作者：尹　飞

【中文关键词】 不动产登记；依申请原则；替代审查机制；更正登记；异议登记

【摘要】 不动产登记行为是一种旨在实现而且能够发生民法上重要效果的行政行为，民法典物权编应当对登记机构的权力加以控制。依申请原则是不动产登记的基本原则，登记申请材料的设定应当限于法律、行政法规。除非影响不动产权利的取得，否则登记机构不得以登记申请违反法律、行政法规规定为由拒绝登记。应当引入替代审查机制，对于登记机构无权或无力审查的内容，应当交由有权部门或者具有相应资质的中介机构先行加以实质审查；而由登记机构对其审查的结果加以形式审查。应当进一步完善更正登记和异议登记制度，为当事人提供必要的救济渠道。

【全文】

目次

一、引言

二、不动产登记行为的性质

三、不动产登记行为的特殊性与登记申请制度的完善

四、登记机构审查职责与替代审查机制的引入

五、其他有待完善之处

一、引言

《物权法》第一次在法律层面确立了我国的不动产登记制度，以专节建构了不动产登记制度的基本框架。[1]据此，国务院和国土资源部先后制定《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》《操作规范》，基本建立了我国统一的不动产登记制度体系。但问题在于，《条例》仅为“暂行”且仅35条，过于抽象、概括，例如对各类登记的具体规定尚负阙如；尤其是其囿于行政法规的性质，回避了如本文所述的一系列重大问题；对登记机构的审查能力、审查职责的设计亦有偏颇，例如泛泛地规定违反法律行政法规规定的不予登记，过分扩张了登记机关的审查职责。《实施细则》只是规章，《操作规范》更只是规范性文件，囿于其法律位阶限制，《条例》中的上述问题是二者无法弥补的。

我国民法典编纂工作正在如火如荼展开，物权编是其重要内容。全国人大常委会确定了“两步走”的工作思路：第一步，编纂民法典总则编，也就是制定民法总则；第二步，在民法总则出台后，进行民法典各分编的编纂工作，争取2020年形成统一的民法典。[2]按照立法机关的解释，民法典编纂既非无视既有法律的重新立法，也非单纯对现行法律的汇编，[3]故而如何在厘清登记行为性质、总结《物权法》及此后不动产统一登记制度实践经验基础上，对《物权法》确立的不动产登记制度加以修改完善，对于民法典物权编的编纂具有重要意义。

二、不动产登记行为的性质

不动产登记是指不动产登记机构依当事人的申请、有关国家机关的嘱托或者依法定职权将不动产的自然状况、权利状况及其他依法应当登记的事项记载于不动产登记簿而加以公示的活动。[4]我国理论上和实践中，一直存在登记行为究竟为公法上行为抑或私法上行为的激烈争论。[5]对登记行为性质的界定是构建登记制度的基础，据此方可明确不动产登记的各项基本原则，并确定私法自治抑或权力控制的基本取向，从而完成登记程序以及各具体登记类型的设计。[6]故而有必要先对登记行为的性质加以讨论和界定。

（一）不动产登记行为性质的诸学说

关于登记行为的性质，主要有如下几种不同的观点：

1.行政行为说

此说也称为公法行为说。该说强调登记行为系登记机构行使公权力的行为，在我国语境下即行政行为。就其究竟属于何种行政行为，又有以下观点：

一是行政确权说。其著例为《城市房屋权属登记办法》第三条明确将登记界定为登记机构“依法确认房屋产权归属关系的行为”。[7]。有学者据此认为，“不动产登记行政行为是对不动产权属法律关系的确认，是对权利人合法拥有不动产权利真实性的证明。”[8]

二是行政许可说。有学者将登记视为行政许可，[9]实践中亦存在将登记视为审批（许可）的做法。例如国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发?2004?9号）指出：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院对此进行了转发，并明确“《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”[10]该说一度为《行政许可法》（草案）所采纳，但是在正式颁布时删去了将登记作为行政许可方式的规定。[11]此种认识目前基本已被摒弃，《行政诉讼法》2015年修改时新增61条第1款，规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”，这就明确将登记作为与行政许可并列的行政行为。

