作者：吴香香

一、规范意旨

[1]《物权法》颁布之后，占有作为一项独立的法律制度，在我国实证法中得以体现。《物权法》对占有的直接规定集中于第五编第十九章，分为两类规范：一是“所有人与占有人关系”规范（第241条至第244条），二是占有保护规范（第245条）。关于占有保护的正当性，众说纷纭，代表性观点则有和平秩序维护理论、本权保护理论、维续利益保护理论与人格保护理论四种。[1]时至今日，占有应予保护已是共识。《物权法》245条的规范意旨也正在于保护占有不受法律禁止的私力侵害。

[2]以物权为本权的占有人，诉诸占有保护较之物权保护更为便宜，因为只需证明占有的成立，而不必证明本权的权源，对不动产物权中不以登记为生效要件者尤其便利。以债权为本权的占有人，则通过占有保护制度获得了类似物权人的地位，如已交付但未登记的不动产受让人[最高院（2014）民一终字第116号判决]、[2]已交付但未登记的车辆受让人[陕西紫阳法院（2010）紫民初字第685号判决]、房屋承租人[山东东营中院（2013）东民四终字第161号判决]、动产借用人[河南平顶山中院（2015）平民二终字第410号判决]，以及在我国尤其具有意义的福利公房使用权人[天津高院（2014）津高民申字第0542号裁定]等。而保护无权占有人，更是占有保护不问本权的独立价值所在[甘肃陇南中院（2014）陇民一终字第74号判决]。

甚至对违章建筑的占有也应予以保护，违章建筑之上得否成立所有权，成立动产所有权抑或不动产所有权，尚可探讨，但任何个人均无权判定某个建筑物是否构成违章建筑，不得以强力侵占、拆除或破坏[3][江苏盐城中院（2015）盐民终字第00955号判决认为“涉案房屋是否为违章建筑，并不影响权利人主张权利”]。

[3]但不同情形之下，占有人需要不同的救济手段：

占有侵害可分为占有侵夺与占有妨害：占有侵夺，对应占有返还请求权；占有妨害，则对应妨害排除请求权。有受妨害之虞的，应以妨害防止（消除危险）请求权予以救济。妨害排除、妨害防止请求权并称占有妨害请求权。占有返还请求权与占有妨害请求权则统称占有保护请求权，属于物上请求权。

根据占有侵害行为是否具有现时性，又可分为已经结束的占有侵害行为与正在进行的占有侵害：对于前者，占有保护请求权足敷使用；而针对正在进行的现时占有侵害，除占有保护请求权外，也应允许占有人以自力防御权进行自力救济。

另外，占有保护未必以占有受到侵害为前提。例如，占有物失落于他人领域但尚未被他人占有，此时，并不存在占有侵害。如果占有人享有追寻（通行）权（Verfolgungsrecht des Besitzers），令相对人负有许可并容忍占有人寻回其物之义务，可有效保护占有人并阻止占有侵害行为之发生。

[4]自《物权法》245条之文义观察，占有人对占有侵害行为可以主张占有返还、妨害排除与妨害防止，并可就因此所生之损害主张赔偿。其中，占有保护请求权作为物上请求权，以占有返还请求权与占有妨害请求权为其题中之意，而损害赔偿请求权是否属于占有保护的固有效力则有待进一步厘清。至于该项规范未予体现的占有自力防御权与占有追寻权，则须诉诸其他规范的扩张解释或类推适用。

二、占有保护请求权

[5]《物权法》245条的占有保护请求权，系模仿所有权请求权而设立。虽然《物权法》并没有单独的所有权请求权规范，但34条至第35条的物权请求权，仍是以所有权请求权为原型。与所有权人的返还请求权、妨害排除、妨害防止请求权相对应，占有人享有占有返还请求权与妨害排除、妨害防止请求权。第245条所规定的损害赔偿请求权是否属于占有保护请求权尚存疑问。

（一）占有返还请求权：第1款第1分句

1.适用前提

[6]占有返还请求权，是针对占有侵夺而设的占有保护请求权，以回复占有为其内容。至于被侵害的占有是动产占有抑或不动产占有，则在所不问。占有保护不同于本权保护，一方面，无论占有人是否为本权人均享有占有保护，另一方面，享有本权而从未进行占有者，只能诉诸权利保护而不能主张占有保护。

[7]占有侵夺，是以法律禁止的私力（verbotene Eigenmacht）排除占有人对物的事实管领，具体而言，即非经法律许可且非基于占有人意思的占有剥夺：

其一，非经法律许可，即具有客观不法性，至于侵夺人对侵夺行为的不法性是否知情则在所不问。法律许可的事由，即不法阻却事由，如正当防卫、紧急避险、强制执行等。

其二，非基于占有人意思，并不意味着违反占有人意思，前者范围更广，包括占有人不知占有侵害的情形，而违反占有人意思则意味着占有人明知占有侵害而不同意。应予注意的是，因占有人交付而取得占有者，即使是因错误或诈欺，也是基于占有人意思取得，不构成占有侵夺。至于胁迫占有人放弃占有是否成立占有侵夺，德国学理认为，若心理胁迫达到与物理强制相当的程度，则构成占有侵夺，[4]我国台湾学理则多持否定态度，[5]自保护占有人的角度而言，本文从前者。此外，已经取得之占有的持续，也不构成占有侵夺，因此，即使租赁期间届满承租人不返还标的物，也不构成占有侵夺，构成无权占有者，本权人得根据合同或侵权等请求权要求返还。

其三，排除占有人对物之事实管领，既包括排除对物之整体的事实管领，也包括排除对物之某一独立部分的事实管领。前者是整体侵夺，后者是部分侵夺，部分侵夺人取得对物的部分占有。

其四，占有剥夺行为与占有丧失之间应具备相当因果关系。

[8]据此，占有侵夺的排除事由有三：其一，法律许可；其二，占有人同意；其三，不存在相当因果关系。其中，占有人同意也可默示为之，且仅直接占有人得为此同意，因为占有侵夺是剥夺物之事实管领，而此管领人即直接占有人。为保护占有人计算，在侵夺行为实施之前，对占有侵夺的事前同意可随时撤回。

[9]还应注意，占有侵夺以法律禁止的私力为前提，但此私力不必构成侵权行为，因占有返还请求权属物上请求权，不以侵夺人具有责任能力与过失为必要。此外，占有返还请求权的成立以物尚未灭失为前提，否则产生侵权损害赔偿问题而非占有返还问题。

2.请求内容

[10]占有返还请求权的内容，为请求回复物之占有，应在侵夺地点履行。占有返还仅指向物之回复，并非恢复物在占有侵夺之前的状态，因此占有返还不同于恢复原状。若存在物的其他损害，则应诉诸以过失为要件的侵权赔偿。同理，占有返还请求权也不及于孳息与替代物，后者也是损害赔偿问题，已超出物上请求权的效力范围。

[11]占有返还请求权可转让或继承，也可能与其他请求权发生竞合。但占有返还义务的履行障碍不适用债务不履行的一般规则，更明确地说，占有返还义务不单纯因不履行而转变为损害赔偿之债，因为单纯占有本身只具有排他效力而不具有财产归属内容，损害赔偿则以归属利益的丧失为前提，[6]且以责任能力与过失为要件。

3.权利主体

（1）直接占有人

[12]直接占有人享有占有返还请求权当无疑义。部分占有人也有此权利，如各合租人对自己所承租独立房间的占有。但各直接占有人为共同占有人时，针对第三人仅得请求回复共同占有，各共同占有人之间就占有物的使用范围，则不得互相请求占有保护，而应诉诸内部关系，如合租人对共用厨房的占有。至于间接占有人与占有辅助人得否行使占有返还请求权则仍须探讨，因为《物权法》中没有直接采纳“间接占有”和“占有辅助”概念，但也未明确予以否定。因而，问题的关键在于，是否有必要保护间接占有人与占有辅助人。

