作者：高铭暄

高铭暄：新中国刑法立法的变迁与完善

————庆祝中华人民共和国成立七十周年

◆ 新中国的刑法是治国理政的重器，是国家惩罚和预防犯罪、保卫国家安全、维护经济社会秩序和保护公民权利利益的不可缺少、不可替代的强大的法律武器。

◆ 1979年刑法典的颁布，使新中国刑法规范第一次得以体系化，奠定了我国刑法体系的基础。

◆ 1997年刑法典科学地概括了刑法的基本精神，明文规定了刑法的三大基本原则，具有承前启后、与时俱进的显著特色，同时开启了刑法理论研究的新局面，奠定了中国刑法学走向世界的基础。

◆ 未来新中国刑法立法需要坚持以“刑法修正案”修正刑法典的修法模式，坚持罚金刑要有数额规定，坚持刑法体系和立法技术的进一步科学化。

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称，是国家以宪法为根本的整个法律体系的极重要组成部分。新中国的刑法是治国理政的重器，是国家惩罚和预防犯罪、保卫国家安全、维护经济社会秩序和保护公民权利利益的不可缺少、不可替代的强大的法律武器。

新中国刑法立法的变迁

1949年10月1日，中华人民共和国宣告成立。新中国成立之初，国家根据革命和建设的需要，就制定了一系列单行刑法，如1950年的《关于严禁鸦片烟毒的通令》，1951年的《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治反革命条例》《保守国家机密暂行条例》，1952年的《惩治贪污条例》等等。这些单行刑法在同反革命和贪污、贩运毒品、伪造国家货币、泄露国家机密等犯罪作斗争中起了重要的作用。在颁布实施单行刑法的同时，我国也开始了刑法典的起草工作。

刑法典最初的起草准备工作，是由当时的中央人民政府法制委员会来进行的。自1950年至1954年9月，法制委员会写出两个稿本：一是1950年7月25日的《中华人民共和国刑法大纲草案》（共12章157条，其中总则33条，分则124条）；二是1954年9月30日的《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（除序言外，共3章76条，其中第一章犯罪7条，第二章刑罚19条，第三章几类犯罪量刑的规定50条）。这两个稿本没有拿出来征求意见，也未进入立法程序。实际上，刑法典的正式起草工作，应是1954年宪法颁行之后，由全国人大常委会办公厅法律室于1954年10月组织起草班子开始的。这个班子于1957年6月28日写出第22稿，于1963年10月9日写出第33稿，随后因政治运动的冲击而未能公布。

1978年10月，国家组成刑法草案修订班子，对第33稿进行修订，先后写出两个稿本。其间，中共中央召开具有重大历史意义的十一届三中全会，明确指出要发扬人民民主，加强社会主义法制，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。十一届三中全会的精神，有力地推动了刑法典的起草工作。1979年2月，全国人大常委会成立法制委员会，接手主持刑法典的起草工作，继续搞了三个稿本，其中第三个稿本即第38稿，作为《中华人民共和国刑法（草案）》提交第五届全国人民代表大会第二次会议进行审议，最后于1979年7月1日会议上获得一致通过，同年7月6日正式公布，1980年1月1日起施行。至此，我国第一部系统的刑法典正式诞生。第一部刑事诉讼法典也于同日诞生。这标志着我国刑事法制步入了一个新阶段。

1979年刑法典的颁布实施有着重大的意义：

其一，它使新中国刑法规范第一次得以体系化，换句话说，它奠定了我国刑法体系的基础。

其二，它使我国刑事司法办案工作做到有法可依。过去的办案主要依靠政策，只有少量犯罪可以找到法律依据，此后就不同了，基本上能做到罪刑法定。办理每个刑事案件都有罪刑规范可依。

其三，它颁行之后的刑事司法文书（包括起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等）都要引用法律条文，不引用法律条文的刑事司法文书一去不复返了。

其四，它带动了我国刑法学教学研究从停滞状态走向复苏乃至逐步繁荣。刑法典的颁布实施，无论对注释刑法学、比较刑法学还是沿革刑法学等，都提供了丰富的思想源泉和现实的规范依据。

