二、线上庭审证人出庭作证的现实困境

《在线办案规定（征求意见稿）》第二十四条对于线上庭审时证人出庭作证的规则进行了总结。该第二十四条首先明确，证人等通过在线方式出庭，不得旁听法庭审理。这一规定本是从证人隔离规则出发就可以得到的一个推论，新规中将其如此强调，实践中证人旁听庭审现象的泛滥可见一斑。该第二十四条进一步指出了法院隔离证人的方式，包括指定在线出庭场所、设置在线候审室、隔断音视频信号等。该条第二款又从程序保障的目的出发，规定了两种要求证人线下出庭作证的程序启动原因，即当事人对证人在线出庭提出异议且有合理理由，或者人民法院认为确有必要。本文认为，该第二十四条仅仅是既有证人出庭作证规则在线上诉讼背景之下的简单重申，而并未完成在线办理案件背景下证人出庭作证规则从制度到理念的重构，故该规则对于处理实践中的大量问题来说不过方枘圆凿。

（一）两种在线审理模式的区分

首先，本文需要区分在线审理中的两个概念，其一是集中审理模式，另一是异步审理模式。集中审理模式，是指当事人双方和法院在同一时间、通过远程视频传输等技术参与庭审的一种在线审理模式。有学者认为，由于集中审理模式依然能够在虚拟空间打造出现场性，并未减损当事人口头、对席、直接陈述案情、质证、辩论的权利，故本质上是线下庭审在互联网空间的一种投射。[9]而异步审理模式，则是对传统民事诉讼法制度和理念的重要革新。在《在线办案规定（征求意见稿）》尚未公布之前，杭州互联网法院和广州互联网法院即率先对异步审理模式作出了大胆探索，并且两家互联网法院均制定了相关的试行规定。[10]意见稿为两家互联网法院的专门规定提供了上位法依据，它规定，异步审理是一种以非同步的方式展开的诉讼活动，适用于各方当事人同时在线确有困难、各方均同意的情况下，且仅仅用于小额程序、简易程序的审理。[11]区分两种审理模式，将有助于本文进一步探讨在两种不同的审理模式下，证人出庭作证规则面临的不同困境。

（二）集中审理模式下的困境

在集中审理模式下，意见稿第二十四条遭遇的首要问题，是要求证人不得旁听庭审的技术保证问题。尽管该第二十四条明确规定证人不得旁听庭审，但是在线上、远程的背景下，这条规定在没有充分有效的技术手段保证和配套制裁措施的前提下，极易沦为空洞的宣示性条文：且不论证人与一方当事人位于同一地点的情况（这种情况尚可通过强制开启地理定位等方式进行解决），只要当事人与证人在线上开庭的时候没有切断网络或无线电信号，就无法彻底消除证人通过当事人了解庭审情况的可能性，一方面线上开庭需要网络，另一方面彻底隔离证人又需要切断网络，在目前的科技条件下，这个悖论似乎没有技术解决的方式。

该第二十四条存在的另一个问题，在于第二款有关证人线下出庭作证的相关规定。该条第二款要求证人在当事人合理异议和法院依职权要求的两种情况下需要线下出庭作证。但是，这忽视了诉累的分摊问题：若某一方当事人申请证人线上作证，另一方当事人以证人与对方有密切联系等原因提出异议并要求该证人线下作证，就会产生证人的交通、食宿费用以及更多的误工费用，[12]如果这些额外费用还由申请证人（线上）出庭作证的一方当事人垫付，就会导致原被告双方举证的经济负担不对等，尤其是在另一方当事人恶意要求证人线下作证情况下，易形成无人愿意履行经济补偿义务，导致诉讼停滞的僵持局面；若法院依职权要求证人线下出庭作证，费用的先行垫付问题尚能解决，但是证人的作证意愿难以得到保障，因为尽管公民有作证的义务，但是在双方当事人都在线上的情况下，要求利害关系与案件并不直接的证人线下出庭，有悖一般人的“公平”观念，尤其是在缺乏对于不履行出庭作证义务行为的规制措施、各地各级法院公信力和权威性差异较大的情况下。