（2）间接占有人

[13]首先应指出，占有保护制度并不以占有的公示功能为前提，否则即无以解释占有并非不动产权利的公示方式，但不动产占有人仍受此保护。因此，即使否定间接占有的公示功能，也不意味着间接占有人不应享有占有保护。至于间接占有是否无法负载占有的公示功能，则已超出本文论域。下文仅探讨间接占有是否应予保护。

[14]支持者认为，间接占有人应予保护，尤其是间接占有人并非均享有本权，赋予间接占有人基于占有的保护性权利，恰可体现占有保护不问占有本权的制度精髓。[7]反对者则认为，《物权法》并未承认间接占有概念，间接占有并非对物的事实支配，而是一种虚设的占有。[8]间接占有人为所有权人的，可以通过所有权保护途径寻求救济，即使直接占有人不行使占有保护请求权，所有权人也可以对第三人行使物权请求权。[9]就占有保护而言，该概念的反对者似乎并不反对间接占有应受法律保护，而只是认为可以通过其他途径解决。[10]

[15]虽然《物权法》中并未出现“间接占有”术语，却并不能因此简单地推断，《物权法》对间接占有制度持否定态度。实际上，在全国人大常委会法制工作委员会对《物权法》27条的立法理由中，多次使用间接占有概念解释占有改定，[11]我国学者也多有持此意见者。[12]《担保法解释》第88条也已经使用了“间接占有”。实务中，不仅有法院判决明确指出间接占有属于占有，应予保护[最高院（2014）民一终字第116号判决、江苏宿迁中院（2015）宿中民终字第00480号判决]，还有判决在实质上承认了多级间接占有，认为多重转租的转租人仍为占有人[浙江湖州中院（2010）浙湖民终字第305号判决]。[13]

[16]此外，《德国民法典》之所以在第868条专门对“间接占有”作了定义，是因为它在第854条第1款规定直接占有“因取得对物的事实管领而取得”，所以如果要承认不同于直接占有的间接占有，必须对此予以明确。与德国法不同，我国《物权法》中并没有明确界定占有为“对物的事实管领”，那么也就不需要特别对“间接占有”予以界定。

[17]具体到占有保护，并非如反对者所言，可以通过其他途径达到保护间接占有的目的。占有保护不同于权利保护，即使间接占有人同时是所有权人，所有权保护也不能取代间接占有保护。因为主张基于所有权的物上请求权，必须首先证明所有权的存在，而一般而言证明所有权比证明间接占有更为困难，如此反而加重了间接占有人寻求救济的成本。在间接占有人享有其他本权的情形亦然。更重要的是，间接占有人并非均是有权占有人，即使是无权间接占有人，同样应予保护。

[18]既然间接占有应予保护，并且，间接占有保护制度不能被其他制度所取代，占有返还请求权的权利人即应包括间接占有人。只不过，对占有侵夺的救济，其目的在于回复被侵夺之前的占有状态，间接占有人之占有保护请求权的内容，也就只能是要求回复自己的间接占有。所以，间接占有人只能请求将物返还于直接占有人，除非直接占有人不能或不愿收回占有。在直接占有人不愿或不能收回占有的场合，间接占有人主张物之返还，类似于债权人对次债务人的“代位权”。若为多级间接占有，还须所有下级占有人均不能或不愿收回占有。

[19]同理，由间接占有本身的性质决定，间接占有是否被侵夺应以直接占有为断。而在直接占有人与间接占有人的相互关系中，若间接占有人非经法律许可且非基于直接占有人的意思侵夺直接占有，则直接占有人可对间接占有人主张占有返还，但间接占有人并不享有针对直接占有人的占有返还请求权。以租赁关系为例，即使租赁期满，承租人（直接占有人）拒绝返还，也不构成对出租人（间接占有人）的占有侵夺，承租人仍是直接占有人，出租人可诉诸债务不履行、所有权保护或不当得利制度，但不得以间接占有人的身份针对直接占有人行使占有返还请求权[上海二中院（2015）沪二中民二（民）终字第634号判决、上海二中院（2012）沪二中民二（民）终字第1836号判决均以《物权法》245条第1款为依据，支持间接占有人要求直接占有人返还房屋]。

（3）占有辅助人

[20]与间接占有的处境类似，我国《物权法》既未明确采用占有辅助概念，也未明确予以否定。但中国人民大学民法典建议稿物权编第1130条有此建议条文：“（第1款）辅助占有是基于特定的从属关系，受他人的指示，而对物进行事实上的管领。（第2款）辅助占有的情形下，发出指示的人为占有人。”其理由谓：“社会生活中有些人虽然在事实上确实对物进行管领或控制，但是此种管领完全是为了他人的利益并遵照他人的指示而进行……从常识的角度看，任何人都不会认为这样的一种占有是具有法律意义的占有，其与法律上的占有具有较大的差别。”[14]社科院民法典建议稿物权编第647条同样规定了占有辅助制度：“基于雇用或者其他类似关系，受他人指示而对物实行控制与支配的，仅该他人为占有人”。[15]

[21]在占有辅助人与占有主人的关系中，占有的体素与心素出现了分化，占有主人具有心素，而体素则在占有辅助人处，对物之管领，占有辅助人必须服从占有主人的指示，占有辅助人对占有物并不享有自己的利益。因而，在占有侵夺情形，占有返还请求权人当是占有主人。不过，占有主人仍不妨授权占有辅助人代其行使返还请求权。

4.义务主体

[22]占有返还请求权的义务主体即瑕疵占有人，具体而言，该义务主体须满足两项要件：其一，权利人请求返还占有之时，义务主体为占有人。若侵夺人抛弃占有，则不再是占有返还请求权的相对人，但仍不妨根据侵权规则要求其承担损害赔偿责任。其二，相对于请求权人，义务主体的占有为瑕庇占有。以法律禁止的私力获得的占有为瑕疵占有。不过，占有瑕疵具有相对性，甲侵夺乙之占有，甲相对于乙而言是瑕疵占有人，但第三人丙不得主张甲之占有为瑕疵占有。

关于瑕疵占有的具体认定，还需要注意：

[23]首先，权利人请求返还占有之时，若侵夺人占有侵夺物，则该侵夺人为瑕疵占有人，有义务返还占有。即使侵夺人将占有物出租或借出，成为间接占有人，仍应返还间接占有。侵夺人的占有是否具有瑕疵，仅以是否实施了法律禁止的私力侵害为断，而与是否享有本权无关。一方面，即使是本权人，若通过占有侵害行为取得占有，也是瑕疵占有人。如租赁期满，承租人拒绝迁出，所有权人强行侵占房屋，由此取得的占有为瑕疵占有。另一方面，无权占有并不等于瑕疵占有[如上海二中院（2015）沪二中民二（民）终字第634号判决所涉案件中，劳动聘用期结束后，原雇员仍使用校舍，构成无权占有，但其占有取得并非基于法律禁止的私力侵害，并非瑕疵占有]。

[24]其次，若侵夺人丧失占有，他的占有继受人是否是占有返还请求权的义务主体，需要区分情形：第一，侵夺人的概括继受人承继占有瑕疵，如继承人，无论他对前手的占有瑕疵是否知情。第二，占有的特定继受人，取得占有时知道其前手之占有瑕疵者，也为瑕疵占有人。只是此占有继受，仅考量时间上的继受，如甲盗窃乙占有之物，甲也是乙的占有后手，只要甲知道乙的占有系侵夺而得，即须承继乙的占有瑕疵。此外，占有辅助人明知瑕疵占有仍为占有主人取得占有者，占有主人也为瑕疵占有人。