三是行政确认说。此说不同于行政确权说，其认为登记机构确认的并非是权利的合法性、真实性，而是申请人是否依法提交申请材料且这些材料是否符合法律规定的予以登记的标准。确认的后果，是按照当事人的申请将不动产权利或者其他依法应当记载的事项，记载于登记簿。[12]其著例为《房屋登记办法》第2条和《不动产登记暂行条例》2条对登记概念的界定。[13]

2.民事行为说

此说也称为私法行为说。该说认为，登记行为源于申请人的请求行为，该申请权及所为的意思表示当属民事领域。[14]登记的效力在于不动产物权变动或者对抗，都属于民事上的效果。[15]故而，物权登记就是表彰和证明物权权属状况、以保护私权为目的的私法行为。[16]

在坚持不动产物权登记民事行为性质的基础上，还有学者进一步认为，不动产登记应当区分为不动产管理登记（也称标识登记，主要体现在初始登记之中）和不动产权利登记（简称物权登记或权利登记，主要体现为物权变动登记）两个不同范畴。前者旨在履行管理登记或标示登记职责，性质上属于履行国家管理职责、具有公共性，故为行政行为。后者更接近于当事人自己行为而非登记机关的行为，登记机构只是为物权或物权交易提供正式确认或公示服务而已，故而为民事行为。[17]

3.公私法兼顾说

持此说的主要学者认为，不动产登记属于私法领域中的国家行政事务，具有私法和公法的双重属性。一方面，不动产物权变动的核心在于当事人的法律行为，没有当事人变动物权的意思表示，不存在登记的问题。故从本质上讲，不动产登记归属于私法领域。但另一方面，不动产登记事务是由国家机关具体管理和负责的，作为国家机关的不动产登记机构应当依据法律规定的权限和程序进行登记。国家进行的不动产登记，并非是对当事人的民事活动的行政管理，而是服务于该民事活动以维护交易效率与安全为其全部目的的行政活动。[18]这一观点，较之于行政行为说而言，解决了缺少当事人的申请登记机构如何实施行政职权以及登记目的何在的问题；较之于民事行为说而言，其解释了为什么负责登记的行政机关却能够从事私法行为，也避免了过分强调私法自治在登记中作用的问题。[19]

（二）不动产登记本质上为行政行为

如何界定公法和私法，虽有利益说、隶属说和主体说等不同的划分标准，但主体说为现今之通说。[20]此说认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。正如拉伦茨指出的：“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。”[21]故而笔者认为，界定不动产登记行为的性质，根本标准在于行为主体是否为公权主体。这就首先需要界定不动产登记行为的主体。

1.不动产登记行为是不动产登记机构的行为

有学者认为，登记活动的主体有二：一为登记机构，二为登记申请人。[22]有学者认为，登记行为作为一个整体，是当事人申请登记的私法行为与登记机构登记许可的公法行为的结合。[23]也有学者认为，应当区分不动产登记的阶段，申请环节属于私法活动，审查及其之后的记载等阶段属于行政活动。[24]由此也可得出申请人和登记机构共同作为登记行为主体的结论。甚至有学者认为，“在权利登记过程中，当事人互为登记活动的表意和利益相对方，登记机构不是当事人登记活动的相对方，仅仅属于参与登记活动的第三人”。[25]

