一、问题的提出

2007 年 12 月 29 日通过并公布的《劳动争议调解仲裁法》于 2008 年 5 月 1 日起施行。迄今 5 年左右，有关该法第 47 条（注：该条规定："下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。"）的实践和研讨一直是一个重点和热点问题。不仅《劳动争议调解仲裁法》在第48、49、50 条对之前的第 47 条进行了补充说明，此后在 2010 年 9 月 13 日实行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中用若干个条文（注：具体涉及劳动争议调解仲裁终局的条文为第该司法解释第7、10、13、14 条及第 18 条。）来填补该制度的实施细节；而在最近2013 年 2 月 1 日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中则又有两个条文（注：详见该司法解释第 3、4 条之相关规定。）再次就终局裁决及其效力认定问题进行补充规定。由此可见，劳动争议仲裁所涉终局裁决着实占用了不少法律条文，这意味着践行数年的劳动争议终局裁决制度绝非死的文本，而是在实践中不断适用、不断完善的鲜活法律；同时也意味着劳动争议终局裁决制度在实践中存在着大量的现实问题，而且这些问题在实践中正在不断得到某种回应。从修补该制度出发的研究均给予该制度很好的评价，如"对两类案件实行有条件的一裁终局，是我国《劳动争议调解仲裁法》的首创，也是对现行劳动争议处理体制进行调整的一大突破，堪称劳动争议处理程序设计上的一大亮点"。 [1]这代表了来自劳动争议仲裁实务界的一种声音及其发表的实践观点。

而从该条的学理研究来看，质疑的声音却占了主流。我们可以在学术期刊、学位论文中看到大量的关于"劳动争议"、"终局"、"重构"的文章（注：参见陈辉：《对我国劳动争议裁审关系之反思与重构》，湖南大学法律硕士 2009 级学位论文；崔景诚、黄健晖：《对我国劳动争议仲裁终局裁决制度的检讨与重构》，《法律适用》2012 年第 7 期；谭玲：《劳动争议案件一裁终局制度的现实困境与未来转型》，《人民司法》2012 年第 1 期。），而"重构"恰恰代表了对现行劳动争议终局裁决的否认，无论其重构的制度是什么样的均是在打破现行的终局裁决的基础上展开的。重构论者最铿锵的声音在于仲裁与诉讼关系的主流解读，如认为"我国应当取消现行的劳动争议（含人事争议）仲裁作为诉讼强制程序，代之以将劳动争议（含人事争议）诉前调解作为诉讼的前置程序，并将劳动争议（含人事争议）仲裁改造为当事人约定的诉讼前置程序……" [2]专注于劳动争议处理法研究的学者也深受此种观点影响。

鉴于第 47 条规定了一种终局裁决制度，而且在学理上又非常崇尚裁审关系的重构，可以将相关研究统称为劳动争议仲裁终局化研究。我们可以看到，实务部门着力于终局裁决制度的完善，而学术研究则着力于终局裁决制度的重构，不仅是对第 47 条制度的不满足，而且是对第 47 条制度的不认可。笔者对劳动争议仲裁终局化的理论研究深表担忧，希望超越终局化研究的视野，对第 47 条进行正面解读，以诠释劳动争议仲裁终局化中的中国特色。

二、《劳动争议调解仲裁法》第 47 条的立法背景、实施及完善

（一）立法背景

"经过半个多世纪的努力，我国劳动法学教学、科研水平并没有达到应有的高度，教学、科研尚处于低水平的'重复建设'的阶段，不要说与其他社会学科，如经济学、哲学、历史学、文学、社会学相比，远远落在后面，就是与法学其他学科相比，同样，其教学、科研水平仍处于'初级阶段'。" [3]（P1）在这样的背景下，劳动立法与劳动法学之间也比较隔阂，一方面劳动法学自身没有形成强劲的话语体系，倾向于借鉴临近学科、域外经验；另一方面劳动法学又落后于劳动法律实务，在劳动立法、劳动法律实务中显得孱弱迟缓。这在《劳动争议调解仲裁法》第 47 条所规定的劳动争议终局裁决制度中体现也比较明显。

《劳动争议调解仲裁法》第 47 条规定的制度可称为有条件、有限制的一裁终局制度，在学理上也可称之为劳动争议仲裁终局化，是一种绝非出自学院派的崭新制度。这种有条件、有限制的劳动争议仲裁一裁终局是在劳动争议仲裁实践中不自觉地萌发的。劳动争议仲裁立法的一个重要目的是推动仲裁规范化、提升仲裁的地位和效力。其实，劳动争议仲裁已经成为重要的民生问题，各方面抱怨都很多，普通劳动者受累尤甚。同时，劳动争议仲裁委员会和基层人民法院的劳动争议仲裁案件数量都很大，仲裁员和审判员压力很大。一方面案件堆积，另一方面法院开始重视劳动审判。这都是第 47 条出台所处的背景。

在《劳动争议调解仲裁法》立法过程中，曾有观点认为应当改"仲裁前置于诉讼"为当事人选择仲裁或诉讼，而经过反复斟酌的结果是形成了《劳动争议调解仲裁法》第 47 条，根据相关立法草案说明，我们发现该条的立法理由有两点值得注意：

