作者：尹　飞

【中文关键词】 不动产登记；依申请原则；替代审查机制；更正登记；异议登记

【摘要】 不动产登记行为是一种旨在实现而且能够发生民法上重要效果的行政行为，民法典物权编应当对登记机构的权力加以控制。依申请原则是不动产登记的基本原则，登记申请材料的设定应当限于法律、行政法规。除非影响不动产权利的取得，否则登记机构不得以登记申请违反法律、行政法规规定为由拒绝登记。应当引入替代审查机制，对于登记机构无权或无力审查的内容，应当交由有权部门或者具有相应资质的中介机构先行加以实质审查；而由登记机构对其审查的结果加以形式审查。应当进一步完善更正登记和异议登记制度，为当事人提供必要的救济渠道。

【全文】

目次

一、引言

二、不动产登记行为的性质

三、不动产登记行为的特殊性与登记申请制度的完善

四、登记机构审查职责与替代审查机制的引入

五、其他有待完善之处

一、引言

《物权法》第一次在法律层面确立了我国的不动产登记制度，以专节建构了不动产登记制度的基本框架。[1]据此，国务院和国土资源部先后制定《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》《操作规范》，基本建立了我国统一的不动产登记制度体系。但问题在于，《条例》仅为“暂行”且仅35条，过于抽象、概括，例如对各类登记的具体规定尚负阙如；尤其是其囿于行政法规的性质，回避了如本文所述的一系列重大问题；对登记机构的审查能力、审查职责的设计亦有偏颇，例如泛泛地规定违反法律行政法规规定的不予登记，过分扩张了登记机关的审查职责。《实施细则》只是规章，《操作规范》更只是规范性文件，囿于其法律位阶限制，《条例》中的上述问题是二者无法弥补的。

我国民法典编纂工作正在如火如荼展开，物权编是其重要内容。全国人大常委会确定了“两步走”的工作思路：第一步，编纂民法典总则编，也就是制定民法总则；第二步，在民法总则出台后，进行民法典各分编的编纂工作，争取2020年形成统一的民法典。[2]按照立法机关的解释，民法典编纂既非无视既有法律的重新立法，也非单纯对现行法律的汇编，[3]故而如何在厘清登记行为性质、总结《物权法》及此后不动产统一登记制度实践经验基础上，对《物权法》确立的不动产登记制度加以修改完善，对于民法典物权编的编纂具有重要意义。

二、不动产登记行为的性质

不动产登记是指不动产登记机构依当事人的申请、有关国家机关的嘱托或者依法定职权将不动产的自然状况、权利状况及其他依法应当登记的事项记载于不动产登记簿而加以公示的活动。[4]我国理论上和实践中，一直存在登记行为究竟为公法上行为抑或私法上行为的激烈争论。[5]对登记行为性质的界定是构建登记制度的基础，据此方可明确不动产登记的各项基本原则，并确定私法自治抑或权力控制的基本取向，从而完成登记程序以及各具体登记类型的设计。[6]故而有必要先对登记行为的性质加以讨论和界定。

（一）不动产登记行为性质的诸学说

关于登记行为的性质，主要有如下几种不同的观点：

1.行政行为说

此说也称为公法行为说。该说强调登记行为系登记机构行使公权力的行为，在我国语境下即行政行为。就其究竟属于何种行政行为，又有以下观点：

一是行政确权说。其著例为《城市房屋权属登记办法》第三条明确将登记界定为登记机构“依法确认房屋产权归属关系的行为”。[7]。有学者据此认为，“不动产登记行政行为是对不动产权属法律关系的确认，是对权利人合法拥有不动产权利真实性的证明。”[8]

二是行政许可说。有学者将登记视为行政许可，[9]实践中亦存在将登记视为审批（许可）的做法。例如国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发?2004?9号）指出：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院对此进行了转发，并明确“《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”[10]该说一度为《行政许可法》（草案）所采纳，但是在正式颁布时删去了将登记作为行政许可方式的规定。[11]此种认识目前基本已被摒弃，《行政诉讼法》2015年修改时新增61条第1款，规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”，这就明确将登记作为与行政许可并列的行政行为。

