作者：张元元

中山大学法学院 法理学专业  张元元  

摘 要：所有权是物权制度的源泉，也是整个私法秩序的基本。自建国以来，我国的所有权制度几经变迁，与之相应的私法秩序及宪法制度也几番经历变革。本文正是试图通过考察我国所有权制度和宪法制度的变迁，探讨所有权制度的法理基础，及其制度内在的合理性与合法性，进而对我国物权法的修订提出自己的看法。

关键词：所有权   所有制

目前我国的物权法正在起草之中，而所有权制度是物权法体系的基础，确立什么样的所有权制度体系，不仅关涉物权法的其他内容，而且对物的流转与利用也影响甚巨，更重要的是，所有权制度不仅仅是现行私法秩序的基本?，而且是整个法律体系建立的基础，也当然是宪政建设的基础环节和关键环节。因此本文就试图从所有权制度的意义出发，论述我国所有权制度的建设及其法理基础。  

一、 所有权的产生和发展

自有人类与万物以来，对人类而言就会产生人与万物（即人与自然）、人与人之间以及人类如何面对自己的三大问题。其中两大问题都与物有关，但现实中的物要成为法律上的物，即所有权指向的对象，则必然要跨越人与万物的阶段而上升到如何处理人与人之间关系的阶段，也就是说法律意义的所有权制度调整的只能是人与人之间的关系，而不可能是人与物的关系。明确这一点，是论述所有权制度的前提。

人们要生存发展，必然依赖外界的物资和资源，而相对于众多人类无限的欲望而言，物资与资源必然是稀缺的，因此就不能不定分止争。但也并非人类依赖的一切物资与资源都要用所有权来划分，因为有些事物人类是没有办法控制的，或者不具有稀缺性，也就不能成其为民法上的物?。所有权的原始意义就在于定分止争，实现人们对物的控制和利用，至于人们如何利用物，如何行使自己的所有权以实现自己的利益的最大化，实现资源的合理利用，那是所有权人的事，只要他的使用不干涉其他人的利益，侵犯他人的合法权利。追溯历史，我们可以看到，在如何确定人们对物的支配和利用范围上，有两个传统，分别代表两种不同的倾向，即罗马法的个人主义倾向和日耳曼法的社会主义倾向。在罗马法中，所有权被定义为"对物的最一般的实际主宰或潜在主宰"或"对所有物的完全的支配权"。后世注释法学家将罗马法上的所有权概括为从积极方面对其物为各种行为的权利，进而将所有权定义为"以所有人资格支配自己的物的权利"，或"所有人除自身实力和法律限制外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的权利"，并总结出所有权的绝对性、排他性和永续性三大特征。概言之，在罗马法中所有权是权利主体对标的物享有完全的，永久的支配权"，以所有权的绝对处分为中心，本质是所有人的自由处分力。而考察日耳曼法， 我们可以看到在封建土地所有制和团体耕作的农本经济基础之上，其所有权观念与罗马法迥然有别。日耳曼法中没有抽象的、绝对的所有权概念，而是以具体的事实关系为基础，将对物的各种支配和利用的形态都承认为权利，其所有权就动产而言具有绝对性和排他性，就不动产而言则是可以分割的，同一标的物之上可以有两个获两个以上所有权存在；领主或地主对土的权利，称为"上级所有权"，耕作人对土地享有的权利称为"下级所有权"。前者主要是使用处分的权利，后者主要是收益利用的权利?。在日耳曼法中，所有权的观念是以物的利用为中心，所有的意义是具体的、相对的。比较罗马法和日耳曼法的所有权观念，我们可以看出，罗马法的所有权观念主要是"定分"，确立所有权人的权利绝对性和排他性，而日耳曼法则更重视对物的合理利用。后者之所以对不动产，尤其是土地有多重所有权存在，更多的是与其时代背景有关，日耳曼法系并不像罗马法系一样是一个以商人的交易经济为主的社会，它主要依赖的是以土地为中心的农业经济，因此对土地的利用以及人们于土地上的关系更为复杂，甚至社会的、身份的支配状态也反映于物权之中，因而产生了多重级所有权，这时物权已经一定程度上带有社会性了。其实在我国古代，就土地而言也是有多重级所有权存在，清代习惯法上即对土地的权利有"田皮"、"田骨"之分，有些地区还有更多的重级，某种程度上这种多重级所有权是有利于对土地的流转与利用的。

