作者：刘桂华、吴仕春

【案情】

公诉机关：重庆市人民检察院第五分院。

被告人：刘少凯、罗可、曹刚。

被告人刘少凯与被告人罗可系在服刑期间相识。2014年9月下旬，刘少凯、罗可电话约定：罗可以每千克2.7万元的价格向刘少凯购买3千克甲基苯丙胺，后罗可邀约被告人曹刚驾车到广东为其运输毒品回重庆贩卖，并为此租赁了轿车。同月28日，刘少凯与另一男子携带毒品到达罗可、曹刚入住的九樟商务酒店房间，罗可、曹刚一起验了货。后，刘少凯在酒店门口的轿车内将甲基苯丙胺交给罗可，收取罗可毒资6.8万元，商定余款1.3万元事后再支付。罗可将购买的甲基苯丙胺分装后，藏匿于轿车后备箱两侧夹层内，与曹刚轮流驾驶该车返回重庆。同月29日5时许，该车行至包茂高速公路湘渝段茶峒收费站时被公安人员挡获。公安人员当场从该车后备箱内查获甲基苯丙胺疑似物2983.9克。经检验鉴定，从查获的5包甲基苯丙胺疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分，含量从72.1%至74.2%不等。同年10月25日，刘少凯被公安人员抓获。

【审判】

重庆市第五中级人民法院经审理认为，被告人刘少凯贩卖甲基苯丙胺2983.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗可伙同他人为贩卖而购买甲基苯丙胺2983.9克并运输回重庆，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人曹刚受人安排参与贩卖、运输甲基苯丙胺2983.9克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。罗可系该批毒品的所有人，实施了出资、联系上家、交接毒品、安排他人运输等行为，在共同犯罪中系主犯。曹刚受罗可邀约参与犯罪，在本案中起次要作用，可认定为从犯，依法予以从轻处罚。被告人罗可曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后5年内又犯本罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人罗可在被抓捕时能主动交待藏毒地点，并如实供述购买2983.9克甲基苯丙胺的事实，可酌情予以从轻处罚。遂以贩卖毒品罪判处被告人刘少凯死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处被告人罗可死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处被告人曹刚无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人刘少凯、曹刚提出上诉。刘少凯上诉及其辩护人辩护主要提出：刘少凯没有在2014年9月中旬与罗可进行毒品交易；贩卖毒品2900余克系因家庭经济困难受他人指使，刘少凯犯罪情节轻于罗可；原判量刑过重。被告人曹刚上诉及其辩护人辩护主要提出：曹刚没有贩卖毒品，其行为构成运输毒品罪，系从犯，原判对曹刚量刑过重。

重庆市高级人民法院经审理认为，关于刘少凯及其辩护人提出刘少凯因经济困难犯罪，相较同案人罗可，原判对刘少凯量刑过重的意见。家庭经济困难不能成为行为人犯罪并得到从轻处罚的理由。关于刘少凯及其辩护人提出刘少凯系受人指使贩卖毒品的意见。经查，对于受人指使贩卖毒品的意见，刘少凯归案后直至一审期间均未提及，二审庭审中辩解系受“波哥”指使贩毒，称“波哥”还派“阿水”直接出面交易，他仅仅是居中介绍。经联系公安机关查证，目前没有证据证实刘少凯系受人指使贩毒，故对刘少凯及辩护人提出刘少凯受人指使犯罪的意见不予采纳。虽然侦查卷内证据显示，在刘少凯、罗可、曹刚进行毒品验货时，尚有一名男子在场，罗可在归案后还指认毒品系从该名男子身上拿出，本案目前证据不能排除有他人参与刘少凯共同贩卖毒品犯罪的可能，但刘少凯直接参与了犯罪共谋、送货、验货到完成交易、收取毒资的整个毒品交易环节，故刘少凯辩解只是居中介绍的意见不能成立，不予采纳。刘少凯贩毒数量大，以前具有犯罪前科，罪行极其严重，依法应当判处死刑，但鉴于本案不能排除他人与刘少凯共同犯罪的可能性，现有证据也不能认定刘少凯系上下家犯罪中最积极的人员，故对刘少凯所判死刑可不立即执行。关于曹刚及其辩护人提出曹刚没有参与贩卖毒品，只构成运输毒品罪，原判对曹刚量刑过重的意见。经查，在毒品交易过程中，曹刚应罗可的要求进行了验货，且罗可供称所购毒品系运回重庆后与曹刚共同贩卖，曹刚在侦查阶段亦供认系帮罗可运输毒品，若有下家也帮罗可贩卖，故曹刚主观上具有运输、贩卖毒品的犯意，客观上对罗可购买用于贩卖的毒品给予了支持配合，对其应定性为贩卖、运输毒品罪。曹刚虽然系从犯，但其参与贩卖、运输毒品数量大，原判根据其犯罪的事实、情节和认罪态度，对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，已经充分体现了从轻处罚，量刑适当。据此，依法维持原判对被告人罗可、曹刚所判处的刑罚，撤销原判对被告人刘少凯的量刑，以贩卖毒品罪判处刘少凯死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【评析】