[25]有疑问的是，交互侵夺得否排除占有瑕疵。典型者如，甲侵夺乙之占有，嗣后乙又夺回。甲侵夺乙之占有，甲相对于乙为瑕疵占有人，嗣后乙又夺回，乙相对于甲同样是瑕疵占有人。出于诉讼经济的考量，并结合占有保护请求权的除斥期间，我国台湾学者多认为，在乙之占有返还请求权的1年除斥期间内，甲作为相对于乙的瑕疵占有人，其占有返还请求权被排除。[16]本文以为，单纯诉讼经济的考量，恐怕尚不足以排除占有保护。而从法无禁止即自由的角度出发，既然《物权法》未排除此等情形下甲的占有返还请求权，似很难拒绝为其提供占有保护。

5.本权抗辩

[26]《物权法》并未明确可否以本权对抗占有保护请求权。以占有本权对抗占有保护请求权有三种可能的途径：其一，以本权作为针对占有保护请求权的抗辩权。其二，以本权作为具有既判力判决的依据，对抗占有保护请求权。其三，以本权作为针对占有之诉的反诉依据。

（1）以本权作为抗辩权

[27]我国学者大多主张，占有之诉中应禁止提起本权抗辩。[17]在全国人大常委会法制工作委员会附于《物权法》245条的参考立法例中，也列举了《德国民法典》第863条与《日本民法典》第202条，[18]这两项规范所规定者，即占有之诉中不得提起本权抗辩。由此观之，全国人大常委会法制工作委员会的态度似乎更倾向于占有之诉与本权保护的分离。司法实务中也有禁止本权抗辩的判决[山东东营中院（2013）东民四终字第163号判决]。

[28]关于占有之诉中禁止本权抗辩的理由，有不同的解释。黑克（Philipp Heck）认为，每个占有人对继续管领占有物都享有经济上的利益，占有状态的维续本身即构成一项独立的法益，此与占有是否存在本权无关。对本权抗辩的限制，是对占有保护的强化，而此种强化只能向占有人之维续利益寻求解释。维续利益不仅要求对占有的保护，而且要求迅速及时的保护。恢复维续性是一项自然意义上的急迫事由。因而本权抗辩的排除仅服务于占有之诉的急迫性。此项规范毋宁是一项程序上的优势，故而更适宜将其规定于民事诉讼法中，而非民法典中，它是“程序羊群中走失的羔羊”。[19]也有学者主张，占有之诉中禁止本权抗辩，是因为占有之诉的暂时性。因为占有之诉中所作的判决并不能决定终局的归属状态，应当尽量简化占有之诉，排除本权抗辩。[20]在以人格保护解释占有保护之正当性的学者看来，占有之诉中排除本权抗辩，也是防止法律禁止之私力的必然要求。[21]

本文认为，占有侵害行为是对占有人的侵犯，相应的救济即应是消除侵犯的影响，恢复侵害之前的占有状态。对占有享有权利本身，并不能成为侵犯他人的理由，不能作为针对占有保护请求权的有效抗辩。仅在权利行使构成正当防卫或自助时，才可成为排除不法性的抗辩事由，但因其可排除不法性，也就不构成占有侵夺，无从成立占有之诉。故此，在占有之诉中禁止本权抗辩是禁止占有侵害的必然推衍。严格区分权利保护与占有之诉的意义即在于，排除权利人为任何法律禁止的私力行为。不过，本权抗辩禁止仍不妨由当事人约定排除。

（2）以本权作为具既判力之判决的依据

[29]在占有侵害行为实施后，侵害人的占有本权被具既判力的判决所确认的，占有保护请求权即消灭，以防止不必要的来回返还。但也有观点认为，即使是一项在占有侵害行为实施之前所做出的对占有本权的确认判决，也足以排除占有保护请求权。[22]本文以为，该主张有过犹不及之嫌，因为这无异于为私人执法鸣锣开道。

（3）以本权作为反诉依据

[30]虽然在占有之诉中不得提起本权抗辩，但可以占有本权为根据提起反诉[23]相对方可以反诉的方式实现抗辩目的。但前提是，反诉未“掏空”占有保护，即仅在法院就反诉作出具有形式既判力且可强制执行的判决时，才能以此为依据驳回占有之诉。[24]此外，如果占有之诉与反诉判决同时做出，占有保护请求权也视为消灭。

6.除斥期间：第2款

[31]《物权法》245条第2款规定，占有返还请求权因1年期间的经过而消灭，实务中也有相关判决[陕西紫阳法院（2010）紫民初字第507号判决]。该期间限制，条文明定自“侵占发生之日”起计算，“侵占发生”亦解释为“侵夺行为结束”。至于占有人对侵夺行为是否知情或应知，则在所不问[25][但四川遂宁中院（2014）遂中民终字第108号判决以占有人“知道……侵占诉争房屋的事实开始起算”该1年期间，并得到四川高院（2014）川民申字第号裁定的支持]。

[32]有争议的是，该期间的性质如何界定。既有视其为诉讼时效者[26][天津高院（2014）津高民申字第0542号裁定]，也有视其为除斥期间者[27][河南郑州中院（2013）郑民二终字第323号判决]，还有观点认为，该期间属于无中止、中断的诉讼时效[28]或构成独立的期间类型。[29]该期间的性质界定，取决于期间效力，而期间效力之设定，又受制于规范目的。

第245条第2款文义明确显示，此处所规定的期间，发生“请求权消灭”的效果。这属于除斥期间而非诉讼时效的效力特点。该请求权因时间经过而消灭的正当性则在于：占有状态并不属于终局的权利归属。因此，在特定期间经过后，丧失占有的前占有人即不值得享有独立于占有本权的保护。被侵害的暂时的占有状态，在一定时间经过后，保护必要性即让位于新的占有状态。换言之，该期间限制的正当性在于占有保护的暂时性。因此，应将此时间限制视为除斥期间，否则将导致法律关系长期的不稳定。不过，占有保护请求权罹于除斥期间，并不妨碍享有本权的占有人继续行使基于本权的请求权。

（二）占有妨害请求权：第1款第2分句

1.适用前提

占有妨害请求权包括占有妨害排除请求权与占有妨害防止（消除危险）请求权。前者所救济者为仍在持续的占有妨害。仅有妨害危险者，则应诉诸后者。

（1）占有妨害排除请求权的适用前提

[33]占有妨害，是以法律禁止的私力所为的、占有侵夺之外的占有侵害，亦即占有侵夺行为之外的，非经法律许可且非基于占有人意思的占有侵害，既包括在他人占有的土地上挖地槽、断水断电等干扰占有人正常使用的有形妨害，也包括噪音、烟雾等无形妨害，多发生于不动产之上。

[34]根据妨害的不同形态，可区分行为妨害与状态妨害。直接实施占有侵害行为造成占有妨害者为行为妨害。虽未直接实施妨害行为，但因其意思容许妨害状态之存在者，则构成状态妨害。而若是纯粹由自然原因导致的妨害状态，尚不足以构成占有妨害，[30]妨害必须至少可追溯至妨害人的间接意思。更明确地说，即使是状态妨害，也以法律禁止的私力侵害为前提，只不过此处的私力体现为（有作为义务而）不作为。鉴于行为妨害与状态妨害的法律效果一致，均指向妨害排除，二者区分意义有限，更有意义的毋宁是自然事件与可归因于人之意识的占有妨害的区分。

[35]占有侵夺与占有妨害有界分模糊之时，如停车于他人车库入口处、更换他人房锁[上海二中院（2009）沪二中民二（民）终字第145号判决将此界定为妨害，山东日照中院（2014）日民一终字第235号判决将用锁具锁死他人房门界定为妨害]、在他人房屋中安装门窗[四川遂宁中院（2014）遂中民终字第108号判决将此界定为侵占]等。本文认为，占有侵夺与占有妨害仅是侵害程度的差异而无本质不同，以占有剥夺为最严重，[31]在有疑义时，宜解释为占有妨害。

[36]在物被部分剥夺占有情形，就该物之部分而言，侵夺人成立部分占有，构成部分占有侵夺，而对物之整体而言，又同时构成占有妨害，如将车持续停放于他人土地之上，构成对停放处土地的部分侵夺，以及对整个地块的占有妨害[福建福州中院（2015）榕民再终字第68号判决将部分占用他人厂区界定为占有妨害；江苏宿迁中院（2015）宿中民终字第00480号判决对侵占房屋其中一间的案由定性为占有排除妨害纠纷，但文书中侵占、妨害均有出现]。

