作者：崔建远

[摘  要]海域使用权系一新颖的物权，且属于典型物权中的用益物权，而非准物权。它同渔业 权、矿业权、水权、土地承包经营权、国有土地使用权存在着效力冲突，需要协调。在 不否认后几种权利存在的正当性的情况下，站在立法论的立场上，应当废除海域使用权 制度。

 [关键词] 海域使用权 效力冲突 协调 立法论

一、海域使用权的界定、性质和内容

2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华 人民共和国海域使用管理办法》(以下简称为海域使用管理法)，确立了海域使用权制度 。2002年7月6日，国务院办公厅发出《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关 问题的通知》(国办发[2002]36号)，要求贯彻实施该法。因海域使用权制度新颖独特， 影响到渔民的切身利益，涉及到相关行政管理部门职责权限如何划分和衔接，已经引起 了有关部门、媒体和专家学者的关注。

所谓海域使用权，是指民事主体基于县级以上人民政府海洋行政主管部门的批准和颁 发的海域使用权证书，依法在一定期限内使用一定海域的权利。分解开来说，包含以下 几点：

其一，从权利的主体看，按照海域使用管理法的用语，海域使用权人包括单位和个人( 第3条第2款、第16条、第33条)。

应当说，在物权法的视野里，单位、个人的用语不规范。此处所谓"个人"，当指自 然人无疑，可是，所谓"单位"在海域使用权主体的层面究竟指向谁人，则不清楚。依 据现行民法及其民事主体理论，团体可以成为民事主体的只有两类，一是法人，一是合 伙企业。具体到海域使用权的主体，属于"单位"类型的，也应当限于法人和合伙企业 。

其二，从权利的客体看，海域使用权的客体为海域。依据海域使用管理法的规定，所 谓海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土(第2条第1款)。所 谓内水，是指中华人民共和国领海基线向陆一侧至海岸线的海域(第2条第2款)。

其三，从权利的取得方式看，依据海域使用管理法的规定，海域使用权的取得方式有 以下三种：

第一种方式为申请--审批--登记--发证的方式。该方式的程序及内容如下：单 位和个人向县级以上人民政府海洋行政主管部门提交海域使用申请书、海域使用论证资 料、相关的资信证明材料和法律、法规规定的其他书面材料，申请取得海域使用权(第1 6条)。县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对该申请进行审核，并 依据海域使用管理法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，经征求同级有关部门的意 见后，报有批准权的人民政府批准(第17条)。填海50公顷以上的项目用海、围海100公 顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海、国家重大建 设项目用海、国务院规定的其他项目用海，其海域使用权的申请须经国务院审批。其他 项目的海域使用权的申请，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定(第18条)。

海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造 册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政 府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用 权证书之日起，取得海域使用权(第19条)。

第二种方式为招标的方式，由海洋行政主管部门制定招标方案，征求同级有关部门的 意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照招投标程序进行，向中标人颁发海域使用 权证书。中标人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权(第20条)。

第三种方式为拍卖的方式，由海洋行政主管部门制定拍卖方案，征求同级有关部门的 意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照拍卖程序进行，向买受人颁发海域使用权 证书。买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权(第20条)。

其四，从海域使用权的母权看，由于海域使用管理法规定海域属于国家所有，单位和 个人使用海域，必须依法取得海域使用权(第3条)，因此，海域使用权系分享国家海域 所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的权利，换言之，国家的海域所有权系海域 使用权的母权。

其五，从海域使用权的存续期限看，按照海域使用管理法规定，养殖用海15年，拆船 用海20年，旅游、娱乐用海25年，盐业、矿业用海30年，公益事业用海40年，港口、修 造船厂等建设工程用海50年(第25条)。上述期限届满，海域使用权人需要继续使用海域 的，应当至迟于期限届满前2个月向原批准用海的人民政府申请续期，除根据公共利益 或国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期(第26条)。

其六，从海域使用权的流转看，按照海域使用管理法规定，海域使用权可以依法转让 、继承(第27条第2款、第3款)，也可被依法收回，但须向海域使用权人支付相应的补偿 (第30条第2款)。

其七，从海域使用权人的义务看，主要表现在以下几个方面：

1.由于国家实行海域有偿使用制度，因此，单位和个人取得海域使用权，应当按照国 务院的规定缴纳海域使用金(第33条)。不过，在军事用海，公务船舶专用码头用海，非 经营性的航道、锚地等交通基础设施用海，教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非 经营性公益事业用海的情况下，免缴海域使用金(第35条)。