1．争议处理周期过长的立法均衡

规定终局裁决的起因在于劳动争议处理周期过长，如何设计终局裁决的依据是各方均衡。胡光宝在草案二次审议结果的报告上指出，"有些常委委员、部门和专家提出，这一规定有利于解决劳动争议处理周期过长的问题，但不一定都有利于保护劳动者的合法权益，建议再做斟酌。……法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究认为，草案第四十八条对当事人可以申请撤销仲裁裁决作了规定。在保障双方当事人救济权利的前提下，需要使劳动者行使救济权利更方便，对其保障更充分，据此，法律委员会建议将草案二次审议稿第四十八条分为两条……" [4]于是，就有了现在立法中的第 48 条和第 49 条，即针对终局裁决的劳动者提起诉讼和用人单位申请撤销制度。从立法审议报告来看，为了缩短周期，直接砍掉后续程序，来得甚为直接! 为了劳动者行使救济权利更方便，直接将终局裁决转化为用人单位单方面的终局。此种终局带有制度惩罚的色彩，意在惩罚用人单位的恶意拖诉。

2．基本维持"一调一裁二审"的立法态度

既然终局仲裁是围绕劳动争议的处理周期以及用人单位的"罪与罚"而展开的，那么又如何看待对仲裁前置否定的声音呢？以及如何看待有条件的、有限制的终局裁决终究是走向了一裁终局的仲裁原理呢？在草案说明中指出，"有的建议将现行的发生劳动争议必须先经仲裁才能向人民法院提起诉讼的程序，修改为由当事人选择仲裁或者诉讼的程序，不再将仲裁作为必经程序，以解决劳动争议处理时间长的问题。经反复研究，现行的劳动争议处理程序经过二十多年实践，已经被社会所接受，不宜轻易否定。首先，'一调一裁两审'能够充分发挥调解和仲裁的作用，使劳动争议尽可能地在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。其次，劳动合同与民事合同不同，劳动合同法确立了由政府、工会、企业建立的三方协调机制，劳动行政部门作为政府的主管部门应当督促当事人履行义务，防止争议的发生，也有责任在劳动争议的处理过程中发挥作用。这也是一些国家的通行做法。" [5]总之，从制度传承、法理与域外经验三方面来看，我国现有的劳动争议案件的仲裁与诉讼选择模式方面均存在需要深入探讨之处。

（二）实施及完善

《劳动争议调解仲裁法》第 47 条确立了一种有条件、有限制的劳动争议仲裁一裁终局制度。所谓有条件，是指仅仅在法律规定的两种情形下一裁终局，一种可概括为小金额争议，一种可概括为劳动标准争议。所谓有限制，是指法律有例外规定，主要是指劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。自 2008 年 5 月 1日该法实施以来，终局裁决制度的问题暴露出来了：一方面是内容具体化需求，主要是针对有条件而言；另一方面是程序漏洞尴尬，主要是针对有限制而言。典型的情形是，劳动者依法提起诉讼，用人单位依法申请撤销裁决，基层人民法院和中级人民法院之间如何协调，依据何在？很快，在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》相继对该问题给予了回应。我们从第 47 条出发，通过规范分析的方法，结合劳动争议仲裁实践，可知，有条件、有限制的一裁终局面临一些实施中的细节问题，并回应性地得到了完善。

1．终局仲裁的条件及其明细化

什么样的案件适用终局裁决，有解释的空间。同时，适用终局裁决的案件与不适用终局裁决的案件之间如何协调，也会成为实务中的问题，特别是在同一个程序中有不同的当事人需要区分适用终局裁决时就更显得比较复杂。另外，在同一个案件中，当事人有多项请求，能否就部分请求适用终局仲裁呢？关于适用终局裁决的案件范围，需要至少两处解释：其一，"当地月最低工资标准十二个月金额"如何确定？其二，"因执行国家的劳动标准"这一限定如何解释？在随后的司法解释中，明确了当地月最低工资标准十二个月金额以单项计，还明确了同一裁决中终局裁决随非终局裁决的规则。其一，可以按照劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金来分别计算，以扩展仲裁裁决的范围，值得肯定；其二，含有非终局裁决事项时，无论劳动者，还是用人单位均可一体按照非终局裁决处理，客观上会让终局裁决的数量大大减少。此外，当事人可能会促成或阻碍"终局裁决的条件"的成就，属于实践中将来应该回应的问题。

2．终局效力相对性及司法补漏

有限制的终局裁决的效力是相对的，对一方当事人来说可以起诉，显然在送达时并未生效；对另一方当事人来说，自裁决书作出之日起发生法律效力。这种效力相对性会引起麻烦。基层法院面对劳动者的起诉，背后是一个未生效的劳动仲裁；中级法院面对用人单位的撤销申请，背后是一个生效的劳动仲裁。这必然造成程序的混乱。若劳动者于 15 日内起诉，通常案件在区县法院以简易程序审理；用人单位在30 日内申请撤销仲裁裁决，案件是中级法院管辖，受案法院应当依法受理并组成合议庭审理。那么，如果劳动者与用人单位均起诉或申请，是两级法院都受理并审理呢，还是一方法院不予受理或中止审理？立法对此并未明确，实践中就存在两相冲突的可能。 [6]这一问题虽然突出，却更多是程序上的协调问题，在后来的司法解释中进行了补充和完善，即《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 15、16条以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第 2 条的规定。实践中可能出现的问题因此而暂时得到解决。截至到目前，终局裁决的相对性不存在程序上的致命障碍。