（2）占有妨害防止（消除危险）请求权的适用前提

[37]与占有妨害排除请求权以仍在持续的占有妨害为适用条件不同，占有妨害防止请求权不是以现时的占有妨害，而是以存在妨害危险为前提，指向将来可能发生的占有妨害。妨害危险也可分为行为妨害危险与状态妨害危险。是否存在妨害危险，不以曾经发生妨害为必要，已经发生过妨害，固然为妨害危险的重要推定因素，但第一次发生的妨害同样应予救济。此外，妨害危险的认定也不以占有人意思为断，而是取决于一般社会观念的客观评价。

（3）排除事由

[38]与占有侵夺同理，占有妨害与妨害危险的排除事由同样有三：其一，法律许可；其二，占有人同意；其三，不成立相当因果关系。但妨害人对于妨害的不法性是否知情在所不问。在妨害发生之前，对占有妨害的事前同意可随时撤回。基于占有保护请求权之物上请求权的属性，两类占有妨害请求权同样以物尚未灭失为前提，但不以妨害人的责任能力与过失为必要，以区别于基于侵权的损害赔偿请求权。

2.请求内容

[39]针对仍在持续的占有妨害，占有人可主张妨害排除请求权，请求侵害人除去妨害，费用由侵害人承担。占有人以自己的费用除去妨害时，得依不当得利或无因管理的规定，请求侵害人返还所支出的费用。妨害排除的目的仅在于除去妨害，而非恢复妨害发生之前的状态。因此，因排除妨害而支出的费用既不同于恢复原状的费用，也不同于因占有妨害而导致的其他损害，后两者均属于损害赔偿问题，[32]如在他人占有的不动产上倾倒垃圾，妨害排除的内容仅限于清理垃圾，至于残留的土地污染，则并非妨害排除问题，而是侵权损害赔偿问题。若混淆妨害请求权与损害赔偿的适用条件，就可能出现架空过失侵权原则的危险，以不问过失的防御请求权代替以过失为要件的损害赔偿请求权。[33]

[40]占有有受妨害之虞的，占有人可主张以不作为为内容的妨害防止请求权，以避免将来发生占有妨害。宁夏中卫中院（2014）卫民终字第254号判决中，被告曾阻止原告转移机械设备，并表示以后仍将继续进行阻止，构成占有妨害危险，原告本可主张妨害防止请求权，但因在诉讼中主张占有返还，最终败诉。由此引发的问题是，占有返还请求权、占有妨害排除请求权与占有妨害防止请求权三者之间得否转换。本文以为，占有侵夺与妨害、妨害危险的区别仅是程度差异而非实质不同，且常有界限模糊之时，故而，若请求权人主张占有返还，但占有侵夺不能成立时，法院可主动审查占有妨害是否成立，妨害不能成立之时，法院也可主动审查妨害危险是否成立。反之亦然。[34]

[41]占有妨害排除请求权与占有妨害防止请求权均不得单独让与，而是随占有移转而移转。与占有返还请求权相同，两类占有妨害请求权的履行障碍也不适用债务不履行的一般规则，因此造成的损害应诉诸侵权等其他法律规则。占有保护仅保护对物事实管领，而不涉及收益归属问题。

3.权利主体

[42]两类占有妨害请求权的权利主体与占有返还请求权相同。直接占有人、间接占有人均可作为请求权人，而不问占有物是动产抑或不动产。无论以物权为本权、以债权为本权，或无权占有，均不影响占有妨害请求权的成立。在直接占有人与间接占有人的相互关系中，仅直接占有人针对间接占有人享有占有保护请求权。占有辅助人则并非权利主体，但仍有可能因占有主人的授权而代其行使权利。

4.义务主体

[43]占有妨害排除请求权以占有妨害人为其义务主体。占有妨害人及其意志决定了妨害的产生及持续之人，包括行为妨害人与状态妨害人。妨害行为或状态结束，妨害请求权也就消灭，但不影响侵权请求权等其他法律关系。与占有妨害排除请求权相应，占有妨害防止请求权的义务主体，于行为妨害危险为行为人，于状态妨害危险为危险源的支配者。

5.本权抗辩

[44]基于与占有返还请求权相同的理由，占有本权也不足以抗辩占有妨害排除请求权与占有妨害防止请求权，但若基于本权的反诉可终局地予以强制执行，则可挫败占有妨害之诉。此外，占有妨害行为实施之后或占有妨害危险产生之后，法院作出的对占有本权的确认判决，也可排除占有妨害排除请求权与占有妨害防止请求权，此前作出的判决则无此效力。

6.除斥期间

[45]《物权法》245条第2款规定，占有人“返还原物”的请求权因1年未行使而消灭。由此产生的问题是，两类占有妨害请求权是否也应适用该期间。《物权法》中占有妨害请求权不适用除斥期间的理由似乎在于，与占有返还请求权不同，只要占有妨害或妨害危险存在，占有人即应享有相应的救济权，没有必要为此权利设定时间限制，[35]否则，占有妨害请求权同样具有占有保护的暂时性特征。基于体系考量，没有理由就此区别对待占有返还请求权与占有妨害请求权。[36]

[46]本文认为，若只要占有妨害或妨害危险存在，占有人即应予以保护，在占有侵夺情形，只要占有尚未回复，占有侵害即存在，占有人同样应予以保护，那么占有返还请求权更不应该受到1年除斥期间的限制。占有侵夺是最严重的占有侵害形式，如果占有侵夺的救济权尚且受到1年除斥期间的限制，而针对侵害程度较轻的占有妨害请求权反而不受此期间限制，无疑将导致法律评价矛盾。因此，应将《物权法》245条第2款规定的1年除斥期间也适用于占有妨害排除、妨害防止请求权。

占有妨害请求权之1年除斥期间的起算应区分以下情形：

[47]占有妨害排除请求权的期间限制，自妨害发生时起计算，无论占有人是否知情。[37]有争议的是，对于反复发生的占有妨害，期间如何起算。有观点认为，应以最后一次妨害为起算始点。[38]本文认为，反复发生的占有妨害是多次妨害，而非一次妨害，应分别成立占有妨害排除请求权，每次妨害都应独立起算。

[48]占有有受妨害之虞的，占有妨害防止请求权的1年期间以客观危险产生的时点起算。对于反复发生的占有妨害危险，针对每次危险均独立起算。与占有妨害相同，占有妨害危险的存在，也与占有人是否知情无关。

（三）损害赔偿请求权：第1款第3分句

[49]《物权法》245条第1款第3分句明确赋予占有人损害赔偿请求权。有疑问的是，该项规范的性质如何，是确立了一项独立的请求权基础，抑或仅是一项指示侵权规则的参引性规范。对此，司法实务中也是观点各异：有直接以《物权法》245条第1款为依据，支持占有人的损害赔偿请求者[北京一中院（2013）—中民终字第14311号判决]；有将案中的占有侵害定性为侵权，但未参引侵权规则，而以该款为裁判依据者[浙江金华中院（2015）浙金民终字第33号判决]；还有以该款与侵权规则共同作为侵害占有之损害赔偿依据者[江苏宿迁中院（2015）宿中民终字第00480号判决]。

1.规范性质：参引性规范

[50]该规范并非一项独立的请求权基础规范，而是一项参引性规范，指示参照过失侵权的一般规则（《侵权责任法》6条第1款）。[39]原因在于，如果认为该规范确立了一项独立的请求权，那么就必须回答该请求权的性质是物上请求权抑或特殊侵权请求权。而无论作上述何种解释，均难以自圆其说：物上请求权不涉及物之损害的价值赔偿，仅限于实现物权效力；特殊侵权请求权则意味着该请求权不以过失为要件，但这同样缺乏有力论据。无过失责任的理论基础是危险责任，其基本思想在于“不幸损害”的合理分配，而占有侵害行为显然并非特殊危险行为。