2.未经依法批准，不得从事海洋基础测绘(第24条第1款)。

3.发现所使用的海域的自然资源和自然条件发生重大变化时，应当及时报告海洋主管 部门(第24条第2款)。

4.不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下 ，报原批准用海的人民政府批准(第28条)。

5.因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权( 第30条第1款)，负有容忍义务。

二、海域使用权的定位

(一)海域使用权是物权

虽然海域使用管理法及其他法律都未指明海域使用权属于何种权利，不过从以下几个 方面分析，可知海域使用权属于物权。

1.确立海域使用权制度的海域使用管理法，是全国人民代表大会常务委员会通过的法 律。这符合物权法定主义所要求的"法"的位阶，为把海域使用权定位于物权提供了前 提。

2.按照海域使用管理法的规定，海域使用权实行登记制度(第6条第1款)，国务院批准 用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册；地方人民政府批准用海的，由地方人民 政府登记造册(第19条)，国家建立海域使用统计制度，定期发布海域使用统计资料，依 法登记的海域使用权受法律保护(第6条)。这表明海域使用权有其完善的公示制度，为 他人了解海域使用权的存在及其内容提供了制度保障，符合物权对于公示的要求。

3.海域使用管理法规定，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护， 任何单位和个人不得侵犯(第23条第1款)。这表明海域使用权含有占有、使用、收益各 项权能，显现出海域使用权具有支配力，而非请求力。这符合物权的质的规定性，而同 债权的特点相异。

4.海域使用管理法规定，海域使用权人对不妨害其使用海域的非排他性用海活动，不 得阻挠(第23条第2款)。阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，使用权人可请求海 洋行政主管部门排除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼(第44条)。这表明海域使用 权具有排他性，而排他性是物权性质的表现。

如此断言的根据在于，假如海域使用权为债权，对妨害其行使的不法用海行为，要么 因债权的相对性和无排他效力致使海域使用权人无权请求侵权人停止侵害、排除妨害； 要么海域使用权人有权请求侵权人承担侵权责任，(注：通说认为，我国侵权行为法尚 未承认债权为侵权行为的标的。)不会因该不法行为有无排他性而有差异。就是说，海 域使用管理法第23条第2款和第44条的规定画蛇添足。只有海域使用权为物权时，区分 他人的用海是否具有排他性才有其道理，海域使用管理法第23条第2款和第44条的规定 才合乎法理。其道理如下：如果他人用海系排他的，表明该他人在同一海域拥有另一个 物权，那么，这违反了物权的一物一权主义，损害了海域使用权的排他效力，应被禁止 。如果他人用海系非排他的，那么，在他人用海并非行使权利的情况下，海域使用权人 自然有权制止；在他人用海系行使权利的情况下，该权利若非物权，海域使用权人同样 有权制止；在他人用海系行使物权的情况下，则只有该物权与海域使用权同为相容的物 权时，该物权的存在才未否定海域使用权的排他效力，二权才可以并存。

5.分析海域使用管理法第22条关于"本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民 委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以 将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承 包，用于养殖生产"的规定，可知海域使用权有时先于渔民的养殖权产生，并与后设立 的养殖权并存于同一海域。结合海域使用权具有排他性考虑，可得出海域使用权优先于 养殖权的结论。(注：笔者实际上并不赞同这样的解释，将在下文中论述。)从物权具有 优先效力的角度，宜把海域使用权定位为物权。

6.债权因其为手段性权利，含有死亡的基因，(注：[德]Radbruch,Rechtsphilosophie ,1963,S.243.转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》(总第1册)，三 民书局，1993年8月第8版，第52页。)一旦物权或与物权价值相当的权利产生，它便因 其目的达到而寿终正寝，故其存续期限一般较短，且大多不由法律直接规定。(注：在 个别情况下，法律也直接规定债权的存续期限，如中华人民共和国合同法第214条第1款 规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。)而物权由其目的及功能 决定，其存续期限一般较长。依据海域使用管理法的规定，海域使用权的最高期限，分 别为15年、20年、25年、30年、40年不等，显然较长。如此之长的存续期限，再加上上 述各种性质综合判断，应当把海域使用权定位在物权，而非债权。