（三）异步审理模式下的难题

对于异步审理模式下的证人出庭作证，征求意见稿并没有作出直接的规定，而是仅仅规定了当事人参与异步审理的权利义务，故此时有关证人出庭的规则，需要参照适用征求意见稿第二十四条。由此产生的最明显问题是作证真实性的问题。异步审理过程中，有很大可能出现证人参与线上庭审的终端设备被当事人或其他有利害关系的人控制、作证行为均由当事人或其他有利害关系的人实施的情形，此时对方当事人的合法权益就难以保护。在异步审理的情况下，证人与当事人互通有无、相互串通相较于集中审理时甚至更加方便，隔离作证规则也将难以实现。

三、在线诉讼对证人出庭作证规则的影响

本文的第二部分分析了意见稿规定可能导致的现实问题。这些问题的产生的根本原因，是目前在线诉讼规则体系和技术方案与以线下诉讼模式为基础构建的民事诉讼法体系的不相适应，证人出庭作证规则面临的挑战，就集中地反映了这种不相适应的状态。

不应否认的是，在线诉讼对于证人出庭作证制度的实践，势必会产生积极的作用，从实践中看来，积极作用将体现在以下几点：（1）降低证人出庭作证的物质成本，有利于纾解证人出庭率低之压力；（2）便利当事人诉讼，防范因“取证难”导致当事人实体权利无法得到诉讼程序的保障；（3）由于调取证人证言更加便利，法官也可以更加充分地证人进行询问，调取证言证据；等等。但是相较于这些对于制度实践产生的积极作用，目前粗糙的在线诉讼规则所动摇的，更多的将会是围绕着证人出庭作证规则构建的程序和证据规则体系，甚至一定程度上挑战了证人出庭作证规则赖以存在的价值、功能。接下来本部分将详细阐述在线诉讼对证人出庭作证规则的冲击之所在，兼顾新诉讼模式的正面作用，试图辩证看待在线诉讼对证人出庭作证规则的影响。

（一）对于证人证言的证明力

在线诉讼的发展推动了电子化证据的广泛使用和普遍接受，电子化证据的法定证明效力由是得到巩固；但相应的，在线诉讼却不得不以牺牲一些传统的、线下行之有效的证据形式的证明效力为代价。如前所述，在线诉讼虽然便利了证人出庭，有利于法官调取证据，但是证人串供、作伪证的风险也大大增加。即使法官总能够通过审判技巧对其加以查明并纠正，但是线上提供的证人证言作为一项证据的证明力将总会受到合理的怀疑。证人证言产生证明力的基础正在于，用以言辞的形式表达的主观心理活动反映客观真实，但是一旦连基本的证人资格真实性都无法在程序中得到保障，证人证言的效力就将如同被抽去了底座的大厦一样摇摇欲坠。

（二）对于法官发现案件真实

在传统的庭审中，法官听取证人证言，发现案件真实，背后体现了直接言辞原则的功能。法官通过观察证人的表情、肢体，判断其主观的心理状态；通过分析证词前后的逻辑性和连贯性，判断证词的真伪或者被加工程度，进而对证言的真实性和证明力做出判断。并且，要求证人在严肃、高压的法庭“场域”下直接面对法官用语言作证，证人难以有时间深思熟虑，编织对自己最有利的说法，[13]他在这种情况下只有简单复述其对事实的观察，才能保证自己的证言流畅连贯，应付作证义务。

线上诉讼制度方便了法官对证人进行询问以收集大量证言，法官可以根据大量证据材料的拼接、整合，查明案件事实。但是，作为代价的是，线上庭审的两种模式却使得法官采纳证人证言的审判心理学基础荡然无存。在异步审理模式下毋庸赘言，没有了同步质证程序的压力感和紧张感后，证人经过深思熟虑后编辑的证言，其实质与书面证言无异，即使证人录制视频作证，也可以进行重复的排练、演习，最终呈现出精心包装后的证言和神情。在集中审理模式下，受制于设备的因素，证人往往只能在庭审平台上呈现出面容，其作证时的肢体动作无法体现出来；且受制于技术，证人的微表情、眼神甚至语音语调的细微变化也无法通过音视频传输技术高度还原在电子屏幕上，法官用以判断证人主观心理状态的经验技巧就无法充分发挥出来。在这种情况下，法官只能主要根据证人证言的文本内容形成内心确信。

这一转变更将导致司法过程的深刻转型，法官由于技术的局限和互联网的区隔而进一步“远离事实”，其经验性的思考方式在审判的过程中发挥作用的空间将越发狭窄，而纯粹适用法律规定的“法条主义”将成为线上诉讼审判的主流思维方式。本文无意对这一转型过程的利弊作出价值判断，但是这一转型导致审判人员“专业化”（或者说“技术化”）、审判机构“事务机构化”的趋势，是显著的。