三、《劳动争议调解仲裁法》第 47 条的理论基础

（一）学理责难：当事人救济权区别对待，程序正义难以释正

公正，或者平等对待，对于程序来说具有极高的价值。在劳动仲裁裁决后，一方当事人享有当然的诉讼权利，而另一方当事人则无当然的诉讼权利。对此制度设计的一个致命拷问是，如何诠释程序正义？我们一直追求弱者应当获得他应有的程序权利，包括实质上的程序权利，然而却很少把剥夺一部分人的程序权利作为制度追求，更极少出现剥夺强者程序权利的实例。大约直接剥夺强者的程序权利，从法理、政治、经济乃至伦理上均是不可思议的。笔者猜测，这可能是理论界几乎一致性批评的原因，即过于明显，无需辩驳! 那么，我们又该如何看待这里对劳动者与用人单位之间的诉讼权区分呢？这将是学理上最为纠结的问题。

（二）一裁终局与"劳动争议仲裁终局化"

由"一裁终局"可以让我们联想到仲裁的一般原理，虽然仲裁之后可能面临司法审查，却不能否认一裁终局是仲裁制度区别于诉讼制度最为耀眼的制度特征。就此而言，第 47 条所规定的有条件、有限制的一裁终局是劳动争议仲裁的终局化，或者终局改革倾向。至少，理论研究者可以把这种立法看成是劳动争议仲裁的仲裁原理理性的成果，是与理论者对仲裁原理的阐释与呼吁有联系的。按照这样的逻辑，第 47条的立法现象可以解释为劳动争议仲裁向仲裁原理的回归。

劳动争议仲裁终局的技术性问题并不是难题，而其理念性问题却是一个难题，我们可以称之为劳动争议仲裁终局化问题。如果劳动争议仲裁终局化思维逐步扩展，第 47 条就可能被无限制，乃至无条件的终局裁决所替代；如果劳动争议仲裁终局化思维逐步淡化，第 47 条就可能面临另外一种命运。然而，价值判断问题几乎是法学自身无法通过逻辑而阐明的问题，劳动争议仲裁终局化问题实际上是整个劳动争议处理程序的核心设计问题，它关乎私法、关乎行政法、关乎民间仲裁、更关乎司法。我们在预设一种明显区分的行政、民事仲裁、诉讼的时候，我国的劳动争议仲裁显得不伦不类，冠"仲裁"之名，有"行政"之质，行"诉讼"之事。这使得我国劳动争议仲裁的比较研究比较复杂，不宜简单化处理。于是，有了劳动争议仲裁终局化这一难题。至今尚无"劳动争议仲裁终局化"这一提法，并不是该问题显得虚无，而是该问题难以论断。

（三）法理比较

我国的劳动争议仲裁制度本身就具有现实的独特性，很难找到域外相似之法律规范，这种有条件、有限制的终局裁决更难找到可资比较或佐证的立法例。然而，关于劳动争议处理程序之批判无不站在比较之立场，盖因劳动争议仲裁首先被预设在一种固执的"比较场"中。我国劳动争议仲裁体制面临三种"制度场"的考验或者比较，而且在任何一种"制度场"中均有可能被校对。这三种"制度场"分别是仲裁、行政、诉讼。在学术界的思维中，仲裁制度成为劳动争议仲裁最重要的参照物。然而，这里的仲裁、行政、诉讼并不是某国具体之制度，而是一种甚为抽象、极为固执且积淀极深的法理。

1．与仲裁法理比较

仲裁法理不等于民事仲裁法理，但不可否认的是，民事仲裁法理代表了仲裁原理之最高成就。于是，民事仲裁原理有了溢出效应（spillover effect）（注：所谓溢出效应，是指事物一个方面的发展带动了该事物其它方面的发展，也即是说某些行为或者活动对相关活动所产生的外部性（externalities），包括可能产生的积极影响或消极影响。），其制度特征中的自愿性、终局性等等成为仲裁的代名词。然而，自愿、终局并不是"仲裁"词义本身所携带之信息，于是当我们面临非自愿的、非终局的仲裁时，一种抵触的感觉就会油然而生，然而这种抵触既非理性，又违反社会科学原理。而劳动争议仲裁恰恰面临这样一种境遇，我们对劳动争议仲裁的一些重构或设想很大程度上受到了民事仲裁原理的影响。例如，有人认为，"顺应国际趋势，我国应当建立一种由当事人自主选择处理方式的机制。同时，双轨制可以分流劳动争议案件，减轻劳动争议纠纷急剧增加给劳动争议仲裁部门带来的压力，从而提高劳动争议仲裁案件的质量。……一、当事人双方自愿达成仲裁协议……二、当事人双方凭书面仲裁协议申请仲裁……三、向法院起诉……" [7]（P186－189）这种重构思路事实上受到了民事仲裁法理的影响。然而，民事仲裁从来就不是为分流、为法院减负而来的。