(二)海域使用权为典型物权

由于海域使用权以特定的海域为客体，与养殖权、捕捞权接近，而养殖权、捕捞权属 于准物权(也有人称为特许物权，或特别法上的物权)，因此，容易将海域使用权定位为 准物权。笔者认为，海域使用权属于典型物权，而非准物权。其理由如下：

按照准物权的客体不确定的传统标准[1](P.18)衡量，海域使用权因其客体是特定的海 域，所以，它不符合准物权的特点。

依据笔者把视野放宽的思考模式，客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、 权利是否具有排他性、权利的追及力如何、权利的优先性是否具有特色等因素，均为判 断某种权利是否属于准物权的标准。当然，客体是否具有不特定性居于非常重要的位置 [2](P.24)。

由于海域使用权具有排他效力(海域使用管理法第23条、第44条)、优先效力(海域使用 管理法第22条及其解释)、追及效力和物上请求权，不具有复合性，完全符合典型物权 的特征，因而，它不是准物权，而是典型物权。

(三)海域使用权为用益物权

海域使用权没有担保债权实现的目的及功能，却含有使用、收益的内容，所以它属于 用益物权。

三、海域使用权与相关物权之间的效力冲突及其协调

由于土地承包经营权、国有土地使用权、渔业权在我国现行法上均为有效的权利，海 域使用权为事实上的权利，由于海域使用权、渔业权、某些土地承包经营权都以特定海 域为客体，且都以占有、使用、收益为内容，因而，它们若并存于同一海域，难免要发 生效力冲突。有冲突就须协调，笔者就此提出以下建议：

(一)海域使用权与渔业权之间的效力协调

1.如上文所述，依据海域使用管理法第22条的规定，海域使用权有时先于渔民的养殖 权产生，虽然该条的文义本身不含有哪个权利优先的意思，但因二权均具有排他性，依 据物权的排他效力的原理，先产生的物权优先，严格地说是后设立者不得存在。如果养 殖权先设立，得出养殖权优先的结论，值得肯定。如果海域使用权先设立，便得出海域 使用权优先于养殖权的结论。如果所谓海域使用权优先是指养殖权不得产生，那么，一 是不符合海域使用管理法第22条规定的文义和精神，二是违反《中华人民共和国渔业法 (以下简称为渔业法)关于养殖特许的制度要求，三是未与国际惯例接轨。解决这个问题 ，在解释论的架构下，有如下方案可供选择：

第一，就使用特定海域从事养殖而言，渔业法为特别法，海域使用管理法系普通法， 依据特别法优先于普通法的规则，优先适用渔业法，确保渔民的养殖权。如此，不论是 坚持养殖权的排他性，不许海域使用权产生，还是暂时忽略排他性，赋予养殖权优先效 力，都能达到目的。

第二，按照民法解释学的规则，当适用某一具体规范解决个案会出现不适当的结果时 ，法官应当放弃该规范的适用，而改为以民法的基本原则判案[3](P.311-312)。对于 海域使用管理法第22条的规定也可在如此适用，为了优惠地保护渔民的合法权益，有利 于发展渔业，当适用该条的规定处理个案会剥夺养殖权的优先效力时，就不再适用它， 而基于公平正义的理念而确认养殖权优先。

第三，套用专用渔业权--入渔权的法律架构，赋予海域使用权以专用渔业权的地位 和功能，使捕捞许可证产生入渔权的效力。渔民要想取得捕捞许可证(相当于获得入渔 权)，得向拥有海域使用权(相当于专用渔业权)的农村集体经济组织或者村民委员会(相 当于渔业合作社或渔会)提出申请，经批准方能如愿以偿。

第二个方案的实施，既需要主审法官拥有民法解释学的修养，熟知解释和适用法律的 规则，更要求法官具有大无畏的精神，勇于承担责任，不怕受到批评、取消奖金和其他 压力。在目前，我们不敢保证每个主审法官都能做到这一点。

第三个方案的实施面临着更大的困难，一是它缺乏立法目的和立法计划的支撑，无论 是海域使用管理法还是渔业法，均无此类目的与计划；二是入渔权乃至整个渔业权制度 尚付阙如，海域使用权制度与专用渔业权制度也相去甚远，一句话，连专用渔业权-- 入渔权的法律架构的雏形都不具备；三是捕捞许可证的审批机关，在我国现行法上根本 不是农村集体经济组织或村民委员会，而是渔业行政主管部门。

