第一部分 对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审查

2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》生效，该司法解释第一条[1]第一款规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”强化了招投标的法律效力。因此，对于经过招标投标的项目，应注意在招标投标阶段对建设工程施工合同进行审核，以防范经过招标投标之后，无法对合同实质性内容进行修改和调整。

基于建设工程领域的行业特殊性，法律法规层面对建设工程项目的发承包有着特殊的要求，对于建设工程项目的招投标情况、承包人主体资格、建设工程发包具体情况的审查可以预防合同最终效力出现瑕疵等问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要根据具体合同内容及特点结合法律对该等法律关系的规定予以分析。此外，就承包人而言，应注意建设工程项目是否有符合法律规定的建设审批手续，如发包人是否已取得建设工程规划许可证等[2]。

（1）核实建设工程项目是否属于法律规定应当经过招投标的项目[3]

如建设工程项目是应当经过招投标的项目，发包、承包人未经招投标承包的，如双方在后续工程建设施工过程中发生纠纷，所签订合同将会被认定为无效。基于此，双方就工程款结算、违约责任承担方面，可能均会被认定存在过错，因此而承担相应的过错责任。

（2）审查建筑施工企业是否具备与建设工程相应的资质等级[4]

该点审查主要是对于发包人而言，发包人在建设工程项目发包前，应注意审查承包人是否具备相应的施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。审查时，主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照、建设行政主管机关颁发的资质证书，对于不具备相应资质、资格的施工企业应该拒绝，以免合同无效，同时规避工程建设质量无法保证、造成经济损失的风险。且，该部分应注意核实承包人是否存在挂靠的情况。

（3）甄别建设工程项目是否属于可以分包的建设工程

我国法律法规明确禁止违法分包的行为，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条的规定，承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，属于违法分包。且该管理办法第十二条[5]就违法分包的情形进行了明确规定，工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否属于可以分包的范围。

（4）核查建设工程是否存在转包的情况

我国明确禁止建设工程项目转包的行为，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，属于转包。工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否存在转包的违规情形。

第二部分 对具体合同内容的审查

1.合同价款约定方式

建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条[6]规定，合同价可以采用固定价、可调价、成本加酬金价的方式。实践中，发承包双方采取的合同价款约定方式有固定总价/包干价、固定单价、暂定价、可调价、成本加酬金价等。

固定总价合同在建筑行业又被称为“包死合同”或“闭口合同”，也就意味着这种固定除了业主进行工程量的增减以及变更设计之外，法律规定不得随意调整价款[7]。该等合同价款约定方式对投资控制和工程结算都有非常大的帮助，对发包人较为有益。

就合同价款的约定方式，发承包人应基于项目基本情况、项目洽商情况，以及自身实际加以确定。但实际上，承包人在合同签订中处于相对劣势的地位，对合同价款的约定方式没有选择权，就此，为解决由于市场价格波动引起合同履行的风险问题，建议在深入了解项目情况、明确合同价款约定方式的同时，按照适用性原则约定合理调价条款，就合同价款范围之外的风险约定调整方法（如：材料价格重大变化、供材方变化、在专用条款中约定材料价款发生重大、工程量变更的条件）。此外，深化设计图纸、明确工程量，减少施工过程中的变更，在签订合同之前要做好清标工作，事前规避合同争议。

注意：如为政府投资或者以政府投资为主的建设项目，如施工合同中未明确约定“以审计结果作为工程竣工结算依据”，发包方仅依据地方性审计条例或审计监督条例主张以审计机关审计意见结算的，多不为裁判支持。发包方付款需经政府审计的，从发包人角度，建议明确约定以审计作为结算条件。

2.工程进度款

①预付款：如合同中，就发包人支付预付款有约定，建议审查明确预付款的支付时间、支付比例、扣回方式，以及发包人未按照约定支付的违约责任。进度款：付款周期、进度付款申请单的内容与审核程序、进度款支付时间、收款账户应当明确，且具有实操性。其中，在可操盘的范围内，应尤其注意明确发包人审批或提出异议的时间，从承包人角度，为推进进度款结算，对发包方形成约束，建议明确约定，“发包人或监理人应于收到进度款申请单【】日内完成审批，逾期未完成审批且未提出异议的，视为发包人已签发进度款支付证书。”

此外，建议明确，在发包人未按照合同约定支付工程进度款的情况下，经承包人催告/通知而仍不履行工程款支付义务的，承包人有权主张暂停施工，且发包人应承担相应的违约责任。

3.竣工结算

①竣工结算文件

承包人作为施工单位是结算的发起方，应向发包人提交完整的竣工结算文件。需明确的是，承包人提交的竣工结算文件必须符合合同约定，合同约定不明的，应符合法律规范规定以及建筑市场工程结算惯例。审查合同时应注意：竣工结算材料的要求是否合理明确，如明确完整的验收资料、验收报告和竣工图纸的具体形式、内容、份数和提交时间。

关于竣工结算文件，因工程内容不同、工程所在地档案管理部门的要求不同会有差异，为避免争议，建议在施工合同中明确约定竣工结算资料的格式、内容和份数以及提交时间。可特别约定如工程所在地工程档案主管部门政策变更，应以变更后要求为准。

②竣工结算程序

审查竣工结算文件报送、审核（异议、回复）、认可的程序和时间是否约定明确，防范发包人怠于履行审批、结算义务的风险。从承包人角度，建议在施工合同中明确约定竣工结算文件的内容、发包人收到竣工结算文件应当回复的期限以及发包人在约定期限内不予回复视为认可承包人报送的结算申请。从发包人角度，建议收到发包人报送竣工结算类文件后，及时予以回复，如材料不充分的，应告知承包人及时补充，避免不予回复而被推定为以承包人报送审核为结算依据。

③最终结清

缺陷责任期届满后，建设工程项目应履行最终结清手续。合同审查中，应注意最终结清条款是否健全、最终结清程序是否明确、结清款项支付时间是否明确。就此，亦可以2017施工合同范本通用合同条款第14.4款为参考：一是，明确最终结清申请单提交的时间、需列明内容；二是，明确发包人审批、意见提出的时间；三是，明确发包人逾期未予回复的默示条款；四是，明确最终结清款项的支付时间、逾期支付违约金。

此外，质量不合格情况下的整改措施和责任承担、质量不合格情况下的整改措施和责任承担等也应在合同审查时加以关注。

第三部分 合同签订后的履约管理

（承包人角度）

对承包人而言，主要在于如下几点：

1.在具体履行过程中，加强施工管理方面的技术力量，严格掌握发包人相关工作人员的履约动态。

2.及时有效地巡查合同履行情况，掌握好第一手现场材料，洞察任何违反合同约定的行为并记录在案。

3.严格按照发包人签字确认的施工图、项目基础资料、现场障碍资料等进行施工，审慎履约。

4.履约过程中发生工程变更的，应严格按照施工合同约定的变更程序进行变更实施方案以及变更后价款的确认，及时获取有效签证、核算工程量并办理结算。

5.与发包人、监理等业主方保持有效沟通，联系沟通尽量以书面为主并做好证据留存。

6.在履行合同过程中，项目经理、相关负责人对发包人的来函表示同意时，最好做出这样的限制：此同意仅为承包人的现场初步意见，并不涉及到履行工期确认、履行质量确认、技术确认、价格确认、工程索赔、违约责任承担等事项。