（三）对于法院的职权色彩

可以看到，在以线下诉讼为主流的情况下，尽管法院有权要求证人出庭作证，仍然会遭遇证人出庭率低的尴尬，这是由于前文所述的证人诉讼地位（横亘在当事人和法院之间处于“两难境地”）所造成的。在线上诉讼的情况下，法院可以动用的政策资源更加有限，证人的出庭需要更多由当事人基于自身的诉讼利益加以保障。正如前所述，在线上诉讼的情况下，证人相对于当事人的中立性难以得到保证，此时，如果依然将证人视作“法院的证人”，要求其超然于当事人，法院无疑需要耗费大量的制度成本。在可以预见的审判实践中，法官本就远离于案件的事实和“场域”，他缺乏内在动力、（在“案多人少”的背景下）也缺乏人力物力，建立大量的严谨的监督制度，防范证人完全隔离于当事人。

相反，若法院在线上诉讼中公平地赋予线上诉讼的双方当事人申请证人出庭，保障证人出庭作证的机会，证人在诉讼结构中的地位将向着从属于当事人的方向转变，证人将被更多地视为“当事人的证人”“当事人的武器”。在这样的构造下，当事人反而有动力催促证人出庭作证，因为一旦己方提出的证人不参与作证，自身就要承受对方证人证言中“片面的真实”所带来的不利益；法院也将调查收集证据、重现案件事实的压力移交给了双方当事人，法官可以以一个“回应型”的姿态中立于案件的调查过程，这显然有别于职权主义程序下法官的“能动型”姿态。

（四）对于节省司法资源提高诉讼效率

线上诉讼产生的背景之一，就是社会关系的复杂化导致的纠纷的频繁化，尤其是“陌生人社会”中的一般民事纠纷大量涌现，法院需要用更加快捷的诉讼程序消化这类案件。线上诉讼学习成本低、操作简易，特别是互联网法院“网上案件网上审”，更加方便法院调查取证。故许多对于线上诉讼优越性的论证，都是从节省司法资源提高诉讼效率的工具价值中取得进路的。[14]

不过在面临需要证人出庭作证的一类案件时，新规的证人出庭作证规则有将程序复杂化之嫌。新规缺乏对当事人恶意异议的规制，若证人不愿或不便线下作证，则会形成诉讼僵持状态，耗费司法资源。此外，新规的证人出庭作证规则一定程度上放弃了证人的中立性、证言的可信度，给虚假诉讼提供了滋长的空间，甚至有可能导致虚假诉讼的案件在这种情况下会办得更“扎实”、更隐蔽，当权益受到侵害的案外人试图通过第三人撤销之诉或审判监督程序进行纠正时，法院需要在原案的实体审查方面耗费更多工作量。这样反不利于案件的快审快结。

（五）对于民事诉讼的纠纷解决功能

在线诉讼提升了调取证据能力强的一方当事人从庭审程序中正当获益的可能性，相对的，拔高了诉讼实力较弱的一方当事人在庭审程序中自证观点的难度和门槛；并且更加方便了当事人与证人串供，降低了当事人从庭审程序中非法获益的风险成本。这会激发当事人首选庭审程序解决纠纷、从庭审程序中正当/不正当获得可预期利益的动力，但与此相对的，就关上了非诉纠纷解决机制的出口。如果总是以诉讼的方式消化大量产生于“熟人社会”向“陌生人社会”转型期的纠纷，似会带来社会矛盾激化、社会团结崩裂的隐忧。

四、总结与展望

本文认为，意见稿对于证人出庭作证规则的粗线条规定，既难以解决实践中可能会出现的现实问题，也会冲击现有民事诉讼法体系中的证人出庭作证规则的制度基础和理论基础。在线诉讼的普及和发展是大势所趋，本文认为，需要以本次《在线办案规定（征求意见稿）》为起点，对民事诉讼法中的证人出庭作证规则和理论作出适应新形势的调整，以推动在线诉讼制度的发展完善。