笔者认为，一方面，不能无视登记机构在不动产登记行为中的主体地位，否则无法解释登记制度存在的必要性。另一方面，登记机构是登记行为的唯一主体。虽然依申请登记是不动产登记制度的基本原则，[26]但这不意味着可以将完整的不动产登记割裂为当事人的申请和登记机构的审核两个阶段甚至两个行为。[27]否则，所有依申请而启动的行政行为都将面临这一问题。在因法律行为引起的不动产物权变动中，显然存在当事人之间就不动产物权变动达成合意的过程，这一合意显然也属于民事活动，但其需要转化为行政法上的登记申请、或者说至少具备行政法上的登记申请的形式，方可启动登记程序。在申请之后，无论是受理还是审核，都是不动产登记机构在进行行为；尤其是不动产登记行为最终体现为登记机构在登记簿上予以记载或者不予记载，更是登记机构依法行使权力的结果。在整个登记过程中，申请人只是行政相对人而已，其在提交登记申请之后，并无参与或者共同参与行政决定的余地，只是在不服最终的行政决定的情况下，有权依法申请相应的救济。因此，不动产登记行为本质上是不动产登记机构的行为。

2.登记机构性质上为公权力机关

“不动产登记机构是旨在服务公众而非谋求私利的公共部门，这在比较法上是普遍规律。”[28]《物权法》起草至今，在笔者阅读的范围内，我国学者均认为不动产登记应当由国家机关进行，这主要是考虑到不动产登记簿的公信力需要国家机关的公信力予以加持；尤其在我国社会中介机构发育不健全、公信力不足的情况下，借用登记机关的公信力旨在实现民法上公示效果，更是显得尤为必要。

3.现行法完全肯认了登记行为的行政行为性质

从《物权法》的规定来看，虽然其赋予了民法上的法律效果，究其本质，仍然是将登记作为行政行为来对待的：首先，《物权法》明确了不动产统一登记的要求，强调统一登记的范围、登记机构以及登记办法由法律、行政法规规定，尤其是10条明确规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”，这就授予了登记机构进行登记行为的权力。其次，《物权法》对登记的基本程序进行了规范，对不动产登记导致不动产物权变动、对抗或者宣示的法律效力进行了规定。第三，《物权法》13条明确禁止登记机构超出登记职责范围进行行为，也体现了登记行为作为行政行为的本质。因为对于公权力的行使而言，法无授权即为禁止。如果逾越了法定权限或者违反了法定程序，其行为就应当被宣告无效或者被撤销。从这些规范来看，登记机构作为行政机关，其权力来自于法律的赋予，行使权力也要遵循法定的程序，体现的是依法行政的要求。[29]在得到法律授权的情况下，登记机构的登记行为才能发生设权、对抗或者宣示效力，而其他行政机关没有得到这种授权，自然无权办理不动产登记。此外，从实务中对登记错误赔偿采取的行政诉讼、国家赔偿等救济方式来看，也将不动产登记视为行政行为。[30]

（三）不动产登记制度的核心在于对登记机构行为的规范

登记行为作为行政行为的本质，决定了登记机构作为公权力主体，“有权不可任性”。正如梅迪库斯所指出的，在私法中占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中占据主导地位的则是那些受约束的决定。法律对大部分有待做出的决定，都已经做了非常详细的规定。即便存在一定程度的决策自由或者裁量余地也要受到宪法上比例原则等制约。此外，对权力的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否守法进行审查。[31]登记机构的行为必须受到法律的严格规范或者说限制，私法自治原则对于登记机构而言显然是不适用的。不能如有些学者所言的，登记机构的登记许可构成意思表示，与登记申请共同构成法律行为。[32]相反，“作为国家机关的不动产登记机构，应当依据法律赋予的权限和规定的程序进行登记，能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定”；[33]如果登记申请符合规定，登记机构必须登记，而不能如民事主体自主参与民事关系般自由决定是否同意登记。[34]因此，虽然主要应当在本质上是行政程序法的不动产登记法中对不动产登记机构办理登记的程序以及相关的权限加以具体规范，但在作为基本法的《民法典》物权编中，也不妨就一些原则性的权力限制条款加以规定。尤其如下文要指出的，不动产登记行为是一种旨在实现而且能够发生民法上重要效果的行政行为，是不动产权利领域私法自治的重要支撑，这就更有必要在民法典物权编中结合其特殊性作出控权性的规范。