本案的难点主要是对毒品共同犯罪、上下家犯罪交叉的案件如何准确适用死刑的问题。一审法院合议庭及审委会研究本案时，因最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）尚未印发，对应判处上家刘少凯死刑，还是判处下家罗可死刑，存在不同意见。一种意见认为，根据依法严惩走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪的原则，毒品犯罪案件的上家处于毒品犯罪的上游，应从严打击，对上下家中需要判处一人死刑的，一般应判处上家死刑。刘少凯系上家，认罪态度不好，且是累犯，应判处上家刘少凯死刑。另一种意见认为，现有证据不能证明刘少凯系毒品上下家犯罪中最积极的人员，同时本案也不能排除刘少凯与他人共同贩卖毒品给罗可。下家罗可向上家刘少凯求购毒品，在促成本次毒品交易中作用更大，且罗可系累犯，应判处下家罗可死刑。

一审法院根据审委会多数人意见判处上家刘少凯死刑。二审法院审理本案时，《武汉会议纪要》已经印发，二审法院鉴于本案不能排除他人与刘少凯共同犯罪的可能性，现有证据也不能认定刘少凯系上下家犯罪中最积极的人员，依据《武汉会议纪要》精神，对刘少凯予以改判。

笔者同意第二种意见。

一、毒品共同犯罪与上下家犯罪交叉案件的死刑适用难点

近年来，国家对毒品犯罪保持了高压的打击态势。为逃避刑事制裁，毒品犯罪分子的犯罪行为更加隐蔽、彼此分工更为精细，同时，大数量、团伙化以及制、贩、运、售一体化等毒品行为新情况层出不穷，客观上导致毒品犯罪行为从以往的单人联系、贩运、售卖形式，逐渐发展为上家总销、下家贩运、马仔分售的复合形态。尤其是对于某些重大的团伙性毒品犯罪案件，上家层级增多、下家分工更细，上下家内部又出现各自共同犯罪的复杂情况，为准确定罪量刑尤其是准确适用死刑带来困难。

根据《武汉会议纪要》相关精神，贩卖毒品案件中的上下家虽然不属共同犯罪，但不排除多个上家共同犯罪人和多个下家共同犯罪人协作作案的情况。比如毒品犯罪上家可能存在幕后主使者与前台实际联系者，毒品犯罪下家更容易存在联系、购买、运输等多个环节的行为分工。所谓毒品共同犯罪与上下家犯罪交叉案件，就是既存在毒品上下家，同时在上下家的内部又存在不同行为分工的毒品犯罪案件。其疑难之处在于，容易在共同犯罪与上下家犯罪的责任认定与作用方面出现混淆，导致在针对重大毒品犯罪案件的死刑适用问题上难以进行准确认定。尽管《武汉会议纪要》中对上述情况如何认定作了基本概括，但在刑事审判实践中，毒品犯罪日益呈现数量大、环节多、分工细的新趋势新特点，共同犯罪与上下家犯罪交叉中出现角色混同、行为混淆的情况比较普遍。因此，结合《武汉会议纪要》精神准确把握毒品共同犯罪与上下家犯罪交叉案件的死刑适用标准，对于更为精准地打击毒品犯罪特别是跨区域、大数量的毒品犯罪案件具有十分重要的意义。

二、毒品共同犯罪与上下家犯罪交叉案件的死刑适用总体标准

根据《武汉会议纪要》精神，毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。尽管《武汉会议纪要》针对上述两种情况分别作出了比较明确的认定标准，但针对刑事审判实践中存在的毒品共同犯罪与上下家犯罪交叉的案件，单纯从上述任一种认定标准入手都难以真正准确实现定罪量刑。具体说来，可以从以下三个逻辑层次进行梳理：