相对而言，第一个方案容易实施，且还有以下理由的支持：渔业权的主体有资格上的 限制，换言之，渔业权的主体必须具有渔民的身分。在将渔业权赋予特定的主体时，应 当尊重历史习惯和满足就业需要，养殖权的授与应当考虑就近和方便的原则，捕捞权的 授与应当考虑渔民世代以捕鱼为生的实际，将渔业权授与渔民。而依据海域使用管理法 的规定及其解释，海域使用权的主体身分不限于渔民(第25条)，海域使用权的取得方式 相对较多，除申请--审批--登记--发证的方式以外，还有招标的方式和拍卖的方 式(海域使用管理法第19条、第20条)。招标方式增加了海域管理部门的自由裁量的机会 ，存在着历代都在特定海域从事渔业活动的渔民不会中标的可能。拍卖方式是价高者得 ，因渔民的经济实力一般来说较弱，更有可能失去祖祖辈辈利用的海域，丧失生活来源 。如此说来，若赋予海域使用权优先于渔业权的效力，会使渔民失业，酿成严重的社会 问题。(注：因实际上实行海域使用权优先的做法，产生了不容忽视的社会问题。参见 《中国海洋报》，2002年2月26日综合版，2002年4月9日版，5月10日版；《内参选编》 2002年第41期；中央电视台《焦点访谈》，2003年4月16日；《加快渔业现代化建设为 全面建设小康社会》作出新的贡献--农业部渔业局局长杨坚在全国农业工作会议渔业 专业会上的讲话，载《中国渔业年鉴》(2003年)，中国农业出版社，2003年版，第281 页；等等。)

或许有人说，渔业法未直接规定养殖权、捕捞权，海域使用管理法规定了海域使用权 ，包括用于养殖的海域使用权，既然如此，以海域使用权取代渔业权，就不存在权利冲 突了，也省去了确定谁优先的麻烦。笔者认为，渔业法虽然未直接规定渔业权，但从实 际运作来看，渔民拥有了养殖证、捕捞许可证，便有了养殖、捕捞的资格，这在实际上 相当于有了养殖权、捕捞权。所以，仍然存在着确定谁优先的问题。之所以坚持这样的 解释，是因为渔业法未直接规定渔业权，是个立法的败笔，在表面上形成有关养殖、捕 捞的权利空白，使海域使用权乘虚而入，占据本来应当由渔业权作用的领域。在这样的 情况下，权利与要保护的利益不易匹配，内容和外形可能不尽一致，调整方法与被调整 的对象不相适应，难免出现问题。为了亡羊补牢，应当将养殖证、捕捞许可证的持有人 解释为享有事实上的渔业权。此其一。其二，不承认存在着渔业权，本应由渔业法规范 的领域，被海域使用管理法所管辖，但海域使用管理法却不具备调整渔业关系的方法和 功能。这就形成法律调整的错位。法律本来是对实际生活关系的"翻译"，是社会关系 的反映，然后又反作用于实际社会生活。就是说，只有正确地反映了实际生活要求的法 律规范调整该实际社会生活关系时，才会使实际生活正常发展，促进社会进步。在法律 适用错位的情况下，就难免以不符合实际生活需要的法律规范调整该社会生活关系，这 只能是扭曲正常的社会生活关系，轻者效益不佳，重者使社会关系遭到破坏，阻碍社会 的发展。为了改变这种状况，应当解释为存在着事实上的渔业权，由渔业法规范养殖业 、捕捞业，排斥海域使用管理法对渔业的调整。其三，由渔业法规范渔业，规定渔业权 ，与国际惯例接轨，也有利于国际间的渔业交流。

2.倘若渔民非取得海域使用权和渔业权不可，那么，为了不加重渔民的负担，应当只 收取一种权利代价(权利使用金)。渔民取得了养殖证或者捕捞许可证，缴纳了渔业资源 增值保护费，就不要再强制他取得海域使用权，支付海域使用金；渔民取得了海域使用 权，支付了海域使用金，就不要再强制其领取养殖证和捕捞许可证。