三、不动产登记行为的特殊性与登记申请制度的完善

（一）不动产登记行为的目的在于实现民法上的效果

正如持民事行为说和兼顾说的学者所正确指出的，不动产登记与其他行政行为相比，有其明显的特殊性，这主要体现在法律构建不动产登记制度，是为了实现民法上的目标即不动产物权变动的公示；而当事人申请不动产登记，也正是为了实现设权、对抗或者宣示等民法上的效果。[35]申言之，就各类不动产权利而言，其并不是一成不变的，由于各种法律事实的发生，各类不动产权利相应地设立、变更、转让和消灭。[36]从我国《物权法》来看，不动产权利变动原则上应当以登记作为要件，而在法律特别规定的情况下，登记是权利变动对抗善意第三人的条件（法律规定以登记作为对抗善意第三人的情形，如地役权），或者仅作权利变动宣示之用（非基于法律行为的物权变动，如《物权法》28至30条规定的情形）。这就意味着在不动产权利因某一法律事实的发生而变动的情况下，相关当事人应当向登记机构提出登记的申请，再由登记机构加以审核确认、判断该法律事实是否成立，再最终予以登记或拒绝登记。

故而，所谓不动产登记行为，究其本质为行政确认，即在不动产权利因为特定法律事实发生变动的情况下，由当事人就相关法律事实依法引发的权利变动后果提出主张，并就该法律事实的构成提出相关证据，由登记机构确认该法律事实成就并依法将相应的权利变动后果记载于登记簿的行为。[37]

这一行为的特点在于：首先，其原则上为被动的、依申请的行政行为。依申请登记或者说登记自愿为其基本原则。依申请登记的情况下，如下文所述，登记申请材料如何确定成为权力控制的焦点。登记申请材料的设定权限、具体材料的取舍，都要合乎法律规定，符合比例原则。其次，登记机构必须依据法律规定的标准，对当事人提交的材料加以审核，确认其是否符合法定的予以登记条件。这就涉及登记机构审查义务的程度以及审查能力不足的情况下、如何实现其审查义务的问题。这也是本文拟重点讨论的问题。第三，登记机构完成行政确认的法律效果，主要体现为民法上的效果，即登记机构按照申请人的申请将房屋所有权、他项权利或者其他应当记载的事项（如异议、预告等）记载于登记簿后，依法发生物权变动、对抗或者宣示的效力。这主要涉及《民法典》物权编如何进一步完善现行物权变动模式的问题，本文对此不做赘述。

（二）依申请原则的内涵及其确立

依申请原则是登记作为行政确认的自然推论。登记之所以能够发生物权变动的效力，并非是行政机关确权的结果，以基于法律行为的物权变动为例，登记之所以能够发生物权变动的效力，是因为存在当事人变动物权的合意。这就需要通过当事人的共同申请，将其变动物权的合意表达于登记机构，通过登记机构对这一合意的合法有效性加以确认之后，完成登记从而发生物权变动的效果。

按照学者的总结，依申请原则主要体现在以下几个方面：[38]首先，登记行为的启动原则上以当事人的申请（包括有关机关的嘱托）为前提，除非在法律特别授权的情况下，登记机构方可依职权启动登记程序。[39]这是依申请原则的核心。其次，登记机构的审查应当围绕当事人的申请来进行。既然登记是依据当事人的申请启动的，因此，登记机构审查的内容或者说登记机构要确认的法律事实及相应的物权变动的后果，也应当围绕当事人的申请来展开。[40] “登记申请书记载了需要登记的事项，划定了登记机构的活动范围。登记机构不得超越该范围进行登记，否则属于违法行为。”[41]第三，符合登记条件的，登记机构应当按照当事人的申请予以登记。例如，权利登记中，登记申请自然是当事人的不动产权利发生了何种具体的权利变动，当事人也要就引发该变动的法律事实（登记原因）加以举证；登记机构完成审核、确认当事人主张的法律事实成立时，应当按照当事人的申请进行登记簿的记载。换言之，最终记载于登记簿的内容也应当是当事人申请的内容。[42]第四，既然登记程序依据当事人的申请启动，在登记行为完成之前，申请人也完全可以按照自己的意思撤回登记申请。[43] “这不仅是依申请原则的重要体现，也是对尊重当事人意思自治原则的诠释。”[44]