三是行政确认说。此说不同于行政确权说，其认为登记机构确认的并非是权利的合法性、真实性，而是申请人是否依法提交申请材料且这些材料是否符合法律规定的予以登记的标准。确认的后果，是按照当事人的申请将不动产权利或者其他依法应当记载的事项，记载于登记簿。[12]其著例为《房屋登记办法》第2条和《不动产登记暂行条例》2条对登记概念的界定。[13]

2.民事行为说

此说也称为私法行为说。该说认为，登记行为源于申请人的请求行为，该申请权及所为的意思表示当属民事领域。[14]登记的效力在于不动产物权变动或者对抗，都属于民事上的效果。[15]故而，物权登记就是表彰和证明物权权属状况、以保护私权为目的的私法行为。[16]

在坚持不动产物权登记民事行为性质的基础上，还有学者进一步认为，不动产登记应当区分为不动产管理登记（也称标识登记，主要体现在初始登记之中）和不动产权利登记（简称物权登记或权利登记，主要体现为物权变动登记）两个不同范畴。前者旨在履行管理登记或标示登记职责，性质上属于履行国家管理职责、具有公共性，故为行政行为。后者更接近于当事人自己行为而非登记机关的行为，登记机构只是为物权或物权交易提供正式确认或公示服务而已，故而为民事行为。[17]

3.公私法兼顾说

持此说的主要学者认为，不动产登记属于私法领域中的国家行政事务，具有私法和公法的双重属性。一方面，不动产物权变动的核心在于当事人的法律行为，没有当事人变动物权的意思表示，不存在登记的问题。故从本质上讲，不动产登记归属于私法领域。但另一方面，不动产登记事务是由国家机关具体管理和负责的，作为国家机关的不动产登记机构应当依据法律规定的权限和程序进行登记。国家进行的不动产登记，并非是对当事人的民事活动的行政管理，而是服务于该民事活动以维护交易效率与安全为其全部目的的行政活动。[18]这一观点，较之于行政行为说而言，解决了缺少当事人的申请登记机构如何实施行政职权以及登记目的何在的问题；较之于民事行为说而言，其解释了为什么负责登记的行政机关却能够从事私法行为，也避免了过分强调私法自治在登记中作用的问题。[19]

（二）不动产登记本质上为行政行为

如何界定公法和私法，虽有利益说、隶属说和主体说等不同的划分标准，但主体说为现今之通说。[20]此说认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。正如拉伦茨指出的：“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。”[21]故而笔者认为，界定不动产登记行为的性质，根本标准在于行为主体是否为公权主体。这就首先需要界定不动产登记行为的主体。

1.不动产登记行为是不动产登记机构的行为

有学者认为，登记活动的主体有二：一为登记机构，二为登记申请人。[22]有学者认为，登记行为作为一个整体，是当事人申请登记的私法行为与登记机构登记许可的公法行为的结合。[23]也有学者认为，应当区分不动产登记的阶段，申请环节属于私法活动，审查及其之后的记载等阶段属于行政活动。[24]由此也可得出申请人和登记机构共同作为登记行为主体的结论。甚至有学者认为，“在权利登记过程中，当事人互为登记活动的表意和利益相对方，登记机构不是当事人登记活动的相对方，仅仅属于参与登记活动的第三人”。[25]