3.在渔民首先取得海域使用权的情况下，由于海域使用权本身不包含渔业经营的目的 及功能，究竟是利用特定海域从事养殖，还是进行捕捞活动，抑或是其他，海域使用权 自身无法反映出来，相应的主管部门也无进行此类管理的职能，因此，客观上需要渔民 再申领养殖证，取得养殖权；或者申领捕捞许可证，取得捕捞权。道理很简单，只有养 殖证、捕捞许可证才会清楚地标明渔民所享有的权利性质，所从事的经营项目及活动范 围。

(二)海域使用权与土地承包经营权之间的效力协调

分析海域使用管理法第22条关于"将海域使用权确定给农村集体经济组织或者村民委 员会，由本集体经济组织的成员承包"的规定，似乎在说海域使用权系土地承包经营权 的标的物，前者受后者的支配。但依据中华人民共和国农村土地承包法的规定，土地承 包经营权的标的物是土地(准确地说是地表)而非权利(第3条、第5条、第12条等)，从土 地承包经营权的运作机理来讲，也应如此。所以，这种情况下的土地承包经营权仍然是 以特定的海域而非海域使用权作为客体，在暂时不考虑排他性的前提下，海域使用权与 土地承包经营权并存于同一海域。

在这里，至少有两个问题需要探讨。其一，这二权是否归属于同一主体?其二，二权在 法律效力上的关系如何?

先讨论"其一"。从海域使用管理法第22条关于"将海域使用权确定给农村集体经济 组织或者村民委员会"规定的文义看，海域使用权由农村集体经济组织或者村民委员会 取得，至少是首先由它们享有。由于该农村集体经济组织的成员(以下简称为渔民)承包 的是海域而非海域使用权，所以，海域使用管理法第22条关于"由本集体经济组织的成 员承包"的规定，仅仅表明渔民取得土地承包经营权，并无也要取得海域使用权之意。 就是说，海域使用权归农村集体经济组织或村民委员会享有，土地承包经营权由渔民取 得。

不过，将海域使用管理法第22条的规定，解释为渔民既要取得土地承包经营权，亦须 取得海域使用权，也说得通。究竟如何?站在立法论的立场，笔者赞同通过取消海域使 用权的方案来消除这个疑问，在解释论的层面，笔者倾向于二权异其主体的解释。

现在探讨"其二"。如果采取渔民一并享有海域使用权与土地承包经营权的解释，并 且暂时忽略物权的排他性，那么，因二权的主体同一，故谁的效力强弱主要是个理论问 题，在实务上显得无关紧要。由于笔者采取二权异其主体的解释，哪个权利的效力强， 便成为一个重要的问题。从周到保护渔民的合法权益出发，土地承包经营权的效力必须 强于海域使用权，以免有关行政部门动辄剥夺渔民在特定海域养殖或捕捞的权益。

(三)海域使用权与国有土地使用权之间的效力协调

一般地说，海域使用权与国有土地使用权冲突的机会不多，不过，依据海域使用管理 法的规定，海域使用权若以建设工程用海为目的，在填海项目竣工并形成了土地的情况 下，海域使用权人应当自竣工之日起3个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政 府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地 使用权证书，确认土地使用权(第32条)。该条规定至少含有这样的意思：

其一，海域使用权以特定海域为客体，而国有土地使用权则以特定的地表为客体，填 海项目竣工形成了土地，海域使用权因其客体不复存在而归于消灭，国有土地使用权因 拥有客体且经过法定程序而产生。

其二，物权的目的居于非常关键的地位，填海形成土地后，目的要进行房地产开发建 设，正是国有土地使用权的目的所在，海域使用权无此目的，自然无所事事，只好消失 。

(四)海域使用权与矿业权之间的效力协调

依据海域使用管理法的规定，在海域从事矿业需要取得海域使用权(第25条第4项)，按 照中华人民共和国矿产资源法的规定，还需要取得矿业权(第16条第1款第4项)。如此， 矿业权人必须分别取得海域使用权和矿业权，才符合法律的规定。虽然这违反物权的排 他性原理，但在法律修订或废除之前，还得为了适用而予以解释，只好暂时忽略排他性 ，承认二权归属于同一主体。在内部，因二权由同一人享有，其效力的强弱便无关紧要 ，但如果都要由矿业权人支付代价的话，则加重了他的负担，笔者赞同只收取一种权利 金的方案；在外部，为了对抗行政主管部门的不当干预，又考虑到权利人的目的所在， 应当赋予矿业权优先的效力。

