人“返还”。所称“非法侵占”指向土地承包经营权人对涉案土地的占有被排除，占有人得向物权人“返还”涉案土地的占有，但却不涉及占有保护请求权，参见宁夏回族自治区高级人民法院(2015)宁民提字第17号。另外，也有以第243条为请求权基础，说明返还原物的[浙江省杭州市下城区人民法院(2009)杭下民初字第256号]。

[23]比如“李中庆与白爱军返还原物纠纷案”[(2015)赞民一初字第80号]、河南省禹州市人民法院(2011)禹民一初字第692号、浙江省杭州市下城区人民法院(2009)杭下民初字第721号。又，认定私自开走被告车辆，属侵权纠纷的，如河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民管终字第184号、浙江省杭州市上城区人民法院(2009)杭上民初字第1115号。

[24]“绍兴市房地产管理处与俞雅芳物权保护纠纷案”[浙江省绍兴市越城区人民法院(2009)绍越民初字第743号]。该判决区分了占有保护请求权和物权请求权，殊值肯定。

[25]比如“高尚伟、率允秀与牛俊友返还原物纠纷案”[山东省邹城市人民法院(2015)邹民初字第1498号]、浙江省杭州市拱墅区人民法院(2009)杭拱民初字第454号(占有他人财产并非故意，但继续占有“缺乏法律依据”)、“嘉兴市善通运输有限责任公司与王伟返还原物纠纷案”[浙江省嘉善县人民法院(2009)嘉善民初字第1615号]、“原告甘肃庆阳石化陕西顺发销售部与被告王瑾返还原物纠纷案”[陕西省西安市碑林区人民法院(2009)碑民一初字第1301号]、“李柏霖与李端桥等返还原物纠纷案”[浙江省杭州市上城区人民法院(2008)杭上民一初字第1459号]。

[26]参见王轶：《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期。

[27]参见王洪亮：《原物返还请求权：物上请求权抑或侵权责任方式》，载王洪亮：《请求权基础的解释与反思》，法律出版社2015年版，第244-245页。

[28]王洪亮：《论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权》，载《中德私法研究》2006年第1卷。

[29]参见鲍尔、施蒂尔纳，同注[4]引书，第198-199页。

[30]Cfr.，F. Galgano, Diritto privato, 15°，Padova, 2012，p.132.

[31]Cfr.，A. Gambaro, Il diritto di proprietà, in Trattato di diritto civile e commerciale, Cicu-Messineo, Milano, 1995，p.926; anche S. Ferreri, voce Rivendicazione (dir. vig.)，in Enc. dir.，XLI, Milano, 1989，p.49 s.

[32]Cfr.，Carpino, voce Rivendicazione (azione di)，in Enci. giur. Treccani, p.1.此外，作为占有保护的诉权的“占有回复之诉”和“占有保持之诉”被规定在第1168条、第1170条。

[33]Cfr.，M. Bianca, Diritto civile, VI, La propriet，Milano, 1999，p.424 s.

[34]Cfr.，G. Cian-A. Trabucchi, Commentario breve al codice civile, 10°，Padova, 2011，p.938.

[35]C 05/14135，C 02/2392.

[36]参见崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期；崔建远：《绝对权请求权或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。也有学者认为，我国民法应同时确立权利复原请求权和民事责任之二元的权利救济模式，参见杨代雄：《我国民法典中权利复原请求权的立法构想》，载《法学评论》2009年第2期。

[37]王洪亮：《物上请求权的诉权与物权基础》，载《比较法研究》2006年第5期。

[38]参见王利明，同注[2]引书，第362页；崔建远，同注[9]引书，第291页。

[39]中国物权法的立法是民法学界一场激烈的博弈，最后通过的版本表现出特有的折衷。对有争议的部分，或束之高阁，或直接未作规定。比如占有权利推定、取得时效、居住权等问题。