在域外提及劳动争议仲裁往往是与劳工联合、集体协商联系在一起的，而个别劳动者权利争议则与仲裁并无特殊之瓜葛。典型者如美国之立法例，其法律制度区分了雇佣法"employment law"和劳动法"labor law"。在美国，"国会在 1935 年设立了一个行政机构，国家劳资关系委员会，以便执行《劳动法》的不公正劳动行为条款和选举或代表权条款"。 [8]（P8）这一极其特殊的主体又如何与我国的主体相类比，似乎少有分析者。在笔者所了解的西方国家劳动争议强制制度的著述中，均是以集体劳动争议为研究对象的，于是理论关注的起点在于这样的疑问："仲裁制度是罢工的非合法化吗？" [9]（P107）与罢工有关联的集体争议的强制仲裁与我国的仲裁并非一物。在不同法域的比较中，这种区分是最基本的常识，且在民国时期的著述中已经强调，史尚宽先生在区分个体争议与团体争议、权利上之争议与事实上之争议后，指出，"个别争议主为因劳动契约关系所生之各个雇用人与受雇人间之争议及关于权利之发生效力及消减之问题。故亦有权利争议之称。权利争议自其权利实行之程序方面而言之，有所谓劳动事件之裁判权，通常劳动契约之履行及解释问题，虽非此所谓个别争议，亦属于劳动裁判之范围。盖其为权利上之争议则一也。" [10]（P241－242）可见上世纪初法学前辈已经强调权利争议与裁判权的一致性，自此权利争议实无仲裁上之特殊问题，后来者所进行的当今我国劳动争议仲裁与域外劳动争议仲裁之比较显属不妥。可见，我国劳动争议仲裁与域外之集体劳动争议仲裁无可比较性，而在域外劳动权利纠纷与仲裁并无特殊瓜葛更无比较之必要，当然也不会有下一步的终局特征的比较问题。

2．与行政法理比较

行政法的基本理念是依法行政，讲究对行政权力的限制。而我们在仲裁制度或者司法制度中提及行政时，指向行政化之弊端，而关于行政化之批判，在诉讼体制和劳动争议仲裁体制中均有提及，而与行政法理并无关联。"所谓司法行政化，顾名思义，就是司法权丧失了其独立性、中立性、被动性、公开性和终局性等品格，而表现为对行政的高度依赖性、与行政的强烈亲和性、主动性、闭锁性和非终局性等特征，司法权不但无法对行政权构成有效的制约，事实上还沦为行政权的附庸，而成为第二级行政权，或者说次等行政权。" [11]（P130－131）这里的行政化是针对我国的整个司法体制而言的，放在我国的劳动争议仲裁中也合适。有学者指出，"中央劳动部于 1949 年 10 月就成立了劳动争议处理司……由此，基本上架构了恢复后的劳动争议仲裁制度，也就是行政高度控制下的劳动争议仲裁体制"。 [12]（P137）我们必须承认劳动争议仲裁的行政属性，这是我国的现实。

然而，却很少有人把劳动争议仲裁制度与行政法理进行关联性研究。在当今这样一个行政权力逐渐膨胀的时代里，政府的作为与干预已经成为社会生活的常识，而问题的关键在于如何让政府的干预有理有序。而其中行政行为的司法化便是一个不能忽视的趋势。有人强调，"行政行为的司法化，或者说司法形式的行政行为，因其借鉴和参照了司法权的诉讼模式，这就给它的正当性行使提供了一种外观上的结构和基础，使行政权由一种封闭的强制权力变得具有了开放性和人情味，从而更能获得社会的认可与尊重"。 [11]（P129）其实，关于劳动争议仲裁更为务实的实务问题有很大一块儿在现有的劳动监察制度与劳动争议仲裁制度的协调上，然而很少有相关方面的论述，实属遗憾。而从法理来看，劳动争议仲裁与劳动监察中的调解当有极其复杂的联系。而倘若与行政行为来比较，劳动争议仲裁之终局性问题似乎显得幼稚，概因行政行为对接行政诉讼，然而这仍不是正确的比较对象。其实，行政调解或者行政裁决的理论很多是在劳动争议调解仲裁中抽象出来的，进行比较研究的意义很大。

3．与诉讼法理比较

诉讼法的基本理念是诉讼权与审判权均衡，讲求程序上之正义。在诉讼法理中，并没有特殊之一审终局问题，除非出现及其特殊之案件，例如一审由最高级之法院审理，无上诉之可能。一般情况下，断不会区分不同主体的上诉权利，也不会区分不同案件的上诉权利。在二审终审的体制中，在理论上一般要区分一审与二审之审判性质，往往二审更关注法律问题，而少关注事实问题，二审为一审之延续，而非从零审理。"上诉权的保护与上诉权作为权利的性质密切相关，上诉权的限制则涉及这种限制的正当性以及司法资源的分配、上下级法院功能的发挥等问题。" [13]（P470）上诉权的保护与限制必然构成审级制度，却不可能形成一审终局制度，除非基于某种考虑剥夺其上诉权。