一是分级分层认定交叉案件的罪责刑情况。可以先按照共同犯罪理论，根据认定的证据准确区分毒品上下家中各共同犯罪人的罪责大小，确定上下家中各自罪责最大的主犯，再从犯罪的主动性及对促成交易所发挥的作用等因素进行综合考量，确定系上家还是下家对促成交易作用更大，进而对促成交易作用更大的上家或下家中罪责最大的主犯适用死刑。

二是准确判断上下家在毒品交易促成中的作用。在适用死刑时，应认真区分上下家在促成毒品交易中的作用，涉案毒品达到实际掌握的死刑数量标准，需要判处死刑的，一般对促成毒品交易起更大作用的人适用死刑。本案中，罗可供述其先向刘少凯约购毒品，与刘少凯供述罗可打电话向其求购毒品相印证，且罗可和刘少凯的供述还显示，罗可向刘少凯求购毒品时，刘少凯并没有现成的毒品，故不能确定刘少凯对促成毒品交易所起作用更大。

三是准确认定上下家各自共同犯罪人的罪责大小。从《武汉会议纪要》精神可以看出，共同贩卖毒品中涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，应当尽量区分共同犯罪人的罪责大小，原则上只能判处其中罪责最大的一名主犯死刑，且在证据质量上要坚持最高的标准和最严的要求，对因证据问题无法确定共同犯罪人的地位和作用，可以不判处被告人死刑。本案中，虽二审法院认定刘少凯辩称其受他人指使贩卖毒品不属实，但刘少凯辩解有人与其一起与罗可交易，得到罗可、曹刚供述交易时还有另一名男子在场的印证，且罗可还供述交易的毒品系从该名男子身上拿出来的，故现有证据不能排除刘少凯与他人共同贩卖毒品的可能。既然现有证据不能排除刘少凯与他人共同贩卖毒品的可能，也就无法确定刘少凯在可能存在的共同贩卖毒品中的地位和作用，故即使本案中毒品上家对促成毒品交易所起作用更大，仅凭现有证据，亦无法确定刘少凯是毒品上家中罪责最大的主犯，判处刘少凯死刑，尚未达到证据质量上最高的标准和最严的要求。

三、毒品共同犯罪与上下家犯罪交叉案件的死刑适用总体原则

从本文所引用的案例来看，此类案件中极易出现共同犯罪与上下家犯罪的罪责认定混淆情况。比如有的上家虽然属于犯意首倡，但实际行为并不如下家积极，在促成交易过程中并未发挥主导作用。再比如在多人共同分工的下家犯罪链条中，有些行为积极的犯罪人却并非整个毒品犯罪交易促成的关键因素，实际指示者和组织者往往隐于其后。对这些易导致混淆的情况，客上要求此类犯罪的死刑适用原则要在总体上凸显一个“慎”字。在考虑判处上家死刑时，要详细比对上家与下家之间的行为作用，尤其是对交易促成的作用因素，慎把上家作用当然认定为重于下家；在考虑判处下家中积极分子死刑时，尤其要注重审查该积极分子在共同犯罪中的实际地位，究竟属于指挥者、组织者还是受人指使承担较多分工的情况，慎把行为积极者的作用当然认定为重于某些看似行为偏少却对交易促成起到不可替代作用的幕后指使者。要在对上述情况进行综合与整体的审慎考量后，才能决定适用死刑的具体对象。

回到本案，根据涉案毒品数量，至多只能判处其中一人死刑。在毒品下家的共同犯罪中，罗可提出犯意，邀约曹刚贩卖、运输毒品，且联系、出资购买毒品，并租赁运毒车辆，起主要作用，系主犯；由于现有证据不能排除刘少凯与他人共同作为毒品上家贩卖毒品给罗可，故在可能存在的毒品上家共同犯罪中，不能确定刘少凯系毒品上家共同犯罪中罪责最大的主犯。而在毒品上下家犯罪中，系罗可先向刘少凯求购毒品，且刘少凯当时并没有现成的毒品，故从促成毒品交易的作用来看，罗可所起作用比刘少凯更大。根据《武汉会议纪要》精神，本案如果需要判处一人死刑，则只能判处罗可死刑，而不宜判处刘少凯死刑，二审法院基于此对刘少凯予以改判是正确的。而对于罗可，根据其在毒品上下家中的作用及其在毒品下家共同犯罪中的地位和作用，论罪应判处死刑，但一审法院鉴于其被抓获时能主动交代藏毒地点并如实供述犯罪事实，对其从轻判处死缓亦是正确的。

【期刊名称】《人民司法（案例）》【期刊年份】2016年【期号】 14