笔者认为，一方面，不能无视登记机构在不动产登记行为中的主体地位，否则无法解释登记制度存在的必要性。另一方面，登记机构是登记行为的唯一主体。虽然依申请登记是不动产登记制度的基本原则，[26]但这不意味着可以将完整的不动产登记割裂为当事人的申请和登记机构的审核两个阶段甚至两个行为。[27]否则，所有依申请而启动的行政行为都将面临这一问题。在因法律行为引起的不动产物权变动中，显然存在当事人之间就不动产物权变动达成合意的过程，这一合意显然也属于民事活动，但其需要转化为行政法上的登记申请、或者说至少具备行政法上的登记申请的形式，方可启动登记程序。在申请之后，无论是受理还是审核，都是不动产登记机构在进行行为；尤其是不动产登记行为最终体现为登记机构在登记簿上予以记载或者不予记载，更是登记机构依法行使权力的结果。在整个登记过程中，申请人只是行政相对人而已，其在提交登记申请之后，并无参与或者共同参与行政决定的余地，只是在不服最终的行政决定的情况下，有权依法申请相应的救济。因此，不动产登记行为本质上是不动产登记机构的行为。

2.登记机构性质上为公权力机关

“不动产登记机构是旨在服务公众而非谋求私利的公共部门，这在比较法上是普遍规律。”[28]《物权法》起草至今，在笔者阅读的范围内，我国学者均认为不动产登记应当由国家机关进行，这主要是考虑到不动产登记簿的公信力需要国家机关的公信力予以加持；尤其在我国社会中介机构发育不健全、公信力不足的情况下，借用登记机关的公信力旨在实现民法上公示效果，更是显得尤为必要。

3.现行法完全肯认了登记行为的行政行为性质

从《物权法》的规定来看，虽然其赋予了民法上的法律效果，究其本质，仍然是将登记作为行政行为来对待的：首先，《物权法》明确了不动产统一登记的要求，强调统一登记的范围、登记机构以及登记办法由法律、行政法规规定，尤其是10条明确规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”，这就授予了登记机构进行登记行为的权力。其次，《物权法》对登记的基本程序进行了规范，对不动产登记导致不动产物权变动、对抗或者宣示的法律效力进行了规定。第三，《物权法》13条明确禁止登记机构超出登记职责范围进行行为，也体现了登记行为作为行政行为的本质。因为对于公权力的行使而言，法无授权即为禁止。如果逾越了法定权限或者违反了法定程序，其行为就应当被宣告无效或者被撤销。从这些规范来看，登记机构作为行政机关，其权力来自于法律的赋予，行使权力也要遵循法定的程序，体现的是依法行政的要求。[29]在得到法律授权的情况下，登记机构的登记行为才能发生设权、对抗或者宣示效力，而其他行政机关没有得到这种授权，自然无权办理不动产登记。此外，从实务中对登记错误赔偿采取的行政诉讼、国家赔偿等救济方式来看，也将不动产登记视为行政行为。[30]

（三）不动产登记制度的核心在于对登记机构行为的规范

登记行为作为行政行为的本质，决定了登记机构作为公权力主体，“有权不可任性”。正如梅迪库斯所指出的，在私法中占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中占据主导地位的则是那些受约束的决定。法律对大部分有待做出的决定，都已经做了非常详细的规定。即便存在一定程度的决策自由或者裁量余地也要受到宪法上比例原则等制约。此外，对权力的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否守法进行审查。[31]登记机构的行为必须受到法律的严格规范或者说限制，私法自治原则对于登记机构而言显然是不适用的。不能如有些学者所言的，登记机构的登记许可构成意思表示，与登记申请共同构成法律行为。[32]相反，“作为国家机关的不动产登记机构，应当依据法律赋予的权限和规定的程序进行登记，能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定”；[33]如果登记申请符合规定，登记机构必须登记，而不能如民事主体自主参与民事关系般自由决定是否同意登记。[34]因此，虽然主要应当在本质上是行政程序法的不动产登记法中对不动产登记机构办理登记的程序以及相关的权限加以具体规范，但在作为基本法的《民法典》物权编中，也不妨就一些原则性的权力限制条款加以规定。尤其如下文要指出的，不动产登记行为是一种旨在实现而且能够发生民法上重要效果的行政行为，是不动产权利领域私法自治的重要支撑，这就更有必要在民法典物权编中结合其特殊性作出控权性的规范。