[40][德]哈里•韦斯特曼：《德国民法基本概念》(第16版)，哈尔姆•彼得•韦斯特曼修订，张定军等译，中国人民大学出版社2013年版，第164页。

[41]参见王洪亮，同注[19]引书，第74页。

[42]分别参见“郭安居与郭军返还原物纠纷案”[陕西省渭南市中级人民法院(2012)渭中法民一终字第00215号]、“白振平与房书元返还原物纠纷案”[河北省邯郸市中级人民法院(2015)邯市民四终字第00340号]、“王青娥与丁书云等返还原物纠纷案”[河北省邯郸市中级人民法院(2015)邯市民四终字第00288号]。

[43]参见北京市东城区人民法院(2014)东民初字第2950号、浙江省杭州市上城区人民法院(2009)杭上民初字第1326号判决。前者确认“被告自行占用房屋，未经合法手段取得，不能对抗原告对涉诉房屋所享有的物权”。又，租赁期届满，被告继续占有使用房屋缺乏根据[浙江省杭州市下城区人民法院(2009)杭下民初字第721号]。还可参见浙江省杭州市拱墅区人民法院(2009)杭拱民初字第1615号、浙江省杭州市西湖区人民法院(2009)杭西民初字第86号、“钱土生诉钱伟、沈斐婧返还原物纠纷案”[浙江省杭州市下城区人民法院(2009)杭下民初字第583号]。

[44]如在“宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院(2015)石民申字第19号”中，因法院不认可无权占有(“非法占有”)的事实，导致物权人提起返还原物请求权无法成立(缺乏无权占有的要件)。

[45]参见崔建远，同注[9]引书，第248页。

[46]参见王轶，同注[26]引文。

[47]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001第3期；魏振瀛：《论请求权的性质和体系——未来我国民法典的请求权》，载《中外法学》2003年第4期。上述观点在我国民事责任体系的建立中发挥了重大影响，但忽视了实在法确立的物债二元结构，也无法实现全面保护物权的总体目标。

[48]See Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Erster Band, Berlin, 1840，p.367，p.369，转引自金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。

[49]参见金可可，同注[48]引文。另可参见崔建远，同注[9]引书，第28页。即便是在《物权法》颁布之前，主流观点对物权性质的认识也突出了对物支配性这一点，参见前引3，钱明星文；或者，也有学者认为，对物支配效力作为物权效力之一，参见刘保玉：《物权效力问题之我见》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2000年第2期。

[50]参见崔建远，同注[9]引书，第21页。

[51]参见金可可，同注[48]引文。类似的观点认为，债权的本质内容为债权人可受领债务人所为之给付，参见王泽鉴：《债法原理》(第2版)，北京大学出版社2013年版，第59页。

[52]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书，第49页。

[53]Cfr.，A. Gambaro, Il diritto di proprietà, cit.，p.910.

[54]Cfr.，U. Mattei, La proprietà, in Trattato di diritto civile(i diritti reali)，diretto da Sacco, Torino, 2003，p.353.

[55]Cfr.，A. Gambaro, Il diritto di proprietà, cit.，p.914.

[56]《意大利民法典》第2043条规定：“任一给他人造成不法损害的故意行为或过失行为，使得实施该行为之人负赔偿该损害的责任。”

[57]Cfr.，F. Galgano, cit.，p.132 s, 141 ss.

[58]参见王洪亮，同注[19]引书，第231页。

[59]参见朱庆育：《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，载《法学家》2013第6期。葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期。此外，有学者指出我国对物权行为的研究存在一种误区，即多在因债权合同而发生物权变动情形下讨论物权行为的独立性与无因性，参见谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第6期。

[60]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版。反对观点，参见梁慧星：《买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同司法解释(法释[2012]7号)第3条解读》，载《民商法论丛》第52卷，法律出版社2013年版；崔建远：《无权处分辨：？合同法？第51条规定的解释与适用》，载《法学研究》2003年第1期。