其实，当下我国的劳动争议仲裁制度与诉讼制度最具有相似性。正如郑尚元先生所总结，"我国劳动争议处理制度中，劳动争议仲裁与劳动争议审判成为解决争议的一个链条上的不同环节，而没有两者之间的'业务'分工的体现，仲裁成为诉讼的前置和必经程序，而诉讼程序又不是对仲裁裁决的司法审查，而是对劳动争议重新审理"。 [12]（P25）倘若不是重新审理，倘若不是司法审查，那又该是什么呢？这个问题真不好回答，这意味着在衔接上劳动争议仲裁还不是审判。然而，"对劳动争议仲裁机构内部而言，过分强调仲裁程序司法化的倾向又会导致仲裁人员行使虚拟审判权，甚至导致官僚主义"。 [12]（P25）其实，笔者并不十分关心虚拟还是真实，也不关注官僚主义，而是关注劳动争议仲裁机构的自身建设如何与其地位相匹配。在我国目前的现实中，在劳动争议仲裁机构中贯彻审判机构之原则与制度实有必要，尤其需要的是，仲裁员的素质应当向审判员看齐。

（四）立法例比较

1．小额诉讼之一审终局立法例

域外小额诉讼立法例之于劳动争议仲裁终局问题的可比较性在于两个前提：其一，域外小额诉讼之管辖包括了薪酬及相关赔偿；其二，小额诉讼之价值趋近仲裁之追求，具有较强的制度移植性。

从目前的小额诉讼研究来看，小额诉讼制度已经是一种甚为普及的制度，"小额诉讼理论兴起于西方国家，经过几十年来的发展各国都相继建立了一套较为成熟的体系……" [14]（P4）在张洁琼所介绍的美国的小额诉讼程序、英国的小额索赔审理制、德国的小额诉讼程序、法国的小审法院、日本的小额诉讼特则、台湾地区的小额诉讼程序中，在是否限制上诉方面做法并不一致，而在限制上诉的做法中也有绝对与相对之分。例如，在英国，只有在判决存在严重程序违法或适用法律不当的情况下，当事人才可以提起上诉；德国允许当事人对小额诉讼案件的判决提起上诉；法国的情况是，诉讼请求数额在 3500 法郎以下的民事案件，由小审法院一审终审，而在 3500 法郎至 10000 法郎的民事案件则可以提起上诉；在日本，依据小额诉讼程序做出的裁判为终局裁决，不得上诉，如果对裁决不服的，当事人只能在判决书送达之日起两周内，向做出判决的法院提出异议申请，由法院决定异议是否合法，如异议合法，诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度，依照通常程序进行审理与裁判。 [14]（P7－10）这就意味着，在这些国家，存在小额薪酬纠纷的一审终局。由此可以佐证，我国针对小额劳动争议的终局裁决并不突兀。

另外，值得注意的是，在美国纽约州，企业等法人和团体不能成为小额诉讼的原告， [14]（P5）这是一种明显的诉讼主体区分制度。这意味着，在小额薪酬纠纷中，企业不能享有小额诉讼之效率照顾。这种身份区分制度也许可以消释我们对我国劳动争议仲裁之有限制的终局的隔阂。

2．香港小额薪酬索偿仲裁制度之佐证

在香港特别行政区政府劳工处网站上查阅小额薪酬索偿仲裁处之常识问答栏目，即可知："任何申索人透过劳工处劳资关系科的调解服务，而仍未能与另一方达成协议的话，都可向小额薪酬索偿仲裁处的案务主任要求索偿仲裁。未经调解而由申索人直接向小额薪酬索偿仲裁处提出索偿仲裁的要求，将不获受理。凡属在小额薪酬索偿仲裁处司法管辖范围内的申索，其他法庭不会审理。如申索人索偿款额超过8，000 港币，他可放弃追讨超额的款项，使仲裁处有权仲裁该申索案。仲裁处就该申索而裁定的款项即为完全满足该申索全部要求。" [15]进一步我们可以强调以下两点：其一，我国香港特别行政区的小额薪酬索偿仲裁处具有行政色彩。仲裁处隶属劳工处，为有需要人士提供快捷、简单、廉宜和独立的服务，实际上是行政服务；其二，小额薪酬索赔仲裁前置于诉讼程序，特定之小额薪酬索赔，其他法庭不会审理。

通过香港特别行政区小额薪酬索偿仲裁制度之佐证，劳动争议仲裁之行政化并不是唯我独有，劳动争议仲裁前置于诉讼亦有其他先例。再回顾小额诉讼之缤纷实践，我们可以推测，一个出现几十年的制度，乃至仅仅一、二百年的制度，相对几千年的传统制度发展与积淀而言实属短暂，这时候比较法的研究更多给我们探索的勇气，而不是给我们思想以枷锁。对我国劳动争议仲裁体制而言，对我国劳动争议仲裁终局化之辨正而言，理论者应当是百家争鸣，实务者应当积极拓新! 笔者以一种相当肯定的基调，来辨析劳动争议仲裁终局问题，正是希望实务界人士能够摆脱传统的制度束缚，自然地楔入劳动法理论深处，获取一种符合实质正义、融洽现实秩序的劳动程序法律制度体系。