三、不动产登记行为的特殊性与登记申请制度的完善

（一）不动产登记行为的目的在于实现民法上的效果

正如持民事行为说和兼顾说的学者所正确指出的，不动产登记与其他行政行为相比，有其明显的特殊性，这主要体现在法律构建不动产登记制度，是为了实现民法上的目标即不动产物权变动的公示；而当事人申请不动产登记，也正是为了实现设权、对抗或者宣示等民法上的效果。[35]申言之，就各类不动产权利而言，其并不是一成不变的，由于各种法律事实的发生，各类不动产权利相应地设立、变更、转让和消灭。[36]从我国《物权法》来看，不动产权利变动原则上应当以登记作为要件，而在法律特别规定的情况下，登记是权利变动对抗善意第三人的条件（法律规定以登记作为对抗善意第三人的情形，如地役权），或者仅作权利变动宣示之用（非基于法律行为的物权变动，如《物权法》28至30条规定的情形）。这就意味着在不动产权利因某一法律事实的发生而变动的情况下，相关当事人应当向登记机构提出登记的申请，再由登记机构加以审核确认、判断该法律事实是否成立，再最终予以登记或拒绝登记。

故而，所谓不动产登记行为，究其本质为行政确认，即在不动产权利因为特定法律事实发生变动的情况下，由当事人就相关法律事实依法引发的权利变动后果提出主张，并就该法律事实的构成提出相关证据，由登记机构确认该法律事实成就并依法将相应的权利变动后果记载于登记簿的行为。[37]

这一行为的特点在于：首先，其原则上为被动的、依申请的行政行为。依申请登记或者说登记自愿为其基本原则。依申请登记的情况下，如下文所述，登记申请材料如何确定成为权力控制的焦点。登记申请材料的设定权限、具体材料的取舍，都要合乎法律规定，符合比例原则。其次，登记机构必须依据法律规定的标准，对当事人提交的材料加以审核，确认其是否符合法定的予以登记条件。这就涉及登记机构审查义务的程度以及审查能力不足的情况下、如何实现其审查义务的问题。这也是本文拟重点讨论的问题。第三，登记机构完成行政确认的法律效果，主要体现为民法上的效果，即登记机构按照申请人的申请将房屋所有权、他项权利或者其他应当记载的事项（如异议、预告等）记载于登记簿后，依法发生物权变动、对抗或者宣示的效力。这主要涉及《民法典》物权编如何进一步完善现行物权变动模式的问题，本文对此不做赘述。

（二）依申请原则的内涵及其确立

依申请原则是登记作为行政确认的自然推论。登记之所以能够发生物权变动的效力，并非是行政机关确权的结果，以基于法律行为的物权变动为例，登记之所以能够发生物权变动的效力，是因为存在当事人变动物权的合意。这就需要通过当事人的共同申请，将其变动物权的合意表达于登记机构，通过登记机构对这一合意的合法有效性加以确认之后，完成登记从而发生物权变动的效果。

按照学者的总结，依申请原则主要体现在以下几个方面：[38]首先，登记行为的启动原则上以当事人的申请（包括有关机关的嘱托）为前提，除非在法律特别授权的情况下，登记机构方可依职权启动登记程序。[39]这是依申请原则的核心。其次，登记机构的审查应当围绕当事人的申请来进行。既然登记是依据当事人的申请启动的，因此，登记机构审查的内容或者说登记机构要确认的法律事实及相应的物权变动的后果，也应当围绕当事人的申请来展开。[40] “登记申请书记载了需要登记的事项，划定了登记机构的活动范围。登记机构不得超越该范围进行登记，否则属于违法行为。”[41]第三，符合登记条件的，登记机构应当按照当事人的申请予以登记。例如，权利登记中，登记申请自然是当事人的不动产权利发生了何种具体的权利变动，当事人也要就引发该变动的法律事实（登记原因）加以举证；登记机构完成审核、确认当事人主张的法律事实成立时，应当按照当事人的申请进行登记簿的记载。换言之，最终记载于登记簿的内容也应当是当事人申请的内容。[42]第四，既然登记程序依据当事人的申请启动，在登记行为完成之前，申请人也完全可以按照自己的意思撤回登记申请。[43] “这不仅是依申请原则的重要体现，也是对尊重当事人意思自治原则的诠释。”[44]