1979年刑法典从整体上说是一部保护社会主义现代化建设的好法，但由于受当时历史条件和立法经验的限制，难免在体系结构、规范内容和立法技术上都还存在一些缺陷。1981年至1996年期间，国家最高立法机关先后通过了25个单行刑法（如《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》《关于惩治走私罪的补充规定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等等），并在107个非刑事法律（如《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国兵役法》《中华人民共和国邮政法》《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国铁路法》等等）中设置了附属刑法规范，对1979年刑法典实质上作出了一系列的补充和修改，丰富和发展了刑法立法，对刑事司法实践起了一定的指导和规范作用。但是，由于在刑法典之外，存在如此众多的单行刑法和附属刑法，罪名已由1979年刑法典的130个增加到263个，缺乏一个体系上的归纳，显得有些凌乱，而且有的单行刑法出台以后，刑法典原有条文规定是否废除也不甚明确：比如，1979年刑法典第155条贪污罪条文，在1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁行后实际上被废除了；1979年刑法典第141条拐卖人口罪条文，在1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》颁行时是否还存在？就值得质疑。如此等等。加之考虑到随着社会主义市场经济体制的建立，犯罪现象上出现了新情况、新特点和新问题，所以确有必要对1979年刑法典做一次全面系统的修订。于是从1988年7月开始，就将刑法典的修订工作正式列入全国人大常委会的立法规划。全国人大常委会法制工作委员会于1988年9月至12月间草拟出3个稿本；后来从1996年4月下旬起多次召开规模不同的刑法修改研讨会，并集中时间邀请一些专家学者与立法机关同志一起认真推敲具体的修改问题。在此基础上，全国人大常委会法工委于1996年8月31日推出《刑法总则修改稿》和《刑法分则修改草案》。经进一步修改，全国人大法律委员会和全国人大常委会法工委又于1996年10月10日编印了《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿），发往各地立法机关、司法机关、法律院校、科研机构等征询意见，后在北京召开大型的刑法修改座谈会，广泛征求意见。根据这些意见，形成了1996年12月20日《中华人民共和国刑法（修订草案）》，提交给八届全国人大常委会审议。刑法典全面修订工作，从此进入立法审议阶段。全国人大常委会审议了两次：一次是1996年12月24日至30日召开的八届全国人大常委会第23次会议，一次是1997年2月19日至23日召开的八届全国人大常委会第24次会议。每次审议后都对修订草案做了一些修改。

1997年3月1日至14日，八届全国人大五次会议在北京召开，审议通过刑法修订草案是这次会议的最重要的议程之一。1997年3月14日，八届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑法（修订草案）》；同日，以国家主席令第83号予以公布，自1997年10月1日起施行。至此，一部崭新的、统一的、比较完备的、具有时代气息和多方面显著进步的《中华人民共和国刑法》即1997年修订的刑法典，正式诞生。这就是新中国现行的刑法典。

1997年刑法典的显著特点，我个人认为有以下几点：

第一，1997年刑法典科学地概括了刑法的基本精神，明文规定了刑法的三大基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则，废止类推制度。这表明我国刑法已迈上现代化法治的轨道，筑起了人权保障的法治根基。刑法的三大基本原则是刑法的纲，贯穿于全部刑法规范之中，担负着指导和制约刑事立法和司法实践的重大使命。刑法立法工作必须遵循和符合刑法三大基本原则，当刑法典有必要修改补充时，一定要以三大基本原则为准绳，使罪刑规范更加具体、明确、清晰，既有利于保护社会，又有利于保障人权。刑事司法工作要大力贯彻刑法三大基本原则，强化法治意识、平等观念和公正无私、刚直不阿的品格，使所办的案件，既符合法律和政策，又能经得起历史和广大人民群众的检验。总之，刑法三大基本原则具有强大的威力，它们既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的权利和合法利益；既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性和权威性。因此，它们必将推动新中国刑法立法的发展完善，促进新中国刑事司法的文明进步，从而更好地保障新时代中国特色社会主义事业的顺利进行。

第二，1997年刑法典具有承前启后、与时俱进的显著特色。1997年刑法典在起草修订时，将1979年刑法典及其实施以后17年内的所有单行刑法和附属刑法，经过研究、修改、整合后，编入刑法典有关部分，同时对于当时新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，增加到刑法典分则中去。在体系结构上做了适当调整，如在总则中增加“单位犯罪”一节，将“自首”一节改为“自首和立功”。在分则中，将“反革命罪”一章修改为“危害国家安全罪”，增设“危害国防利益罪”“贪污贿赂罪”“军人违反职责罪”三章，将“妨害婚姻、家庭罪”一章合并到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中去，对“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”两章，因内容繁复，分设八节和九节。1997年刑法典通过时，共有15章合计452条，其中刑法总则5章计101条，分则10章计350条，附则1条。包含的罪名有412个，其中源自1979年刑法典的罪名有116个，源自单行刑法和附属刑法的罪名有132个，修订中新增的罪名有164个，可以说1997年刑法典是以往刑法规范的集大成者，它的公布实施，基本实现了新中国刑法的统一性和完备性。当然，说它具有“完备性”也只是相对的。事实上，随着国家建设和改革事业的发展，根据同犯罪作斗争的需要，国家立法机关与时俱进，对1997年刑法典陆续做了一系列的修改补充。1998年12月以来，截止到目前，全国人大常委会通过1个“决定”和10个“刑法修正案”，修正先是针对刑法典分则具体罪，后来从刑法修正案（八）开始，既对分则具体罪，也对总则某些规定，做了补充和修改。据统计，1997年刑法典的条文数已由最初的452条增加到现在的490条（增加条文39条，删去第199条），罪名数已由最初的412个增加到现在的469个（含《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中规定的骗购外汇罪1个罪名）。从现有的490条条文来看，属于新增设的或内容、文字上有过修改的共151条，占30.8%，未变动过的有339条，占69.2%，说明1997年刑法典是基本稳定的。