3．独立的劳动法院

至少在上个世纪 90 年代，我国的最高人民法院就已经开始关注德国的劳动法院，"为了缓和冲突，排除纷争，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者权益上采取了重大举措，即制订了独立于民法之外的劳动法，劳动法院随之也从普通法院体系中分离出来"。 [16]在劳动案件尚未得到法院重视的情况下，在如何架构我国的劳动审判制度上是有多种可能性。但是，这样的讨论没有得到深入展开，而只是停留在介绍德国法的水平上。在学术界，也有借鉴德国做法构建劳动法院的观点，如有学者认为，"可以参照德国、以色列等国劳动法院的经验，在中国的人民法院设立专门的劳动法庭，待条件成熟后设立作为特别法院的劳动法院，专司劳动案件审判"。 [17]其实，不能把德国的劳动法院理解为从普通法院的简单分离，劳动法院有诸多特别之处，如：州政府在涉及劳动法院的经费、建立、划分之决定时，要跟主要工会及雇主协会商议；地方劳动法院由一个或多个小组构成，每个小组由一名职业法官作为主审法官和两名荣誉法官组成，一位荣誉法官来自雇主，另一位来自雇员；州劳动法院的审判组织是由一名职业法官和两名名誉法官组成；联邦劳动法院由联邦劳动与社会事务部部长与联邦司法部部长磋商后进行管理，包含 10 个委员会，每个委员会由 3 名职业法官和分别来自雇佣方和雇主方的两位名誉法官组成，另外，联邦劳动法院还存在一个由法院院长、1 名来自非法院院长负责的判决委员会职业法院和 6 名在联邦劳动法院任职的名誉法官组成的大判决委员会。 [18]（P164－166）就德国劳动法院的内部结构而言，其更类似于我国的劳动争议仲裁委员会，尤其是在管理体制上，德国的联邦劳动法院由联邦政府管理，地方劳动法院则由地方政府管理， [19]这与我国的劳动争议仲裁委员会极为类似。在这个意义上来讲，倘若我国也要建立独立的或特别的劳动法院，笔者并不主张从劳动审判庭基础上进行整合，而是从劳动争议仲裁委员会的基础上进行整合。而有条件、有限制的一裁终局，则更是在为劳动争议仲裁委员会的整合积攒实力。

（五）终局裁决与劳动争议仲裁之定位

劳动争议仲裁的终局制度是否是向传统仲裁法理的妥协？如果果真如此，劳动争议仲裁又将何去何从？绝对终局的制度安排会不会把劳动争议仲裁推向传统民事仲裁？在我国当下的国情中，把劳动争议仲裁推向传统民事仲裁的后果不敢思量。姑且不论体制变革带来的劳动仲裁失势，单就劳动实体法而言，既没有独特的强制性劳动仲裁制度，也没有独特的劳动审判制度，劳动法的制度将更加难以落实，用人单位与劳动者之间的关系必将堕入买卖关系，劳动基准被废置，下一步将是劳动关系恶化，社会动荡。也许这样的论调有些危言耸听，但是我们应当承认：其一，劳动领域是必须受到特殊干预的领域，无论通过个别劳动关系的干预，还是通过集体劳动关系的干预，种种干预的合力必须使劳动关系符合一种整体的社会正义，否则社会秩序就会紊乱；其二，干预劳动关系的重心在从集体劳动关系向个别劳动关系转移，个别劳动争议的处理将越来越凸显劳动法之特色。

显然，劳动争议仲裁断不能在仲裁、行政、诉讼的倒三角（仲裁置于底，代表民间性）中被化去。相反，行政、诉讼必然将深刻介入和影响劳动争议仲裁的制度设计。在笔者看来，劳动争议仲裁与劳动行政保持密切关联有其合理性，其道理如同工商行政部门在消费者权益保护中有奇效一样；劳动争议仲裁与诉讼"分工"难以道明，盖因劳动争议仲裁本来就承担了劳动审判的职能。笔者所关心的并不是劳动争议仲裁体制性的问题，而是劳动争议仲裁之一个个活生生的个案裁决能否获得良好的社会反响，即劳动争议仲裁的社会公信力问题。

那么，如何看待劳动争议仲裁终局制度呢？笔者认为，这种有条件、有限制的终局裁决之所以别扭，并不是它缺乏法理支撑，而是它太稚嫩，以致尚不能无摩擦运转；之所以稚嫩，是因为它似乎有悖于仲裁常识。以笔者之见，劳动争议仲裁携仲裁之美誉，兼收行政与审判之精髓，其未来应当独树一帜，且日趋庞杂，不仅与行政、诉讼实现良好的衔接，而且在适用范围上也会有所突破。至此，笔者之见解感觉有些飘逸，以下当在劳动争议仲裁终局问题上做一明确回应。