[51]自比较法的角度考量，将该规范作为独立的请求权基础也欠缺说服力。《瑞士民法典》第927、928条，以及《日本民法典》第198、200条均规定了针对占有侵夺与占有妨害的损害赔偿请求权。但两国学理与判例均将其解释为指示参引性规范，必须适用一般侵权规则，将其规定在占有保护部分只是为了方便起见。[40]《德国民法典》则无此规范。

2.规范适用

[52]如上文所述，《物权法》245条第1款第3句系参引性规范，指示参照《侵权责任法》6条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而根据《侵权责任法》2条第2款，该法所保护的权利与权益，包括“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。问题在于，占有是否属于该条款所谓的“等人身、财产权益”。对于概括条款与列举法的结合，应以类推的方式进行解释，因而应探讨占有是否与上述规范中所列举的权利相类似。与占有最相近者为所有权，于此即应探讨，在侵权法上是否应将占有与所有权相同对待。所有权受侵权法保护的原因在于其最本质的特征，绝对性与终局性。绝对性要求任何人均需尊重，且可针对任何人主张，终局性则要求该项权利具有终局性的归属内容。据此，问题即在于，占有是否具有绝对性与终局性。[41]

[53]《物权法》245条所规定的占有保护请求权可针对任何人主张，因而单纯占有有被视为绝对性法律地位的可能，但仍无法满足终局性要求。因为占有保护具有时限性，因1年除斥期间的经过而消灭。更重要的是，与所有权相比，单纯占有不具有任何财产归属内容，单纯占有人虽有事实上获益的可能，但法律上却无权对物进行收益，甚至有义务向权利人返还收益。鉴于占有在财产归属上的“中立”，损害赔偿的保护方式对其并不适宜。[42]

而且，占有物所遭受的损害，必然同时构成对权利人的侵害。如果认为单纯占有人得主张损害赔偿，可能导致的后果有两种：其一，侵害人须就同一损害分别向单纯占有人与权利人为两次赔偿；其二，侵害人向单纯占有人赔偿之后，由权利人向单纯占有人追偿，侵害人不必再为给付。第一种路径明显有违公正，不足取。而第二种路径本身即表示，占有物所遭受之损害是对权利的侵害，而非对占有的侵害，否则单纯占有人就可以保留损害赔偿，而不必向权利人返还。而且，第二种路径适用的前提是，侵害人善意信赖单纯占有人即为权利人，于此保护的是侵害人的善意信赖，而非单纯占有。若侵害人明知单纯占有人并非权利人，则不能因向单纯占有人给付而免责。

[54]至于善意占有与有权占有是否应享有侵权法上的保护，同样取决于是否具有与所有权相类似的绝对性与终局性。就善意占有人而言，《物权法》242条至第244条并未确认其收益权，还使其负担孳息返还义务，也无任何归属内容，无法满足终局性要求，无从享有侵权法保护。而即使善意占有人享有用益收取权，受保护的也并非“占有”，而是“收益权”，占有只不过使其收益权具有了外观上的可识别性，占有本身的法律效果中没有收益内容。有权占有与此类似，占有本权若具有收益权限，则受侵权法保护，只不过所保护者仍是本权，而非占有本身，占有于此的意义同样仅是使本权具有可识别性。[43]

[55]综上，《物权法》245条第1款第3分句仅是一项参引性规范，指示参照过失侵权的一般规则。对单纯占有的侵害无法构成侵权行为，因为单纯占有只具有排他效力，而不具有任何财产归属内容，不能以损害赔偿的方式予以保护。可以主张赔偿的“损害”，只能是对占有人收益权限的损害，而享有收益权限的占有人仅限于有权占有人。对有权占有的侵权法保护，实质是对占有本权的保护，而非占有保护。因而，损害赔偿请求权并非占有保护的固有内容。在法律适用中，应以《物权法》245条第1款第3分句参引侵权规范，或者直接以侵权规范为依据作出裁判。

[56]此外，既然损害赔偿实质是本权保护，即不适用《物权法》245条第2款的1年除斥期间，且应允许本权抗辩。对此，山东滨州中院（2014）滨中民一终字第367号判决有其典型意义。该案中涉案房屋已灭失，占有返还不再可能，由此所生的损害赔偿问题并非占有保护问题，而是本权保护问题，作为原告的无权占有人并不享有本权保护，其损害赔偿请求权不应得到支持，且应允许相对方提出本权抗辩。但该判决虽然既认识到单纯的占有保护不问本权，不允许本权抗辩，也能分析得出无权占有人“就涉案房屋获得的赔偿，并不一定是绝对的、终局的权利……仍可能负有向……权利人返还取得的赔偿金的义务”，但却未能认识到《物权法》245条第1款第3句为参引性规范，所保护者实为本权而非单纯占有，最终仍然支持了无权占有人的损害赔偿请求，并拒绝相对方就损害赔偿提出本权抗辩。

（四）竞合问题

[57]占有保护请求权与本权保护有可能发生竞合，前提是，占有人同时为本权人，占有侵害同时构成本权侵害。占有保护与本权保护同时成立时，当事人可择一行使，本权保护规范不受1年除斥期间与本权抗辩禁止的限制。但占有保护本身不问本权，有其独立价值，《物权法》实施后大量涌现的占有判决中不乏精彩之作，也说明占有保护制度正日渐发挥其作用。

[58]司法判决中也常有将占有保护请求权与本权保护相混淆者：

其一，不以占有本身，而以占有人享有本权论证其占有应予保护。山东东营中院（2013）东民四终字第161号判决以“房屋租赁合同期限未届满、未被依法解除或确认无效前，占用涉案房屋的行为，侵犯了上诉人的占有权”为由，为上诉人提供占有保护。而实际上，即使租赁合同届满，上诉人只要占有房屋即享有占有保护，占有保护并不依赖于本权。

其二，更有甚者，为从未取得占有的本权人提供占有保护。河南信阳中院（2012）信中法民终字第816号判决所涉案件中，被告承租并占有房屋在先，原告取得房屋所有权在后，被告租赁期满后拒绝搬出，原告一直未曾取得占有。但法院判决却以《物权法》245条第1款而非所有权保护规范为依据，支持原告的返还请求。辽宁锦州中院（2014）锦民二终字第00232号判决则为尚未取得占有的承包经营权人提供了占有保护。

其三，混淆本权侵害与占有侵害，将无权占有等同于占有侵害。如江苏盐城中院（2015）盐民终字第00955号判决所涉案件中，房屋承建公司误将7某车库当作8某车库交付于被告，被告虽为无权占有人，但并非占有侵害人；在辽宁锦州中院（2014）锦民二终字第00232号判决所涉案件中，无权占有人并非以法律禁止的私力取得占有，本权人只能诉诸合同、侵权、不当得利等权利保护规范，而非占有保护规范。

其四，在以《物权法》245条为裁判依据的占有诉讼中，不将占有问题而将本权归属问题作为焦点，如辽宁本溪中院（2014）本民三终字第00212号判决、四川遂宁中院（2014）遂中民终字第108号判决、江苏盐城中院（2015）盐民终字第00955号判决。由此进一步导致的问题是，即使是为了通过占有保护达到保护本权的目的，其举证上的便宜也并未得到体现，因为请求权人仍必须证明其本权。此外，还会导致在占有之诉中引入本权抗辩。

其五，无视占有保护的除斥期间。如河南郑州中院（2009）郑民二终字第1299号判决所涉案件中，有权占有人的房屋被侵占，既可以诉诸权利保护规范，也可以诉诸占有保护规范，但若适用后者，即应适用法院须主动查明的占有返还请求权除斥期间。该判决以《物权法》245条为裁判依据，但不仅未主动查明除斥期间，在上诉人提出权利期间抗辩时仍未予以查明。究其原因，是混淆了本权保护与占有保护，为了保护本权而拒绝适用占有保护的除斥期间，但更严谨的处理方式本应是直接适用本权保护规范。