对1997年刑法典进行修正，其中比较重要的修正内容，举例说，有以下一些：

1.取消了22个死刑罪名。提高死缓犯执行死刑的门槛：由“故意犯罪，查证属实”修改为“故意犯罪，情节恶劣”。如果故意犯罪，未执行死刑，死缓期间重新计算。

2.增设75周岁以上老年人犯罪从宽处罚的规定。

3.将“坦白”规定为法定从宽处罚情节。

4.规定对判处管制、宣告缓刑、裁定假释的犯罪分子，依法实行社区矫正。社区矫正先是由实务部门借鉴国外经验、结合本国情况进行试点，而后写入刑法有关部分。社区矫正规定在刑法上的重大意义是：其一，从刑事立法精神上有力地回应了国际社会行刑社会化的要求；其二，确立了相辅相成的两大矫正体系；其三，进一步促进了刑罚配置结构的合理化；其四，带动社区矫正的专门立法即“社区矫正法”尽快出台；其五，促进了行刑权的统一，即监狱矫正和社区矫正均由司法行政部门管辖执行。

5.将有期徒刑在特定情况下（数罪并罚时，死缓减刑时）的最高刑期由20年提高为25年。

6.规定了不同自由刑（包括有期徒刑、拘役、管制）之间如何并罚的原则。

7.增设了“禁止令”和“职业禁止”这两种非刑罚的预防性措施。

8.系统地规定了恐怖主义、极端主义的罪名。

9.完善贪污受贿犯罪的定罪量刑标准。如果贪污受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失而被判处死缓的，人民法院可以同时决定在其死缓二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

10.完善信息网络犯罪的罪名体系。

11.回应社会公众的强烈要求，将收买被拐卖妇女、儿童的行为一律入罪，将虐待被监护、看护人的行为予以入罪。

12.为维护以审判为中心的司法程序，有力保障司法工作的顺利进行，对于以捏造的事实提起民事诉讼的虚假诉讼行为，泄露不应公开的案件信息情节严重的行为，披露、报道不应公开的案件信息情节严重的行为，均予以入罪。

13.为保护国家考试这个培养、选拔人才的主渠道的公正、公平，对组织考试作弊的行为，非法出售、提供试题、答案的行为，代替考试的行为，规定为犯罪。

通过以上的修正，就使得刑法典的体系更加完善，此罪与彼罪的界限更加明确、具体，法定刑之间更加平衡，可操作性更强。

第三，1997年刑法典开启了刑法理论研究的新局面。新中国刑法学发展进程，大体上可划分为三个阶段，即起步与草创阶段（1949年10月至1957年上半年），萧条与停滞阶段（1957年下半年至1976年10月），复苏与繁荣阶段（1976年10月至现在）。而这种演变的规律背后，1979年刑法典的颁行，是新中国刑法学研究得以复苏的标志，1997年刑法典的颁行，是新中国刑法学研究得以繁荣的前提。刑法典的有效贯彻实施，是刑法学研究的立论基础和发展条件，也是新中国刑法学在不断回应立法课题和司法实践课题中不断前进的源泉和动力。所以，为了更新刑法理念，提高刑法学研究水平，提升刑法学人发现问题、分析问题和解决问题的能力，必须高度重视刑法典的有效贯彻实施。这是推进和繁荣刑法学的必由之路。

第四，1997年刑法典奠定了中国刑法学走向世界的基础。1997年刑法典是开展比较刑法学研究的基础性样本，也是推动刑法文化对外交往的“名片”。如果没有一部成熟的刑法典，很难展开实质性的对外交流，国际社会也难以有效地通过这一最基础而且最具含金量的通道来观察和了解新中国刑事法治事业的进步。不可否认的是，1997年刑法典已逐步受到国际刑法学界和外国一些刑法学家的关注、重视和评论。随着新中国治国理政的成功、各项建设事业的欣欣向荣和大国地位的不断提升，新中国刑法学事业必将进一步健全地走向世界，而与时俱进的新中国刑法典，仍将扮演最基础的作用。