四、关于海域使用权制度的反思

以上所述，系依据我国现行法的规定及其精神进行的解释论的工作，实际上，由于海 域使用权制度自身存在着不小的问题，在我国正在进行的物权立法、渔业法修订、土地 管理法修订的工程中，如何对待海域使用权制度，是摆在立法者面前的不容回避的课题 。有鉴于此，笔者站在立法论的立场，对海域使用权制度的存废发表以下意见，仅供立 法者参考。

(一)海域使用权与物权的目的及功能

一部良法确立的用益物权，都应有其特定的目的及功能。例如，国有土地使用权的目 的及功能在于，使用权人在国家所有的土地上进行房地产开发建设，建筑物的所有权不 被土地所有权吸收，而是归属于国有土地使用权人；土地承包经营权的目的及功能在于 ，承包人在集体所有或国家所有的土地上进行农林牧渔经营，其收获不归土地所有权人 享有，而是属于承包人；典权的目的及功能，从典权人的角度观察，是较长期地使用典 物并获得利益，以至于最后取得典物的所有权；采矿权的目的及功能在于，权利人在特 定的矿区采掘矿产资源并取得矿产品；养殖权的目的及功能在于，权利人利用特定水域 从事养殖业，并享有该水域里的水生动植物的所有权，阻止水域所有权人享有此权；捕 捞权的目的及功能在于，权利人在特定渔场捕捞作业，取得渔获物的所有权，使海域所 有权不追及至该物之上。

海域使用权的目的及功能何在?如果承认法律设置的渔业权、矿业权、水权(含排污权) 、土地承包经营权、国有土地使用权正当合理，那么，海域使用权只有单纯地占有、使 用海域，而无其他目的及功能。因为如果目的及功能是捕捞水生动物，那么捕捞权非常 合适；如果目的及功能是养殖水生动植物，那么养殖权十分胜任，某些土地承包经营权 也有此目的及功能；如果是探矿或采矿，那是矿业权的目的及功能；如果是用于航行， 那是航运水权的目的及功能；如果是用于流放竹木，那是流放水权的目的及功能；如果 是利用水道排放污水，那是排污权的目的及功能。如此，海域使用权存在的实质正当性 就存在疑问：其一，设置海域使用权难道只是为了收取费用?其二，人为地造成了海域 使用权与渔业权、矿业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权之间的 竞合，效力冲突，徒增成本。

或许有人会说，以海域使用权取代渔业权、矿业权、土地承包经营权等物权，不就使 海域使用权有用武之地了吗?!笔者认为，就渔业权、矿业权、土地承包经营权等物权来 说，一是概念本身就能反映出权利的目的及功能，二是养殖证、捕捞许可证、矿业权、 土地承包经营权等物权形成在先，相应的法律也早已颁行，三是与国际惯例接轨，四是 海洋行政主管部门尚无相应的管理权限，也不精通相应的业务，所以，没有理由以海域 使用权取代它们。尤其是其中的土地承包经营权，既是我国改革重大成果的结晶，又有 法律依据，农民和管理者对它情有独钟，更没有理由被海域使用权所置换。

总之，海域使用权本身没有独立的目的与功能，既有的权利，如渔业权、矿业权、水 权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权等各自拥有其目的及功能，完全能够 满足权利人的需要，这在客观上排斥了海域使用权的存在价值。只要不否认渔业权、矿 业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权存在的正当性，海域使用权 的存在就不仅是无用的，而且是有害的。

(二)海域使用权与物权的排他性

依据物权法原理，不相容的物权不得并存于同一个客体之上。海域使用权、矿业权、 渔业权、土地承包经营权、国有土地使用权都是以占有、使用、收益为内容的权利，相 对于同一个客体，它们应当属于不相容的物权，是不应当并存于同一海域的。可是，在 我国现行法上，它们恰恰可以并存于同一海域，违反了物权的排他性，在实务上酿成了 社会问题。

反驳者或许说，并非所有的物权都具有排他性，在同一宗土地上不但可以设置内容不 同的地役权，而且可以设置若干内容相同的地役权，没有显现出排他性。对海域使用权 不可以比照地役权处理吗?笔者认为，内容相同的地役权若不同时行使，它们相安无事 ，似乎看不出排他性，但若同时行使，则仍然存在着效力冲突问题，需要确定每个地役 权的优先顺序。在这一点上，也可以说地役权具有排他性。