综上，基于占有保护请求权在举证上的便宜，同时享有本权的占有人当然可以诉诸占有保护，以在技术上达到保护本权的目的，但前提是，本权人确实为占有人，且受到占有侵害。而绝不意味着，即使本权人从未取得占有，或虽取得占有但未曾受到占有侵害，也可被赋予占有保护；也不意味着，为了保护本权，即可将未曾实施法律禁止之私力的无权占有人等同于占有侵害人；更不意味着可在占有之诉中引人本权抗辩，无视占有保护的除斥期间。如果占有保护规范无法实现本权保护的效果，更可取的进路应当是直接诉诸本权规范，而非强行扭曲以不问本权为根本的占有规范，同时危害占有规范与本权规范的准确适用。

三、规范的体系关联

（一）占有自力防御权

1.防御必要

[59]对于已经完成的占有侵害，占有人得享有占有保护请求权，对正在进行的占有侵害，亦应同样提供救济。《物权法》没有明确规定占有自力防御权，而学界的主流意见则认为，我国应当确立占有人自力救济权。[44]中国人民大学民法典建议稿物权编和社科院民法典建议稿物权编也都规定了占有人自力救济权。[45]

[60]占有自力防御权有两种形式：针对正在进行的占有侵害，占有人可以强力抵御，此为占有防卫权（Besitzwehr）；针对占有侵夺，占有人可立刻以强力取回，此为占有取回权（Besitzkehr）。于此应讨论的是，能否通过解释我国既有的实证规范，承认占有自力防御权。

2.规范依据：《民法通则》128条、《侵权责任法》30条

[61]一般认为，占有防卫权是正当防卫的特别情形，占有取回权则为自助行为的特别形式。[46]不过，梅迪库斯却认为，占有取回权毋宁仍是正当防卫的扩展适用。[47]我国法仅承认了正当防卫，而无明确的自助行为规则。若希望将占有自力防御权纳入现行规范体系，最可取的解释模式是，将两类占有自力防御权均作为正当防卫的特殊适用情形。鉴于占有防卫权属于正当防卫并无疑义，争议仅存在于对占有取回权的归列，下文的讨论即围绕占有取回权与自助行为及正当防卫的关系展开。

（1）占有取回权与自助行为

[62]自助行为是对请求权的自力保全，适用前提是：第一，自助行为人具有可强制执行的债权；第二，请求权的实现受到阻碍；第三，不能及时得到公权力救济。另外，自助行为也仅是一项暂时措施，在实施自助之后，必须不迟延地寻求公力救济。判断占有取回权是否属于自助行为，就应当探讨它是否符合自助行为的构成要件，以及自助行为的限制是否也适用于占有取回权。

[63]自助行为是对债权（请求权）的救济手段，被侵害的占有则具有支配性质。退而言之，即使认为占有取回权不以占有而以占有返还请求权为救济对象，其前提仍然是，行使占有取回权时已经产生占有返还请求权。而占有人是否已经取得返还请求权，又取决于此时占有是否已经被侵夺。占有是否被侵夺，所涉问题的实质在于占有是否已经丧失。失去对物之事实管领，即丧失对物之占有，但暂时的管领障碍并不导致占有丧失。

占有取回权适用于两种情形：其一，在动产，占有人可以强力向当场被捉住或被追赶的行为人夺回该动产。于此，侵害人当场被捉住或被追赶，侵害行为尚未终局结束，占有物的管领状况也未确定，占有人并未丧失占有。其二，在不动产，占有人在侵夺行为实施后可立即驱赶侵夺人。基于不动产的性质，对占有丧失的认定应更为严格。“立即”驱赶不动产占有侵害人应与“当场捉住或追赶”动产占有侵害人的及时性相当，于此，不动产占有并未终局丧失。如果在上述两种占有取回权的适用情形，占有人均未丧失占有，也就无从成立需以自助行为保全的占有返回请求权，其所涉者，毋宁仍是正当防卫。

[64]如果将占有取回权理解为自助，那么自助行为的限制能否于此适用，即存争议。自助行为仅保全请求权，但并不直接实现请求权，在实施自助行为之后，必须不迟延地寻求公权力救济。而在占有物取回场合，占有人的诉求直接得以满足，无需再寻求公权力救济。在此意义上，与自助行为相比，占有取回权也更接近于正当防卫。占有取回权并不以保全特定请求权为目的，行使后，也不必不迟延地诉诸公力救济。此外，占有取回权在行使上的时间要求比自助行为更严格。

（2）占有取回权与正当防卫

[65]正当防卫是针对自己或他人遭受的现时不法侵害，进行的必要防卫行为。构成正当防卫的前提为：第一，侵害的存在；第二，侵害具有不法性；第三，须为现时侵害；第四，有进行防卫的必要。占有取回权所针对之占有侵害行为具有不法性，与正当防卫一样，占有取回权行使后不必寻求公力救济。因而，占有取回权所针对之侵害情形是否具有现时性，即成为探讨占有取回权是否可视为正当防卫的关键。

[66]侵害是否具有现时性，是正当防卫是否被允许的决定性因素。现时性要求侵害已经开始且尚未结束。占有取回权的行使同样具有严格的时限性，要求侵害人“当场”被捉住，或者“被追赶”，或者在被强占后“立即”收回。此时之占有状态尚未终局确定，尚未构成占有丧失。这里所涉之占有侵害应当被视为“现时”侵害。如此，占有取回权被理解为正当防卫也就不存在障碍。

[67]退一步讲，即使不认为此际的，侵害具有“现时性”，占有尚未丧失，占有取回权依然更接近于正当防卫而非自助行为。加之占有防卫权本就被定性为正当防卫，占有自力防御权的两种类型均可解释为正当防卫的扩展适用。因而，可以通过扩张解释《民法通则》128条、《侵权责任法》30条之正当防卫规范的适用范围，承认占有自力防御权。

3.防御权人

[68]直接占有人享有自力防御权。占有辅助人针对占有侵害也可以行使自力防御权，这是保护占有主人的需要。只不过辅助人仍是行使占有主人而非自己的权利，因而，不得针对占有主人进行防御，且不得违反占有主人的指示。此点对于法人占有尤有意义，因为法人本身无从自力防御，必须通过占有辅助人为之。

[69]在本文将占有自力防御权界定为正当防卫的立场下，更可以为占有辅助人行使自力防御权提供正当性解释。因为占有辅助人针对占有侵害不享有独立的占有保护请求权，视占有取回权为保全请求权的自助行为，就不能承认占有辅助人有此权利。而若将占有取回权理解为正当防卫，则占有辅助人仍不妨为此行为，因为正当防卫也可以出于防卫对他人之权利或利益的现时侵害而实施。

[70]间接占有人不享有基于间接占有的自力防御权，这是间接占有的性质决定的。但这并不意味着间接占有概念不成立，更不意味着间接占有比直接占有人更不值得保护。间接占有人不享有为自己的占有防御权，根本原因在于，占有保护的效果，是回复原本的占有状态，而在被侵害之前原本的占有状态是，间接占有人通过占有媒介入实施对物支配，对物直接管领则在直接占有人处。因而，需要被回复的状态，也就只能是直接占有人对物的直接管领。通过直接占有的回复，间接占有也得以回复。若径行允许间接占有人为自己进行占有防御，则违反了“回复”的本意。而另一方面的原因则是，占有人之自力防御权，以他人当下实施占有侵害行为为前提，而仅直接占有才有受此侵害的可能。不过，间接占有人仍不妨为了保护直接占有人而进行正当防卫。