进入近代社会，罗马法所有权观念复兴，近代民法的三大基本原则就是所有权的绝对，契约自由和过错责任。这种所有权观念本质上是以人为本，以人权代替神权，确立了所有权是与生俱来的，上天赋予所有人对财产予以绝对支配的权利，这种观念表现在制度上，就是个人所有权制度。究其原因，不仅仅在于罗马法的博大精深，更重要的是在于罗马法崇尚个人独立自由的精神符合资产阶级革命的需要，它成为资产阶级打破封建制度，确立资本主义制度的武器，而且罗马法的主张个人对物的支配自由更有利于人们积极创造，增加个人财富，从而实现社会的繁荣。但到19世纪末20世纪初，在所有权制度领域出现了另一种新的法律思潮，即所有权社会化。这种思潮认为，基于人类本性，所有权应该由个人掌握和拥有，但是个人行使所有权，必须合于国家社会的公共利益。这种所有权观念是对近代民法的所有权绝对的修正，原因在于罗马法的物权概念，确认个人自由独立，虽然在个人经济活动和促成资本主义文明发达上的功绩显著，不可磨灭，但是资本主义极端发达的结果，不仅造成两极分化，生产资料私有制与生产社会化的矛盾日益突出，各种弊端和缺陷一一显露，法学者就法律理论的构成上加以重新检讨，有些学者就主张民法已经由个人本位进入了社会本位。在德国，首倡所有权社会化理念的是德国著名的法学家新功利主义法学的创始人耶林，他在《法律的目的》一书中提出：所有权行使的目的，不应仅为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此应以社会的所有权制度取代个人的所有权制度。在法国，社会连带主义法学家狄骥也主张所有权的社会化，他认为所有权之所以得到他人的尊重，是因为它具有有益于社会的机能。他在《论拿破仑法典以后的社会的变迁》一书中甚至提出权利否定说，根本否定所有权为一种权利，声言人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行为的义务。当然我们看到的是狄骥的这种思想后来也为意大利的墨索里尼提倡工团主义的纳粹思想所用。在我国史尚宽先生提出所有权应当伴有义务，应为一般幸福而利用，此即为所有权之社会化，并且提出未来物权法的发展趋势是从抽象人格走向具体人格，向人的生活-即民生主义的理想而发展。在大陆，以梁慧星为代表的许多学者认为民法从近代走向现代，就是要从形式正义走向实质正义，从民法的抽象人格走向具体人格，在法的价值上从重视法的安定性走向重视社会妥当性，在具体制度上主张对契约自由进行限制，对财产权（物权）绝对进行限制，并在侵权行为法上吸收无过错责任?

但也有学者提出，所谓所有权的社会化的思想无论从理论上还是实践上都有令人思考的余地。首先所有权社会化的核心内容是讲公共利益，但即使是在传统民法中，所有权也从来不是不受任何限制的，也从未绝对到权利可以滥用而国家不能干涉的地步。其次，所有权社会化特别强调的所有权的形式不仅应为个人利益，同时也应为社会公共利益，这种提法的初衷是好的，但个人利益迎合社会公共利益的结果往往是合法的个人利益的消亡，而一小撮人从中得益。再次此外实践中所有权社会化思想也某种程度上为纳粹提供了帮助，无论德国还是日本都是如此?