依申请原则也是《物权法》确认的登记行为基本原则。一方面，《物权法》11条至第14条对登记的基本程序作了规定，当事人的申请被置于登记程序的第一步。这就意味着各种登记行为原则上依当事人申请才能启动，从而承认了依申请登记的原则。另一方面，《物权法》强调登记自愿。对于基于法律行为的物权变动，依据《物权法》9条和第15条确立的合同生效和物权变动的区分原则，登记原则上是物权变动的要件。这样，当事人就物权变动成立合同，其进行登记则发生物权变动的效果，即便不登记，在当事人之间仍然发生债的效力。非基于法律行为的物权变动中，登记与否并不影响物权的变动，只是权利人另行处分的前提。可见，法律没有强制当事人办理登记，是否登记完全委诸当事人私法自治。不登记只是权利保护略为薄弱或者权利行使有所不便；如意欲登记，则须由当事人自主提出申请，方可启动登记程序。[45]

（三）登记申请材料与权力制约

笔者认为，目前《物权法》的构造已经足以凸显依申请原则在不动产登记中的意义，未来《民法典》物权编中是否进一步明言，并没有那么紧要。问题的关键在于，如何在《民法典》物权编中对不动产登记申请材料加以明确限制，以使登记机构更为审慎行使行政确认的权利，更好地尊重当事人的私法自治。

1.登记申请材料的一般规定

既然登记原则上须申请方可启动，而登记机构的审查也要围绕登记申请材料进行。故而登记申请材料应当如何确定至关重要。

《物权法》11条是对登记申请材料原则性、衔接性的规定。[46]该条要求，当事人申请登记应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。但问题在于，一方面，“必要”一词试图体现权力控制的要求，只有对于证明申请登记事项确有必要的材料，方可纳入登记申请材料的范围。但另一方面，其所列举的权属证明，在《物权法》16条改采权利登记制、不动产权利归属和内容以登记簿为准的情况下，对权利人徒增负担；其列举的不动产界址、面积等材料，只是适用于初始登记这种极为个别的情况，换言之，本条明确列举的材料恰恰是“不必要”的。此外，依申请登记之下，作为确定当事人不动产权利变动意思及登记诉求根本载体的登记申请书，却被有意无意地忽略掉了。

2.登记申请材料的设定权

从《条例》尤其是《细则》对各类登记类型中各项申请材料的具体规定来看，登记申请材料除了登记申请书、身份证明、权属证书等权利来源证明文件之外，最根本的还是登记原因证明文件，即引发不动产权利变动的法律事实的证明材料，例如合同、继承、生效法律文书等。此外还包括法律、行政法规规定的前置程序的证明以及税费缴纳证明。例如，以家庭承包方式取得的土地承包经营权，采取转让方式流转办理转移登记的，依据《农村土地承包法》的规定，需要提供发包方同意的材料。再如，申请国有建设用地使用权首次登记的，依据《城市房地产管理法》的规定，需要提供土地出让价款缴纳凭证；申请建设用地使用权和房屋所有权转移登记的，按照行政法规的要求，需要提供土地增值税、契税缴纳凭证。