四、中国特色的劳动争议仲裁终局化

劳动争议仲裁终局化是中国特色的仲裁制度，有必要强调劳动争议仲裁所处之情势。这包括外在与内在两个方面，外在方面是传统制度影响问题，内在的方面是劳动法发展问题。民事仲裁制度和民事诉讼制度是当代重要的纠纷解决机制。在日趋法治化的社会里，民事仲裁与诉讼的法理发达、制度微细，在一定程度上已经影响了行政司法制度和刑事司法制度。然而，影响乃至引领并不等于涵括或者替代。相反，在民事司法之内剥离出了劳动司法，然而这是有条件的，"直到劳动关系摆脱了一般债法上的原则，同时国家认为劳工是经济上的弱者，有予以特殊保护之必要时，劳动司法的独立体系才开始露出曙光"。 [20]需要说明的是，不同国家的劳动司法实践有很大的差异，这样的判断却是值得肯定的。我国的劳动争议处理法律制度更是特殊，不仅打下了社会转型背景下制度变迁的深深烙印，而且也在不断拿捏法理与经验。劳动争议仲裁终局化的中国经验并不是回归民事仲裁，而是塑造以维护劳动者利益为本位的劳动争议处理制度。故可知：

其一，劳动争议仲裁的问题并不在终局，而在于制度协调。劳动争议仲裁与传统民事仲裁渐行渐远。当我们撇开仲裁与终局的必然联系的时候，劳动争议仲裁终局化就不再是多严重的事情了，因为它不以终局为追求，象征意义没有了，接下来就会凸显劳动争议仲裁终局化所带来的效益或好处，如一裁终局的"灵巧"设计必然让一部分劳动争议案件一裁终局。在笔者看来，劳动争议仲裁之有条件、有限制的终局裁决可以看作是民事诉讼中小额诉讼程序理论的借鉴与弘扬。其实，《劳动争议调解仲裁法》在小额仲裁上的局部努力并没有根本地缓解劳动争议仲裁与民事诉讼的内在矛盾，而只是假借小额案件程序一裁终局化的春风而巧妙地化解了部分冲突而已。宏观地看劳动争议仲裁与民事诉讼制度，关键点还是重复审理问题。目前，通过司法解释来落实终局裁决中的实施细节的补漏模式在某种意义上显示了仲裁与审判力量上的此消彼长，这种同时涉及仲裁和审判事宜的解释最好由最高人民法院会同人力资源和社会保障部共同解释比较好。另外，就劳动争议仲裁与劳动行政或劳动监察而言，应当强化在劳动基准方面的协同与协调。有条件的终局裁决涉及到了劳动标准方面的争议，尚未见相关之研讨，这可能与劳动行政裁决缺失有关。试看香港立法例，小额薪酬索赔仲裁实质上正是一种行政裁决。目前我国承担劳动行政裁决职能最合适之主体似乎并非劳动争议仲裁机构，而应当是劳动行政监察机构，尤其是在执行劳动基准方面。

其二，劳动争议仲裁的发展取决于劳动实体法的发展。就劳动实体法而言，其一，劳动法与劳动政策或者劳动问题紧密相连，这可能是劳动法律制度发展起步阶段之必然；其二，劳动法庞杂与割裂需要理论和实践两个层面的不断整合。以下借用上世纪 20 年代燕树棠先生之评析以显示近百年来劳动法之尴尬："我国近年来工商业逐渐发达，劳工立法为重要之社会问题，若无适当应付方法，社会将来之利益，必大受损失。此为一般人所共知。然谈劳工问题者，多在'劳工神圣'之空谈与夫组织工党，同盟罢工等等激烈之抵抗。此终属消极方面，至对于积极方面和平保护劳工问题之讨论则寥不多睹，好谈者类多蠡测，恶谈者由于偏憎，盖以一般人缺乏劳工问题之常识也。"（注：本评价来源于《评康芒斯与安德鲁斯 ＜ 劳工法原理 ＞ 》，载《北大社会科学季刊》第 2 卷第 4 期（1924 年 8 月）。本文收录于燕树棠先生后来之《公道、自由与法》一书，可见该见解发表于 1924 年的中国。） [21]应当说，就积极方面和平保护劳动者的法律探讨，我们做得远远不够。而近百年前的法学前辈就已经看到了劳动关系激烈抵抗之不可取，而其所谓之和平保护劳工问题恰与当下劳动法学研究日趋关注、聚焦于个别劳动关系之思维相吻合，前辈之洞见可谓深矣!

其三，劳动争议仲裁自身之程序理性问题。劳动争议仲裁自身的程序理性应当考虑两个方面：一是不囿于称谓，不束缚于传统制度；二是以实质正义为取向。劳动争议仲裁终局裁决不是因为仲裁需要终局性，而是因为终局裁决有利于解决劳动者之诉累（注：例如，为了强调劳动争议仲裁终局制度的应有价值，在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第 2 条当中再次强调法院对终局仲裁的尊重，该条规定："仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。"）；劳动争议仲裁终局裁决貌似单方面剥夺用人单位的诉讼权，却因为劳动争议仲裁实质上承担劳动审判之职能，用人单位的诉讼权并未被剥夺，而仅仅是限制了用人单位一种类似上诉的权利；劳动争议仲裁造成仲裁程序与司法程序衔接上的漏洞，然而造成裁决效力制度上的摩擦是小事，而唤起用人单位积极保护劳动者之责任是大事。总之，就劳动争议仲裁终局之现有问题而言，实务部门，尤其是有立法权限或法律解释权限的部门应当积极磨合、妥当补漏。但是，这仅仅是具体的技术问题，而不是立论基础问题。