（二）占有追寻（通行）权

1.法律漏洞

[71]上文所述的占有自力防御权与占有保护请求权均是针对占有侵害的救济方式。若不存在占有侵害，占有物进入他人私人领域却未被他人占有时，占有人同样有救济必要。但因不存在现时的占有侵害，无自力防御权的适用空间。占有保护请求权也并非适宜的救济方式，于此并不存在其适用前提，即法律禁止的私力占有侵害：失落物并未被他人占有，不存在占有侵夺；也不存在占有妨害或妨害危险，因为即使是状态妨害或妨害危险也要求可以间接归于妨害人或妨害危险人的意思。占有保护请求权的法律效果，即相对人须以自己的费用回复占有或排除妨害、防止妨害，对于并未实施占有侵害行为者而言也明显过于严苟。

为弥补此种情形下占有保护的缺失，最堪其任者为占有追寻权，占有人得请求相对方许可并容忍占有人以自己的费用在相对方的私人领域寻回失落物，并应补偿因此给相对方造成的损害。但我国《物权法》未明定此制度，存在法律漏洞。填补法律漏洞最常用的技术方法为类推。

2.类推基础：《物权法》87条

[72]《物权法》87条可作为占有追寻权的类推基础。占有追寻权有其特殊之处：其一，相对人未实施占有侵害；其二，占有人应自行承担寻回费用；其三，占有人须补偿相对方因追寻而遭受的损害（牺牲补偿）。仅就表面观察，《物权法》87条规定的通行权即与此类似：其一，相对人未实施侵害行为；其二，通行权人须自行承担费用；其三，通行权人须补偿相对方因此遭受的损害（《物权法》92条）。基于二者的相似性，我国台湾地区“民法”即将追寻权（第791条）与相邻关系中的通行权（第792条）并列规定，也有一并介绍二者的物权法教科书。[48]

[73]如上文所述，占有保护的各项制度均系仿照所有权保护而设。在所有权保护层面，若某物偶然失落于他人私人领域，而他人既未实施所有权侵害行为，也未占有该物时，物之所有权人并非全无保护，可诉诸的规范为《物权法》87条。但就文义而言，该条可为所有权人提供救济的情形仅限于不动产相邻关系之中：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”该条的立法理由则在于：“不动产权利人原则上有权禁止他人进入其土地，但他人因通行等必须利用或进入其土地的，不动产权利人不得阻挠，而应当提供必要的便利。”[49]与此规范目的相应，若他人物品偶然失落于其土地时，不动产权利人应允许他人进入其土地取回，[50]即不动产权利人有义务允许他人进入其不动产寻回物品，他人的行为不因此具有不法性。因此，即使失落物品之人与不动产权利人并非相邻关系人，也并不违反该规范意旨。

此外，若某物并非失落于他人土地、房屋等不动产，而是失落于他人船舶、汽车等动产时，其间利益状况也并无本质区别，也应允许权利人进行寻回。藉此，通过目的论扩张，以《物权法》87条为依据，可确立一般意义上的权利人追寻权，既不限于相邻关系人之间，也不限于失落物于不动产，其中又以所有权人的追寻权为典型。

[74]既然所有权人可依据《物权法》87条的目的论扩张而享有所有权追寻权，该追寻权得否类推适用于占有人？追寻权人也应包括占有人。占有人对物的管领同样受法律保护，物品偶然失落于他人领域之人，无论是该物品的所有权人还是占有人，利益状况与此类似，即对物之管领无法实现。如果法律条文未明确规定相同情形下的占有保护，则应通过类推填补此法律漏洞。此外，若占有物偶然进入他人动产（船舶、汽车等）时，也应允许占有人寻回。

综上，为填补占有保护的上述法律漏洞，需借助复杂的法律作业。首先，诉诸《物权法》87条的规范目的，确立一般意义上的追寻权，再以此为依据，认定占有追寻权同样符合其规范目的。

3.法律效果

（1）权利内容

[75]根据《物权法》87条，“因通行等必须利用其土地的”，通行权相对人有义务“提供必要的便利”。将此规范类推适用于占有追寻权时，仍须解释何为“提供必要的便利”。占有追寻权的内容为请求许可并容忍寻找与取回。因此，“提供必要的便利”，即应解释为“许可并容忍寻回”的义务。唯应注意，占有追寻权是请求权，而非自力取回权，[51]若相对人拒绝许可或容忍，占有人则应诉诸法院。强力取回构成对相对方的侵害。当然，这并不妨碍占有人在满足相应条件时为紧急避险。与规范目的相应，相对人也可以自行寻找并将其交予占有人。寻找与取回的费用由占有追寻权人承担。

（2）权利主体

[76]直接占有人享有占有追寻权。与间接占有的性质相应，间接占有人仅在直接占有人不能或不愿行使该权利时，始得请求进行追寻。出于保护占有主人的需要，占有辅助人也可行使占有追寻权，但所行使的仍是占有主人的权利，应服从占有主人的指示。

（3）义务主体

[77]以典型的某物偶然失落于他人土地为例，虽然《物权法》87条将义务人规定为“不动产权利人”，但若权利人并非土地占有人，其许可即仅能排除追寻构成权利侵害，而不能排除追寻构成占有侵害。得为占有侵害许可的限于占有人，且仅限于直接占有人。若不以直接占有人为追寻义务人，即意味着直接占有人可拒绝许可失落物追寻，那么，未经许可即擅入其占有的土地进行追寻者，即构成占有妨害，土地占有人可行使自力防御权，且可请求排除妨害，这显然与追寻权的意旨不符。可见，追寻义务所涉问题实为占有问题，义务人当解释为占有人。

（4）损害补偿

[78]与《物权法》87条承接，第92条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”这里的损害赔偿请求权并非侵权损害赔偿，而是一种法定的牺牲补偿请求权（与征收原理相近），与过失无关。若以《物权法》87条的目的论扩张确立一般性的追寻权，并将其类推适用于占有追寻权，那么，第92条的适用范围也须相应扩张。因行使占有追寻权造成的损害，也应予以补偿，相对人的许可与容忍义务并不足以排除占有追寻人的损害补偿义务。

[79]有疑问的是，损害补偿请求权人如何认定？仍以典型的某物偶然失落于他人土地为例，问题即在于，无本权的土地占有人得否请求因追寻失落物而生的损害补偿。于此，必须区分追寻义务人与损害补偿请求权人。前者所涉问题是，谁有义务许可并容忍他人侵入自己的占有，从而可排除追寻构成占有侵害，就此而言，所涉为占有问题，义务人为土地占有人。而在损害补偿情形，问题在于谁的收益权受到损害，而非谁的占有受到损害。正如上文所论，单纯占有不具有任何归属内容，因此损害赔偿请求权人应为收益权人。但若追寻人善意信赖无本权的土地占有人为权利人，且向其给付损害补偿时，追寻人据此免责，权利人可向土地占有人要求不当得利返还。[52]

（5）本权抗辩与除斥期间

[80]占有追寻权填补了《物权法》245条之占有保护的不足，但性质上仍属于占有保护请求权，所保护者为占有自身，而非占有本权。因此，占有保护的本权抗辩禁止与除斥期间，于此同样适用，不得以占有本权对抗占有追寻权，同时占有追寻权因1年除斥期间的经过而消灭。

四、举证分配

按照上文的讨论顺序，各项占有保护权利的举证分配规则如下：

[81]占有返还请求权，由请求权人证明自己原为不动产或者动产的占有人，存在占有侵夺行为，相当因果关系，以及相对人为瑕疵占有人。相对人应予证明的抗辩事由则包括：其一，请求权不成立的抗辩，如法律许可、占有人同意、因果关系不成立等；其二，请求权已消灭的抗辩，如一年除斥期间的经过；但不得通过证明本权进行抗辩。

[82]占有妨害请求权的举证分配与占有返还请求权类似。于占有妨害排除请求权，由请求权人证明自己为占有人，存在占有妨害，相当因果关系，相对人为妨害人。于占有妨害防止请求权，由权利人证明自己为占有人，存在妨害危险，相对人为妨害危险人。相对人欲抗辩则应证明法律许可、占有人同意妨害、因果关系不成立，或1年除斥期间已经届满等。