问题在于，实践中，各地登记机构存在着通过随意增加登记申请材料、将某些收费或者某些行政审批作为登记前置条件的情形。例如，有些地方要求未缴清物业费的房屋不得办理抵押、转让登记，这就将业主与物业公司之间的民事关系人为地纳入政府审查、干预的范畴；还有地方规定，名下有违法建筑的所有权人的合法房产不得办理抵押、转让登记，形成了合法财产与不法财产之间的“连坐”，严重违反了《物权法》保护物权的基本精神。甚至个别地方还出现了将已婚妇女结扎证明作为产权登记申请材料的荒唐规定。[47]为了克服登记机构借设定申请材料来非法设置行政许可、滥设前置性审批的痼疾，《暂行条例》第16条明确将登记申请材料限于“法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。”这就将申请材料的设定权限于法律、行政法规以及条例的实施细则。这种做法是十分必要的。[48]但问题在于，实施细则仅系规章，登记申请材料关涉登记机构对相关法律事实的认定，直接关系不动产权利的得丧变更，应当纳入基本民事制度的范畴，通过规章对此加以规定似乎不妥。[49]事实上，《细则》起草过程中，对于登记申请材料的规定也都是依据法律、行政法规进行的。

故而，笔者认为，在《民法典》物权编中，建议将《物权法》11条调整为“当事人申请登记，应当提交登记申请书，并根据不同登记事项提供法律、行政法规规定的必要证明材料”。

3.登记申请事项违法范围的限缩

《条例》第22条规定，违反法律、行政法规规定的登记申请，不动产登记机构应当不予登记。对于该规定，《条例》起草过程中即受到严厉批评。[50]其内涵如何确定也令人莫衷一是。[51]在相关条文的解读以及此后《实施细则》《操作规范》的起草中，学者力图对此加以具体化，[52]以努力限缩第22条的适用。之所以如此，就是因为该条规定过于抽象，有悖不动产登记的本质。

我国法律、行政法规中，涉及不动产的管理规范很多。从实证法角度上讲，对于违法行为，依法予以相应的行政处罚乃至追究刑事责任，当然有其正当性。但问题在于，登记在民法中具有重要意义，一旦登记机构作出不予登记的决定，往往就意味着不动产物权变动无法实现，当事人甚至是完全无辜的一方当事人无法实现其取得不动产权利的预期。故而，泛泛规定违反法律、行政法规规定的登记申请应当不予登记，显然有悖比例原则。[53]

以新建房屋所有权的首次登记（初始登记）为例，依据《物权法》30条，自合法建造房屋的事实行为成立，权利人就取得了房屋所有权。惟须注意的是，对“合法建造”这一事实的构成如何理解？从相关法律规定来看，笔者认为其主要是两个方面：一是对房屋占用的土地享有建设用地使用权，否则无法依据《物权法》142条取得房屋所有权；二是符合城乡规划，否则将可能依据《城乡规划法》64条被拆除或者没收。故而，违反这两项法律规定，确实不能予以登记。[54]但《房屋登记办法》22条规定，未取得施工许可申请登记的，登记机构也应当不予登记。其理由在于，“《建设工程施工许可证》是建筑施工单位符合各种施工条件，允许开工的批准文件，是建设单位进行施工的法律凭证，没有该证的建设项目均属违法建筑，不受法律保护。”[55]笔者认为，虽然《建筑法》7、8条要求建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证。但查其制度目的，无非在于维护工程质量与安全、保障施工进度；其法律责任也就是罚款而已。是否取得施工许可证与房屋所有权的取得并无相当因果联系，未取得施工许可证的，完全可以通过罚款等行政处罚解决，而不能以所谓“违法建筑”为由拒绝办理登记。《房屋登记办法》的做法显然超出了合理范围，妨害了权利人物权的取得。

有观点认为，“实践中，不动产登记是管理的最后关口”，“应当严把不动产登记关，严禁通过登记将违法使用的不动产合法化，违法违规使用的不动产只有待违法违规行为依法处理之后才能登记，否则不得登记。”[56]笔者认为，这种认识完全混淆了不动产登记行为与一般的行政管理行为，实际上将登记变成了行政管理的工具。正如有学者所言，长期以来，我国一直将不动产的登记视为行政机关所享有的行政管理职权，而不是将其作为一种物权公示方式以及信息披露方法，从而造成了登记行政机关的设置与职能合一的问题。相应地，有关制度设计着重于公法上的管理职能，而不是私法上的公示职能。[57]这种做法必然导致，一方面，管理机关过分依赖登记把关，违背积极有为的行政法要求，懒政怠政；另一方面，登记沦为管理部门解决难题的工具，甚至成为敛财乃至权利寻租的工具，权利公示方式的本质被完全淡化。