从法理学的角度看来，法律从来也不是脱离社会而独立存在的，它不仅受时代的局限，也受当时政治和经济制度的影响，甚至法律制度的变迁也随人们改造社会的理想而改变。具体到我们国家，我们是社会主义国家，从三大改造完成之后，我们国家人民对财产拥有的所有权从来也没有缺少过社会性，反而是在国家权力集中和强大之下，在法制不健全、法治未确立的情况下，个人和企业的所有权缺少独立性和自由性，缺少私法上保护，更缺少公法上的保护以对抗国家征收和征用。因此在我们国家畅谈所有权的社会性时，切不可望了我们的国情，我们的政治制度和人们的心理背景。

二、所有权的意义和保护

所有权制度不仅仅是私法秩序的基本，在我国更多的时候所有权是与宪法有关，与我们的宪法对公民财产权的保护有关。因此，我们可以分为两个方面来讨论所有权的意义和保护。即：一个从公法意义的角度，一个从私法意义的角度。前者在民法学界讨论并非多余，因为不解决所有权在公法上的意义和保护，在私法秩序中所有权制度必然得不到完善的保护"。

从公法意义上讲，所有权制度的核心在于确立公民的合法的对物的权利，防止国家权力的不当干涉。从调整公民权利和国家权力关系的角度而言，这部分应该是宪法学研究的内容，但是对于民法而言，没有确立好公民权利和国家权力之间的关系，那么公民的财产的合法保护职能是奢谈。因为对于公民的合法财产而言，国家享有的不受限制的权力是最大的敌人，所以必须对国家权力进行限制。在抽象法律制度上就是在宪法上确立国家对公民财产合法保护的制度和确立多种经济成分的合法地位，在具体制度上就是在宪法上确立国家对公民合法财产的征收征用制度。我国自1954年制定第一部宪法以来，曾三次大规模修宪，先后产生了1975年的"文革宪法"、1978年的"四个现代化宪法"及1982年的"改革开放宪法"。现行宪法是在1982年宪法基础上又经1988年、1993年、1999年和2004年四次小规模修正而来。在我国完成三大改造之后，我国进入了社会主义的建设阶段，在这时，我们消灭了私有经济，实现了单一的公有制经济制度，54年宪法就是提前为社会主义制度作法律上的准备，因此在54年宪法中明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标，特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成分的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存。在财产权方面，该宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权，依法保护公民私有财产的继承权，但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有，并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。这时的宪法较好的处理了公民权利和国家权力的关系，确立了国家的征收和征用必须依据法律规定的条件，但是在实践中，这部宪法贯彻的很不利，并没有能成为公民权利保障的武器，因此，在文革中尽管宪法还没有修改，但人民的财产权甚至生命权都早已得不到法律的保障。到了75年，宪法中提出我国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制；国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。对于公民私有财产继承权没有规定。对国家征收征用没有规定，但实际上这时的没有规定并不等于没有赋予国家权力，在实际上只是代表了对国家征收征用权力没有限制。在78年宪法中，有关公民财产权和我国经济制度的规定和75年基本相同。1982年的修宪方式类似于制宪，1982年制宪式的改宪只是使中国从非正常的政治状态回归到1954年的宪法体制而已，并未改革宪法体制。1988年、1993年、1999年和2004年对宪法的四次小规模修正，重点在于从宪法上承认和保障经济改革的成果、改变既有的所有权关系。并没有触及国家权力和公民权利的根本关系?。82年宪法在社会经济体制方面与78年宪法基本相同，也是规定我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，但恢复了公民私有财产的继承权。在之后随着经济体制改革的不断深入，宪法每一次修改都是确认经济体制改革的成果，在社会经济体制部分变动最多，１９８８年４月１２日宪法修正案规定：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。１９９３年３月２９日宪法修正案确立了社会主义市场经济制度。 1999年3月15日宪法修正案规定：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分；国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益；国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。在公民私有财产权的保护上，2004年宪法修正案的保护力度最大，第二十一条宪法修正案规定：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。修正案第二十二条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。尽管有学者提出应当将补偿改为合理补偿或者公正补偿，但这次修宪还是加强了对国家征收征用公民财产的限制，并且明确规定公民合法私有财产不受侵犯，从确立我国所有权制度、保护公民财产权的而言是有重要进步意义的?。从上述我国宪法的发展历程上来看，所有权的保护和我们的国家理论以及经济制度有密切关系。我们国家崇尚国家主义，单一公有制的时代，一切社会财富都是国家所有，全民所有，公民支拥有基本的生活资料所有权，甚至这种所有权也得不到法律的保障。而随着我们改革的深入，所有权制度逐渐建立起来之后，人民的财富日益增加，社会经济更加繁荣，政府的职能也由全能型政府向服务性政府转变。所有权制度是区分国家与人民界限的基石，也是公民自由的保障。