综上所述，新中国刑法已走过70年的征程，刑法典也已颇具规模，深入人心，逐步走向世界。现行刑法不仅对刑法基本原则、定罪、归责、量刑、行刑的原则和制度作出规定，而且对分则469个罪名（其中也涵盖206个单位犯罪的罪名）的罪状和法定刑也都作出比较明确的规定。这就使得新中国办理刑事案件的司法机关，能够做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。因此，新中国刑法立法的成就是伟大的！

新中国刑法立法的完善

回顾过去，展望未来，新中国刑法立法还需要怎样进一步完善呢？我个人主要有以下几点思考：

第一，坚持以“刑法修正案”修正刑法典的修法模式。新中国刑法典的修正模式经历了一个发展变化的过程。1979年刑法典颁布实施以后，由于社会经济和治安形势的发展变化，需要进行一些修正。当时修法的模式不是对刑法典本身的条文进行修改或补充，而是在刑法典之外，另行制定单行刑法或者在非刑事法律中设置附属刑法规范，解决对刑法典实质上的补充和修改问题。如上所述，从1980年至1997年刑法典生效之前，全国人大常委会通过了25个单行刑法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范，对1979年刑法典进行了一系列实质上的补充和修改。但是，1997年修订的刑法典实施以后情况就不同了。除了制定一个单行刑法即1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》外，其他的修正都是通过“刑法修正案”的模式进行的，从1999年12月至2017年11月，约18年时间出台了10个“刑法修正案”。看来，采用“刑法修正案”的模式来修正刑法典的某些规定，事实上已经被确立为新中国刑法修正方式的主流地位。这种修法模式的显著优点是：（1）不打乱刑法典的体系结构和法条的排列次序，有利于保持刑法典的统一性和完整性；（2）有利于适应犯罪态势和刑事政策变化的需要，充分实现刑法典的社会价值；（3）有利于司法工作的实际操作和掌握运用；（4）便于广大公民的学习和遵守；（5）较好地容纳各种新型犯罪的增补，合理地解决刑法的稳定性和适应性之间的关系。因此，我认为这种修法模式应当继续坚持下去。

第二，坚持罚金刑要有数额规定。我国现行刑法中规定有罚金刑的罪名大概有205个（占全部罪名的43.7%）。其中有数额规定的仅占1/3，包括明示数额或倍比数额。其他2/3挂罚金的罪名只表明判处罚金，但具体数额则没有规定。特别是单位犯罪对单位判处罚金，只有骗购外汇罪和逃汇罪这两个罪有数额规定，其他所有单位犯罪对单位判处罚金，一概都没有数额规定。对罚金刑不作数额规定，严格讲是不符合罪刑法定原则的。罪要法定，刑也要法定。刑的法定不光是种类的法定，还要有内容的法定。对财产刑来说，应该有量的规定。罚金刑没有数额规定，对司法实践来讲就难以掌握，也不符合世界其他法治国家刑法中罚金刑的通例。往往造成判罚随意、各地悬殊，民众也难以预测，感到疑惑。需要明白一点：罚金和追缴违法所得是两个概念，违法所得有多少追缴多少，罚金是刑种，按刑罚体系由轻到重的排列次序，它是附加刑中最轻的。它是针对犯罪人的犯罪情况和拥有的财产状况来判处的。在判处罚金之前，该财产是被告人的合法财产，判处罚金，就是要剥夺被告人合法财产中的一部分，所以必须在数额上作出明确规定。这个数额可以是具体的人民币数额，也可以是一个比例或者倍数，比如，根据违法所得数额、销售数额、经营数额、应纳税数额等来确定一个比例或者倍数。既有下限，也有上限，可以考虑最低数额由刑法总则规定，最高数额由刑法分则根据不同具体罪的各自状况分别规定。

第三，坚持刑法体系和立法技术的进一步科学化。比如，可否在总则第二章中将孕妇、哺乳新生儿的母亲、未成年人、老年人、精神障碍人列为特殊群体之人，增设“特殊群体之人犯罪的刑事责任”专节？可否增设“正当行为”专节？可否在总则第四章第八节中补充规定单位犯罪的追诉时效？在分则中可否考虑信息网络犯罪是当前世界性无国界的新型犯罪，为此单设一章？另外，中国提出建立人类命运共同体的主张，要不要与国际公约衔接，增设“危害人类和平与安全罪”专章，内容包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪等，置于刑法分则最后作为第十一章？如此等等，这些问题都值得我们进一步思考和研究，逐步做出合理的选择。

作者:北京师范大学京师首席专家、中国刑法学研究会名誉会长.

来源：《检察日报》 2019年10月8日，第三版。