（一）征求意见稿的修改

本文认为，《在线办案规定（征求意见稿）》需要进一步完善涉及证人出庭作证的细节规定：（1）首先，《在线办案规定（征求意见稿）》第二十四条需要设立证人线下作证经济补偿制度，明确规定：提出异议的一方当事人先行垫付证人线下出庭的额外费用。这样，有利于控制当事人恶意提出异议，拖延诉讼时间、增加证人和对方当事人的诉讼负担。（2）其次，《在线办案规定（征求意见稿）》需要从证据效力的层面控制异步审理模式下证人证言的使用，从证据法的思路出发，明确规定：异步审理模式下证人的文字证言为书面证言，事先录制的音视频证言视为书面证言。这样，可以起到倒逼当事人在异步审理模式下采用使用其他形式的证据的效果。谨慎规定证人证言在异步审理模式下的适用，看似减损了证人证言的证明效力，实际上保护了证人证言在其他场景下，作为一种古老的证据形式的严肃性。

（二）审判实务的操作建议

鉴于目前在线诉讼起到的主要还是补充性、辅助性的作用，对于一些具体的细节问题的解决策略，不必以规范性文件的形式加以限定，而可以先将共识的形成过程放心交由司法实践，毕竟案件中可能出现的具体情况以及导致法官自由裁量的现实因素千差万别。当在线诉讼得到了广泛的普遍适用、在线诉讼程序通过更高位阶的法律被加以规定后，再将以下在现阶段并未凸显的问题通过制定规则的方式加以解决，也未尝不可。故本部分对部分问题在实践中的解决方案进行预测，并提出相应的建议。

1.首先是在对于线上作证提出异议进行审查时，宜从正反两方面逐渐限定出常见的当事人“合理理由”的范围：当事人有证据证明证人与对方当事人相互串通，要求证人线下出庭作证的，人民法院应当予以支持；当事人以证人与对方当事人有密切联系为理由，要求证人线下出庭作证，人民法院应当不予支持。

2.此外，在异步审理模式下，法官在进行证据的排除时，可以作出异步审理模式下当事人与证人有利害关系的法律推定，根据此推定可以推导出，在异步审理模式下若无其他形式的证据，则不得仅以证人证言作为证据作出裁判。

（三）民事诉讼基础规则的回应

仅仅对《在线办案规定（征求意见稿）》作出修改是不够的，还需要民事诉讼的基础规则对于在线办案常态作出回应。本文认为，可以从诉讼程序制度方面和证据制度方面作出努力。（1）第一，从基本法律的层面规定专门的民事诉讼线上程序，平行于线下诉讼的普通程序、简易程序、小额程序。严格要求线下诉讼的的各个环节不得向线上逃逸，详细规定线上诉讼的环节在线下完成的程序转换条件、要求，促成案件在线上线下程序的选择入口实现繁简分流。由是，可以降低线上案件的审理难度，减少证人证言等复杂证据在线上的使用。（2）第二，证据制度需要在证据法定主义和自由心证主义中达到新的衡平。线上诉讼使得证据的形式整体裂变成了“线下证据”和“线上证据”（有别于“电子数据”等以电子形式承载的证据，是指经过了电子化处理后，交换、观察过程均在网络空间进行，对方当事人及法官暂时无法接触到实物的证据）两个阵营，在此情形下，法官对证据真实性、合法性、关联性的认定，都需要根据证据存在的场景，采用不同的判断策略。笔者认为，在法官线上判案经验较为缺乏的当下，不同的法官对于线上证据进行判断的经验基础、技术知识水平也各不相同，故有必要对两大形式证据的能力和效力作出区别规定。具体到证人证言方面，当线下的证人证言与远程视频传输模式下的证人证言、书面证言三种形式的证言在一个案件中同时存在，有必要对它们的效力作出从高到低的排序；当证人证言作为案件的关键证据时，不应当仅以线上形式的证言作为判断案件事实的唯一依据。

（四）制度创新的方向选择

在线诉讼的模式无疑是对传统的民事诉讼模式作出的一大挑战，在这种情况下，在线诉讼中每一项制度的改革，都需要面临民事诉讼的程序保障价值与效率价值之间、诉讼的纠纷解决功能与政策实施功能之间、职能主义的诉讼构造和当事人主义的诉讼构造之间的取舍与平衡。改革者需要深入到诉讼程序和证据法的基本理论层面，思考证人出庭作证规则创新的方向问题。笔者认为，在线民事诉讼中的证人出庭作证制度，不能在“效率优先”的路上走得太远，以牺牲程序法公正价值、牺牲司法机关公信力和严肃性作为代价，追求有限的便利诉讼效果，是得不偿失的。