在私法上，一切财产问题都可以划分为财产的归属与财产的利用两大范围。财产秩序又可以分为财产动的秩序和静的秩序。所有权确立的是财产的归属问题，属于财产秩序中静的秩序，是动的秩序的基础。我国的物权制度，应是解决财产归属与财产利用问题的法律规范的总和，是一个财产归属制度和财产利用制度组成的两元结构体系?。有学者认为现代民法已经从物权法时代走向了债权法时代，债权在现代社会经济活动中的地位越来越重要，而且即使物权法领域，担保物权的发展已经大有占据物权法中心的趋势，也就是说民法进入了对物的利用更重要的时代。甚至有学者认为现代商品交易不必然以所有权为前提，现代利益机制也不必然以所有权为轴心，从而提出要打破所有权中心主义的对所有权的崇拜?。笔者认为尽管现代社会经济活动日益频繁，财产的数字化和非实物化日益明显，但是所有权作为确定物的归属的权利，仍然是交易的基础。尽管在动产交易中，存在着即使出卖者并非所有权人也没有经得所有权人的许可就可以成功转移动产所有权的情形，也就是动产的善意取得，但这毕竟只是交易中的一小部分，经济生活中的大部分交易都是建立在所有权的基础上的，而且几乎一切交易都是为了取得商品的所有权，在动产善意取得中，出卖者可以不享有所有权，但买者必定是为了取得动产的所有权。在不动产领域，所有权更是流转的基础。可以想象一下，如果脱离了所有权制度，财产的流转必定变得无序。而且公法上的所有权制度在于排斥国家权力的不当干涉，而在私法上所有权制度也有排除他人干涉的功能。

从以上可以看出，所有权制度不仅仅是私法秩序的基本，在公法上意义也十分显著。而且如果没有在公法上对所有权理论有所突破，在私法上，所有权理论也无法取得更大的成就。公法上对公民财产权保护的不利，在私法上也不可能确立明晰的所有权制度。

三、从所有权的法理意义上看我国物权法的起草

我国正在起草的物权法，在所有权领域，争议最大的是要不要取消三级所有权的划分。即将所有权按主体划分为国家所有权、集体所有权、个人所有权。普遍学者认为这种划分的结果是造成对个人所有权的忽视，而应当改之为合法财产一体保护，不区分国家所有权和集体所有权、个人所有权，只要是合法财产，都应当受到法律的平等保护。这一点是十分必要的。权利是国家通过法律规定，对法律关系主体作出或者不作出某种行为，以及要求他人作出或不作出某种行为的许可和保障。从权利本身的定义，我们根本看不到权利可以根据主体而进行区别的必要。一项权利只要是合法的，不会因是张三的权利，法律就进行特别保护，也不应当因为是哪个企业的就特别的加以歧视，如果硬要进行区分对待，结果只能是损伤法的基本价值--公平。

在物权法领域，最值人关注的应当是土地所有权。土地作为生产和生活的必须场所，随着经济的发展，会不断增值。而现今我国依然只规定国家土地所有权和集体所有权这两种形式。前者在城市土地市场领域的单一性，影响了房地产市场的活跃，而且对于城市土地归属也造成了许多不明晰的地方，不利于城市居民的财产权的保护。后者在农村领域的单一性，造成了农村耕地流失的可能性，农村土地所有权实际和法律规定的脱节，影响法律的稳定性和权威性。但改革我国土地所有制度是一项事关全局的大事，可能远不仅仅是民法所能解决的问题。因此我国物权法的真正完善可能还有很长的路要走。