海域使用权和渔业权、矿业权、土地承包经营权、国有土地使用权之间的关系，可否 比照若干内容相同的地役权之间的关系处理?笔者认为，在绝大多数情况下不行，因为 海域使用权依其特性本应永远具有排他性，一定会同矿业权、土地承包经营权、国有土 地使用权、养殖权相排斥。严格地按照物权法原理处理，如果矿业权、土地承包经营权 、国有土地使用权、养殖权首先设立，海域使用权就不得存在；如果海域使用权首先设 立，矿业权、土地承包经营权、国有土地使用权、养殖权本不应产生。但实际情况则不 如此简单，因从事养殖必须经过渔业行政主管机关的特许，所以养殖权仍须产生；矿业 权与之类似，也须产生；依据海域使用管理法的规定，国有土地使用权要取代海域使用 权(第32条)，土地承包经营权则以海域使用权为客体(第22条)。

至于海域使用权与捕捞权之间的关系，有点类似于几个内容相同的地役权之间的关系 ，在捕捞权不行使时，海域使用权与捕捞权并存于同一渔场问题不大，但在捕捞权实际 行使时，二权依然相冲突，需要抑制海域使用权的效力，使捕捞权的效力强于海域使用 权。

一句话，只要不否认渔业权、矿业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地 使用权的正当性，海域使用权的存在便没有积极的意义，只有负面的影响。

(三)类比著作权、专利权、股权，看海域使用权并存的不必要

在法律上，存在着一类特殊的权利，实际上吸收了民法所有权的权能，或者说是民法 所有权在新领域的变种、转化形态，其功能全面，在外形上排斥了民法所有权、民法用 益物权与其同时并存。著作权、专利权、股权为其典型。(注：一种观点认为，所有权 定义的扩展首先并主要表现在知识产权领域。涉及到精神产品，出现了文学及艺术产权 、工业产权等。参见尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年2月版，第121-122 页。)

著作权模仿民法所有权而生，含有民法上所有权的功能，但青出于蓝而胜于蓝，为适 合精神创作领域的特殊需要，更有所有权不具备的特质，如具有人格权的属性，换言之 ，它自身完全可以解决创作人对其作品的关系问题，在外在表现形式上，无需民法上的 所有权和用益物权参加进来。专利权与之类似，不再赘述。

股权是民法上的所有权分解、转化而成的权利，含有权利人取得股息、红利的权利， 含有选举权和被选举权，此外无需民法上的所有权和用益物权相助。

渔业权既含有权利人作用于水生动植物的关系，又含有权利人利用特定海域的内容。 渔业权自身就既能使渔业权人保持其养殖的水生动植物的所有权，或者享有其捕捞上来 的渔获物的所有权，又可以利用作为养殖场或渔场的特定海域，渔业权人无需海域使用 权来作为他利用该海域的根据。它们之于特定的海域及其中的水生动植物，就相当于著 作权之于作品、专利权之于发明、股权之于股份。如果说，著作权、专利权、股权本身 完全解决问题，无需民法上的所有权再加进来，那么，渔业权同样胜任工作，无需海域 所有权、海域使用权与其叠加于同一特定的海域。

在这方面，矿业权、土地承包经营权与渔业权相同，凭自己之力完全胜任工作，同样 无需海域所有权、海域使用权参加进来。

在海域使用权与国有土地使用权发生冲突的情况下，连海域使用管理法自己都规定国 有土地使用权要取代海域使用权(第32条)，表明海域使用权的使命只是为了迎接国有土 地使用权的产生，类似于物权取得权[4](P.292-293)，存在的时间较短。其实，这个 使命完全可以由国有土地使用权自己完成，即，从一开始就赋予开发商国有土地使用权 ，开发商据此填海，据此对填海形成的土地享有占有、使用、收益的权利，据此对地上 建筑物享有所有权。这样的制度设计较海域使用权与国有土地使用权相继产生的设计， 经济合理。