[61]参见梁慧星，同注[2]引书，第266-269页。

[62]参见梁慧星，同注[2]引书，第110页。

[63]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第160页。

[64]参见孙宪忠，同注[20]引书，第402页及以下。

[65]参见王洪亮，同注[19]引书，第108页及以下。

[66]参见崔建远，同注[9]引书，第352页。

[67]参见王洪亮，同注[19]引书，第104页。

[68]参见陕西省白河县人民法院(2015)白河民初字第00165号、北京市东城区人民法院(2014)东民初字第2950号。

[69]参见张双根：《占有的基本问题——评？物权法草案？第二十章》，载《中外法学》2006年第1期。虽然该文是针对2005年《〈中华人民共和国物权法(草案)〉》的评析，但是2007年通过的《物权法》最终文本的“占有”章，对这些规定变动不大，故该文观点仍具相当价值。

[70]苏永钦：《民法制度移植：从所有人与占有人间的特殊关系谈起》，载苏永钦：《寻找新民法》(增订版)，北京大学出版社2012年版，第303页及以下。类似观点，谢在权：《民法物权论•下册》，中国政法大学出版社2011年版，第1201页。需说明的是，此处引证的二位学者观点，严格来说属于对我国台湾地区“民法”第952-958条的解读。

[71]参见王洪亮，同注[19]引书，第106页。两类占有人构成了无权占有人的子类型，参见梁慧星，同注[2]引书，第1104页及以下。

[72]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书，第430页。

[73]孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义与立法解读》，经济管理出版社2008年版，第571页。

[74]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书。

[75]相应地，恶意占有人应当返还已收取的用益，并对未收取的孳息也应当负返还至义务。参见王洪亮，同注[19]引书，第128页及以下。

[76]胡康生主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版，第516页。

[77]参见张双根，同注[69]引文。

[78]参见鲍尔、施蒂尔纳，同注[4]引书，第191页。

[79]参见马新彦，同注[4]引书，第96-97页。

[80]参见王洪亮，同注[19]引书，第132页。

[81]参见王泽鉴，同注[2]引书，第502页。参见崔建远，同注[9]引书，第334页。

[82]张双根：《占有人与恢复请求权人关系规则的基本问题：以大陆物权法规定为中心》，载《法令月刊》2007第7期，第31页及以下。

[83]参见崔建远，同注[9]引书，第354页。

[84]参见王洪亮，同注[19]引书，第113页。

[85]参见最高人民法院物权法研究小组，同注[17]引书，第702页。同时，有学者认为，恶意占有人的损害赔偿责任当不限于该条规定的“使用”的情况，而是应“扩大到所有导致损害发生的情况”，参见王洪亮，同注[19]引书，第114页。

[86]参见孙宪忠，同注[73]引书，第580页。权利推定的原则为下述观点所强调，参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书，第429页。

[87]参见王洪亮，同注[19]引书，第121页。

[88]我国台湾地区“民法”第953条确定之规则是，善意占有人因可归责原因而有损害，以所受利益为限，负不当得利返还之义务，以保护善意之无权占有人。参见王泽鉴：《用益物权•占有》，中国政法大学出版社2001年版，第323页。

[89]参见最高人民法院物权法研究小组，同注[17]引书，第707-708页。

[90]参见王洪亮，同注[19]引书，第117页。

[91]张俊浩等主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第403页。

[92]参见王洪亮，同注[19]引书，第119页。

[93]参见孙宪忠，同注[73]引书，第584页。

[94]参见鲍尔、施蒂尔纳，同注[4]引书，第155-156页。

[95]参见鲍尔、施蒂尔纳，同注[4]引书，第155页。王洪亮：《论基于占有的物上请求权》，载王洪亮：《请求权基础的解释与反思》，法律出版社2015年版，第139页。

[96]为的是更好地保护占有地位。参见最高人民法院物权法研究小组，同注[17]引书，第710页。

[97]如认定被告因索要债务而扣留第三人借用车辆，属于无权占有，从而适用《物权法》第34条。参见陕西省白河县人民法院(2015)白河民初字第00165号。　

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 6