所谓释正，根本在于确认：劳动争议仲裁终局化实际上是化解劳动者诉累，适当限制用人单位诉权的制度革新，与仲裁之终局性并无实质关联，所谓的蹩脚问题已经在实践中通过司法解释得到了技术上的处理。第 47 条并不直接触及劳动仲裁与劳动诉讼之重复审理问题，也不直接涉及劳动仲裁与劳动行政裁决的区分问题，而这恰是摆正劳动争议仲裁终局理念的重大问题。间接地看，第 47 条恰恰意味着一裁两审的巩固、行政裁决色彩的强化。笔者不愿看到我国劳动争议仲裁定位简单化，也不愿拘泥于既有的仲裁法理、行政法理、诉讼法理，尤其是不愿拘泥于既有民事程序或行政程序。倘若不能保留我国劳动争议仲裁前置而简单回归一裁终局、仲裁自愿的规则，我国的劳动争议处理将从机构、制度、观念上进行大洗牌，这不是法治的思维，也不是改进的稳妥进路。笔者更愿意看到在仲裁和审判的机构平衡下对劳动者的权益进行保护，这种劳动者本位的务实精神正是我国劳动争议仲裁的本土产物和制度特色。

党的十八大报告中明确指出要"加强劳动保障监察和争议调解仲裁，构建和谐劳动关系"。 [22]本着完善和强化有条件、有限制的劳动争议一裁终局的精神，可以从近期和远期两个目标来描述我国的劳动争议仲裁终局化：其一，近期目标是在技术上磨合现有的劳动争议终局裁决，弥补法律漏洞，在制度上衔接有限制的终局特点，创立诉讼中劳动争议一审书面审理等简化措施，这主要是制度建设上的努力；其二，远期目标是加强劳动争议仲裁机构建设，加大劳动争议仲裁中的人、财、物投入，在体制上强化劳动争议仲裁的主体地位，在适宜之际，以劳动争议仲裁为主体，整合劳动审判资源，成立我国的劳动法院。

注释:

作者简介：涂永前（1974-），男，湖北武汉人，中国人民大学法学院博士后，西北政法大学法律科学信息研究所研究员。

[1]周国良，等．探索新时期劳动争议处理运行机制--《劳动争议调解仲裁法》实施一周年专家谈[J]．中国劳动，2009，（5）：6 －22．

[2]刘敏．论民事诉讼前置程序[J]．中国法学，2011，（6）：106 －116．

[3]郑尚元．劳动法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．

[4]胡光宝．全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案二次审议稿）》审议结果的报告--2007 年 12 月 23 日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上[R]．中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2008，（1）：28 －29．

[5]信春鹰．关于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案）》的说明--2007 年 8 月 26 日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上[R]．中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2008，（1）：26 －27．

[6]王秋香，刘小鹏．我国劳动争议先裁后审体制的改革意见[J]．社会科学家，2003，（1）：97 －101．

[7]杨德敏．我国劳动争议处理机制的反思与重构[M]．南昌：江西人民出版社，2006．

[8][美]罗伯特·A·高尔曼．劳动法基本教程--劳工联合与集体谈判[M]．马静，译．北京：中国政法大学出版社，2003．

[9][美]Joel Colton．フランス労働争議強制仲裁制度― 1936 年 ～1939 年[M]．向井喜典，等译．大阪：大阪経済法科大学出版部，1999．

[10]史尚宽．劳动法原论[M]．台北：正大印书馆，1978．

[11]谢佑平．司法公正的建构[M]．北京：中国检察出版社，2005．

[12]郑尚元．劳动争议处理程序法的现代化：中国劳动争议处理制度的反思与前瞻[M]．北京：中国方正出版社，2004．

[13]齐树洁．程序正义与司法改革[M]．厦门：厦门大学出版社，2004．

[14]张洁琼．小额诉讼比较研究与中国的立法选择[D]．山东大学诉讼法学硕士学位论文，2009．

[15]小额薪酬索偿仲裁处简介[EB/OL]．[2013 － 01 － 01]．http：/ /www．labour．gov．hk/chs/public/pdf/mecab/SGMECAB．pdf．

[16]周贤奇．德国劳动法院设置及劳资争议案件审理[J]．人民司法，1998，（6）：52 －53．

[17]蒋月．我国人民法院应当设立劳动法庭[J]．河北法学，2007，（11）：38 －43．

[18][德]魏斯，施米特．德国劳动法与劳资关系[M]．倪裴，译．北京：商务印书馆，2012．

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[20]黄越钦．劳动法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．

[21]燕树棠．公道、自由与法[M]．北京：清华大学出版社，2006．

[22]胡锦涛．坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗--中国共产党第十八次全国代表大会报告[R]．2012．

来源:《法律科学》2013 年第 3 期