在与海域使用权的关系上，土地承包经营权实际上类似于国有土地使用权，结论是： 有了土地承包经营权，就不需要海域使用权。

(四)从利益衡量的角度看海域使用权存在的无用性

由于渔业权、矿业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权自身完全 能使权利人达到目的，实现其利益，无需海域使用权来作为他利用该海域的据，所以， 设置海域使用权，让上述权利人再取得一个海域使用权，如果是无偿的，则多此一举， 浪费时间和精力；如果要收费，就意味着找个借口向权利人索要钱财，不符合中央强调 并实行的减轻农民(渔民)负担的政策。此其一。其二，设置他物权，就是对所有权上设 置限制和负担，妨碍所有权自由，影响物的利用[5](P.46)。在已经实行养殖证、捕捞 许可证的制度，设置有矿业权、水权(含排污权)、土地承包经营权、国有土地使用权的 背景下，再设置海域使用权，就是加重了对海域所有权的限制和负担，且重复而无必要 ，显然不利于物尽其用。

(五)赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之一是，为改变用海无序的局面， 由一个部门统一协调才会秩序井然。对此，笔者认为，如果从财产权的角度寻求一个部 门统一协调用海的根据，单凭国家对海域享有所有权就足够了，完全没有必要降至海域 使用权这种他物权的层面；如果从行政权力的层面寻觅一个统一部门统一协调用海的权 限依据，那么国务院一个授权就足以解决问题，用不着通过设置财产权这种迂回曲折的 路径。

(六)赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之二是，海域属于国家的自然资源 ，国家对海域享有所有权，渔民等用海人使用海域，必需支付权利金。不设置海域使用 权，如何收取海域使用金?笔者认为：

其一，如果国家收取权利金是必要且正当的话，完全可以基于探矿人取得了探矿权、 采矿权人取得了采矿权、渔民取得了养殖证、捕捞许可证的事实，来收取权利金，没有 必要新创一个海域使用权来作为收取权利金的对价。

其二，对于渔民而言，收取权利金是否必要且适宜?笔者认为，向渔民收取这些权利金 ，的确增加了负担，这与中央逐年减轻最终取消农业税的改革方向是逆向的，尤其是海 域使用权的取得通过拍卖的方式，海域使用权被出价高者取得，祖祖辈辈在沿海以捕鱼 、养鱼为生的渔民却因财力有限而失去谋生和就业的手段，会酿成严重的社会问题。

(七)赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之三是，海域是蓝色的国土，陆地 上存在着土地使用权，海域使用权相当于陆地上的土地使用权，所以，创设海域使用权 是非常科学的。

笔者认为，如果此处所谓土地使用权是广义上的，则它是指国有土地使用权、宅基地 使用权、土地承包经营权等用益物权。如此，开发商取得一种土地使用权(现行法上的 国有土地使用权)，就有权在基地上建造房屋，此外无需再取得其他物权，作为建造并 保有房屋的依据；农民取得一种土地使用权(现行法上的宅基地使用权)，便可以在基地 上建造住房，此外无需再取得其他物权，作为建造并保有住房的根据；农民取得一种土 地使用权(现行法上的土地承包经营权)，便可以从事农林牧渔，此外无需再取得其他物 权，作为从事农林牧渔并保有其收益的依据。把它类比到海上，便是只要用海人取得海 域使用权便足够了，无需再取得探矿权、采矿权、养殖证、捕捞许可证等。

如果此处所谓土地使用权是狭义的，则它专指国有土地使用权，于是，开发商取得国 有土地使用权就完全可以在基地上建造商品房等，此外无需再取得另外一种物权作为建 造房屋等的根据。而事实相反，渔民既必须取得海域使用权，又需要取得养殖证或捕捞 许可证；探矿人既必须取得海域使用权，又需要取得探矿权；采矿权人既必须取得海域 使用权，又需要取得采矿权。非常不经济。海域所有权--海域使用权--探矿权/采 矿权/养殖证/捕捞许可证……，三层结构，类比到陆地，就相当于在土地所有权与国有 土地使用权/土地承包经营权/探矿权/采矿权……中间再创设一种物权。这种结构在陆 地上的不合适性，似乎无人赞同，在海上为什么就赞同呢?!

参考文献：

[1][日]我妻荣，丰岛升.矿业法[M].东京：有斐阁，1958.

[2]崔建远.准物权研究[M].北京：法律出版社，2003.

[3]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

[4][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔，等译.北京：法律出版社，20 03.

[5]王泽鉴.民法物权·通则·所有权(总第1册)[M].台北：三民书局，2003.

原文出处：政法论坛（中国政法大学学报） 原刊期号 200406