有鉴于此，笔者认为，可以考虑借鉴《民法总则》153条的经验，[58]在现《物权法》11条后增加一款：“登记机构不得以登记申请违反法律、行政法规规定为由拒绝登记，但该规定影响不动产权利取得的除外”。这主要是考虑到，法律行政法规的相关规范主要是管理性规范，不涉及权利取得的问题，故而原则上应当追究相应的行政责任而非拒绝登记。从而坚决杜绝主管部门以不动产登记或者说当事人的不动产权利相威胁，借机加重违反管理性规范的责任，变相扩张行政权力。

四、登记机构审查职责与替代审查机制的引入

作为一种行政确认，在当事人依法提交相关登记申请材料，启动登记程序之后，登记机构需要对申请材料尤其是证明相关法律事实成立的证据材料加以审核，确认是否有申请人主张的法律事实发生，从而依据法律的规定或者当事人变动物权的意思判断是否有申请人主张的物权变动或者说登记请求能否成立。这就涉及登记机构审查职责的问题。

（一）登记机构的审查职责

关于登记机构的审查职责究竟应当如何界定，是我国民法以及行政法上长盛不衰的话题。[59]即便就何为形式审查、何为实质审查，学者之间、实务上也都有很大分歧。通常认为，二者的区别在于登记机构的审查权限是否及于原因关系。[60]申言之，形式审查，简单地讲就是审查材料，也就是对于相关的各种申请材料的真实性、形式上的合法有效性、内容的完整性以及逻辑上的一致性加以审查，而不对材料的内容，即材料所反映的法律关系的真实性、合法性等加以审查。[61]而所谓的实质审查，则是超越了材料，进一步审查材料所反映的相关事实是否存在、相关的法律关系是否成立及有效。[62]通说认为，《物权法》实际上确立了登记机构形式审查为主、辅以必要的实质审查的原则。这种认识也是符合登记机构法定职权和自身审查能力的。[63]

（二）登记簿公信力及其对登记机构审查职责的要求

《物权法》16条明确规定：“不动产登记薄是物权归属和内容的根据”。这就规定了不动产登记簿的推定效力。[64]《物权法》106条虽然并没有如《德国民法典》第892、893条那样明确宣称登记簿具有公信力、区别规定不动产登记的公信力与动产善意取得，但是学者通常认为，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载，[65]司法实践也接受了这一认识。[66]因此，我国不动产登记簿具有公信力，依法完成登记即产生绝对效力，即便登记簿上所记载权利并不存在，或者权利的内容、权利的主体与真实的权利状况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权而以之为标的进行交易的善意第三人所进行的物权交易，具有与真实物权存在时相同的法律效果。[67]

登记簿的公信力就要求登记机构在登记过程中，应当对申请登记的事项进行实质审查，从而确保其满足法律规定的登记条件，[68]确保真实权利与登记簿上的记载尽可能保持协调一致。[69]如学者指出的，登记簿的公信力是建立在不动产登记簿真实与准确的基础之上的。如果登记簿经常与不动产的真实自然状况与权利状况不一致，那么登记簿就只是简单的具有记录特征的簿册。要确保登记簿的真实性与准确性，登记机构就应当对登记申请加以审查。[70]换言之，在登记过程中，登记机构不仅要对材料进行审查，还要审查材料反映的法律事实即材料的内容是否真实、合法、有效，尤其是要对导致权利变动的法律事实的真实性、合法性加以审查。