[83]侵害占有的损害赔偿请求权，实质是对享有收益权之占有人的侵权保护，适用过失侵权的一般规则，由请求权人证明占有成立、自己对占有物享有收益权，存在侵害行为、损害后果、因果关系，以及相对人具有责任能力与过失。不法阻却事由应由相对人举证，若相对人对此举证不能，则推定侵害行为具有不法性。因损害赔偿并非占有保护的固有内容，相对人可通过证明本权进行抗辩，也可提出针对侵权请求权的诉讼时效抗辩。

[84]占有自力防御权为特殊的正当防卫，而正当防卫作为自力救济，防卫之前不必先予举证。正当防卫的法律意义在于阻却不法性。因而，仅在相对人主张防卫行为构成侵权行为，且举证证明其他侵权要件成立时，才应由防卫人证明正当防卫的各项要件具备，从而排除不法性，据以抗辩相对人的侵权请求权，若防卫超过必要限度，也应由相对方证明。占有自力防御权亦然。

[85]占有追寻权，由追寻权人证明占有成立、占有物失落于他人私人领域，且他人尚未取得占有。相对方可通过证明除斥期间的经过抗辩该请求权，但不得以本权进行抗辩。占有人追寻之后，相对方主张因此所产生的损害补偿者，须证明自己为收益权人，损害的存在以及损害与占有追寻的因果关系。

【注释】 *本文系外交学院中央高校基本科研业务费专项基金项目“利益法学与占有制度——管窥德国法学方法的转向”（3162013ZYKB02）研究成果。

作者吴香香，法学博士，外交学院副教授。

[1]关于占有保护的正当性探讨，可参见吴香香：《占有保护缘由辨》，《中德私法研究（11）》，北京大学出版社2015年版，第3-43页；柯伟才：《论占有保护之原因——以耶林的观点为中心》，《私法研究》第11卷，第96-125页；周梅：《间接占有中的返还请求权》，法律出版社2007年版，第75-80页。

[2]本文案例源自：（1）北大法宝，司法案例库；（2）法律之星——中国法律检索系统，中国司法判例和裁判文书数据库。

[3]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2013年版，第86页。

[4] Vgl. Münchener/Joost, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,4. Aufl., München: C. H. Beck,2004,§858, Rn.7.

[5]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第537页；谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第1225页。

[6] Vgl. Fabian Klinck, in: Staudinger/Eckpfeiler des Zivilrechts, Berlin: Sellier-de Gruyter,2011，V. Rn.59.

[7]参见张双根：《占有的基本问题——评〈物权法草案〉第二十章》，《中外法学》2006年第1期，第118页；张双根：《间接占有制度的功能》，《华东政法学院学报》2006年第2期，第47-48页；申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2008年版，第194-197页。

[8]参见李锡鹤：《物的概念和占有的概念》，《华东政法大学学报》2008年第4期，第27页；石佳友：《〈物权法〉占有制度的理解与适用》，《政治与法律》2008年第10期，第33页；薛启明：《〈物权法〉占有制度三题》，《研究生法学》2007年第3期，第120-125页。

[9]参见王利明：《论占有》，《民商法研究》第四辑，法律出版社2001年版，第445-447页。但在后续的作品中，王利明教授的观点似有所松动，虽然仍认为“《物权法》不规定间接占有概念，具有一定的合理性”，但也指出“尽管《物权法》中没有规定间接占有的概念，但区分直接占有和间接占有，对于全面理解占有的概念，强化对占有的保护，仍然具有一定的意义。”参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2013年版，第1475-1476页。

[10]对此问题的探讨还可参见刘家安：《含混不清的“占有”——〈物权法〉草案“占有”概念之分析》，《中外法学》2006年第2期，第240-248页。

[11]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第41页。

[12]参见庄加园：《间接占有与占有改定下的所有权变动——兼评〈中华人民共和国物权法〉第27条》，《中外法学》2013年第2期，第347-364页；常鹏翱：《占有行为的规范分析》，《法律科学》2014年第2期，第114页。

[13]该判决虽正确认识到转租人也是占有人，但未能明确租赁期间届满后承租人拒绝迁出并不构成占有侵夺，中间转租人的返还请求权应以契约规则为依据。该案一审法院以《合同法》相应规范作出裁判适用法律正确，而二审法院却认为“原审法院……在案由确定上，将本案定为房屋租赁合同纠纷有所不当，本院将本案案由调整为占有保护纠纷”。

[14]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•物权编》，法律出版社2005年版，第569-570页（程啸）。

[15]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》，法律出版社2013年版，第687页（张广兴）。

[16]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第592页；注[5]，王泽鉴书，第547页；注[5]，谢在全书，第1232页。我国台湾学者的解释路径以《德国民法典》第861条第2款为蓝本。

[17]参见注[15]，第721页；王洪亮：《论基于占有的物上请求权——实体与程序上的理论继受》，《清华法学》2007年第3期，第87页；刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第351页。

[18]参见注[11]，第434、436页。

[19] Vgl. Philipp Heck, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen: J. G. B. Mohr,1930，S.13，50ff.

[20]Vgl. Westemiann/Guraky, Sachenrecht,7. Aufl., Heidelbelg: C. F. Müller,1998，S.142.

[21]Vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band I,2. Aufl., Berlin Heidelberg: Springer,2006, S.207.

[22]参见注[20]，S.146。

[23]参见注[15]，第721页。

[24] Vgl. Baur/Stümer, Sachenrecht,18. Aufl., München: C. H. Beck,2009, S.97.

[25]参见注[4]，§864, Rn.2。

[26]参见注[5]，王泽鉴书，第550页。

[27]参见注[14]，第591页；注[15]，第724页。

[28]参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第796-797页（朱岩）。

[29]参见注[17]，刘智慧书，第345页。

[30]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第443页。

[31] Vgl. Staudinger/Bund, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter,2007,§858, Rn.11.

[32]参见注[6]，V. Rn.58。

[33]参见王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第59页。

[34]类似观点可参见注[31]，§861，Rn.19。

[35]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第522页；最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第712页。

[36]参见孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第589页（张双根）。

[37]参见注[4]，§864,Rn.2。

[38]参见注[15]，第723页。

[39]详细论证请参见吴香香：《论侵害占有的损害赔偿》，《中外法学》2013年第3期，第600-603页。

[40] Vgl. E. W. Stark, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatreckt, Band IV,3. Abteilung, Besitz und Grundbuch,3. Aufl., Bern: St?mpfli Verlag AG,2001,§927, Rn.26ff?§928, Rn.45ff.；[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义II •新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第516页。

[41] Vgl. Dieter Medicus, “Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz”，45 Archiv?lr die civilistische Praxis （1965），S.116f.

[42]主张单纯占有不应受侵权法保护的观点，也可参见苏永钦：《侵害占有的侵权责任》，《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第71页。

[43]参见注[39]，第609-613页。

[44]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第407页；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版，第359页；宁红丽：《物权法占有编》，中国人民大学出版社2007年版，第181页；彭诚信：《占有的重新定性及其实践应用》，《法律科学》2009年第2期，第99页。

[45]参见注[14]，第587页；注[15]，第715页。

[46]参见注[21]，S.192ff.

[47]Vgl. Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,9. Aufl.，Heidelberg: C. F. Müller,2006, S.72.

[48]参见姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第58-59页。

[49]同注[11]，第147页。

[50]参见注[11]，第146-147页。

[51]参见注[21]，S.217.

[52]参见注[31]，§867, Rn.11。

【参考文献】 {1}王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•物权编》，法律出版社2005年版。

{2}全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版。

{3}梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》，法律出版社2013年版。

{4} Münchener/Joost, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,4. Aufl., München: C. H. Beck,2004,§§858ff.

{5} Staudinger/Bund, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin: Seilier-de Gruyter,2007,§§858ff.

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2016年 【期号】 4