（三）替代审查机制的引入

综上所述，一方面，登记簿的公信力要求完成登记的权利应当尽可能与真实权利状况相一致，在登记过程中应当对相关申请事项进行实质审查；但另一方面，登记机构又囿于法定权限和自身能力的限制，对很多事项无法进行实质审查。这就需要引入替代审查机制，把登记机构没有权力或者没有能力进行审查的内容，通过合理的制度建构，交由相关主管部门或者具有相应资质的中介机构先行加以实质审查；而由登记机构对其审查的结果加以形式审查。这样，就有效弥合了登记簿公信力与登记机构形式审查职责之间的张力与矛盾，实现了不动产登记制度体系的内在和谐。“法国德国等国家，登记机构实质审查的职责常常被公证机构所替代。这些国家公证制度发达，公证人也享有对法律事实的真实性承担责任的职权和义务。因此，公证审查基本上都是实质审查。借助于公证审查，登记机构实质审查的负担大为降低。”[71]正如学者所指出的，“登记之前的公证环节起到了‘风险过滤’作用。有了这些前置保障机制，登记机关无需再深查细究原因行为的效力，只进行形式性审查，保证登记的迅速及时”，[72]因此，引进登记前公证就是一种比较稳妥的方式。[73]

申言之，其一，对于登记机构没有权力审查的内容，应当由相关主管部门加以前置性审查。例如，在新建房屋申请首次登记时，对于登记机构无权加以审查的内容，如房屋是否符合建筑规划，应当由规划部门加以审查；而登记机构仅对其审查的结果即符合规划的证明加以形式审查。其二，对于登记机构没有能力审查的内容，应当由具备相关审查能力的中介机构加以前置性审查。例如，对于新建房屋的面积等事项，应当由权籍调查机构审查并出具相关报告；对于登记机构没有能力审查的继承关系，可以由公证机构出具公证文书，对于依照继承或者遗赠对申请登记的不动产享有权利加以证明，再由登记机构对其审查结果加以形式审查。此外，基于登记簿的公信力，对于登记簿上记载的权利归属、内容、限制等情形，则应当直接对登记簿的记载进行形式审查，而无需审核实际的权利状态。[74]

尤其需要强调的是，虽然其目的在于实现民法上的效果，但登记行为本质上为行政行为，故而，民法上的法律事实需要替代为行政法上的申请材料，方可进入登记机构行政确认的视野。例如，在基于法律行为的不动产权利变动中，对于当事人的物权变动意思，需要通过双方签字的登记申请书来表达，而非登记机构直接对房屋买卖合同、抵押合同等法律行为加以审查从中发现当事人的物权变动意思。换言之，登记申请书替代了当事人之间变动物权的合意。

《物权法》并未规定强制公证的内容。这主要是从交易效率和节约交易成本的角度考虑，不愿因强制公证而增加群众负担。[75]《暂行条例》起草中，顾虑到《物权法》没有明确肯认，也未规定强制公证。但从前述分析可见，不动产登记过程中的个别事项要求强制公证或者进行替代审查，仍然有其必要。[76]故而，建议将现《物权法》12条第2款调整为：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，或者提交法律、行政法规规定的公证材料、有关部门出具的材料；必要时可以实地查看。”从而为未来的不动产登记法律或者行政法规引入替代审查机制，提供基本法上的依据。

五、其他有待完善之处

（一）关于更正登记的完善

更正登记，是指有证据证明不动产登记簿上记载的事项错误时，登记机构依权利人或者利害关系人的申请或者依职权对该错误事项加以更正而进行的登记。这一登记旨在保护真正的权利人利益，避免因登记簿的记载错误造成真正权利人的损害。[77]权利人享有的更正登记请求权，就其民法上的性质而言，本质上属于物权请求权在登记上的体现；[78]就行政法而言，则是对作为行政主体的登记机构所进行的登记行为发生错误后的一种纠错机制。

1.厘清权利人的书面同意与证明登记