依申请原则也是《物权法》确认的登记行为基本原则。一方面，《物权法》11条至第14条对登记的基本程序作了规定，当事人的申请被置于登记程序的第一步。这就意味着各种登记行为原则上依当事人申请才能启动，从而承认了依申请登记的原则。另一方面，《物权法》强调登记自愿。对于基于法律行为的物权变动，依据《物权法》9条和第15条确立的合同生效和物权变动的区分原则，登记原则上是物权变动的要件。这样，当事人就物权变动成立合同，其进行登记则发生物权变动的效果，即便不登记，在当事人之间仍然发生债的效力。非基于法律行为的物权变动中，登记与否并不影响物权的变动，只是权利人另行处分的前提。可见，法律没有强制当事人办理登记，是否登记完全委诸当事人私法自治。不登记只是权利保护略为薄弱或者权利行使有所不便；如意欲登记，则须由当事人自主提出申请，方可启动登记程序。[45]

（三）登记申请材料与权力制约

笔者认为，目前《物权法》的构造已经足以凸显依申请原则在不动产登记中的意义，未来《民法典》物权编中是否进一步明言，并没有那么紧要。问题的关键在于，如何在《民法典》物权编中对不动产登记申请材料加以明确限制，以使登记机构更为审慎行使行政确认的权利，更好地尊重当事人的私法自治。

1.登记申请材料的一般规定

既然登记原则上须申请方可启动，而登记机构的审查也要围绕登记申请材料进行。故而登记申请材料应当如何确定至关重要。

《物权法》11条是对登记申请材料原则性、衔接性的规定。[46]该条要求，当事人申请登记应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。但问题在于，一方面，“必要”一词试图体现权力控制的要求，只有对于证明申请登记事项确有必要的材料，方可纳入登记申请材料的范围。但另一方面，其所列举的权属证明，在《物权法》16条改采权利登记制、不动产权利归属和内容以登记簿为准的情况下，对权利人徒增负担；其列举的不动产界址、面积等材料，只是适用于初始登记这种极为个别的情况，换言之，本条明确列举的材料恰恰是“不必要”的。此外，依申请登记之下，作为确定当事人不动产权利变动意思及登记诉求根本载体的登记申请书，却被有意无意地忽略掉了。

2.登记申请材料的设定权

从《条例》尤其是《细则》对各类登记类型中各项申请材料的具体规定来看，登记申请材料除了登记申请书、身份证明、权属证书等权利来源证明文件之外，最根本的还是登记原因证明文件，即引发不动产权利变动的法律事实的证明材料，例如合同、继承、生效法律文书等。此外还包括法律、行政法规规定的前置程序的证明以及税费缴纳证明。例如，以家庭承包方式取得的土地承包经营权，采取转让方式流转办理转移登记的，依据《农村土地承包法》的规定，需要提供发包方同意的材料。再如，申请国有建设用地使用权首次登记的，依据《城市房地产管理法》的规定，需要提供土地出让价款缴纳凭证；申请建设用地使用权和房屋所有权转移登记的，按照行政法规的要求，需要提供土地增值税、契税缴纳凭证。

问题在于，实践中，各地登记机构存在着通过随意增加登记申请材料、将某些收费或者某些行政审批作为登记前置条件的情形。例如，有些地方要求未缴清物业费的房屋不得办理抵押、转让登记，这就将业主与物业公司之间的民事关系人为地纳入政府审查、干预的范畴；还有地方规定，名下有违法建筑的所有权人的合法房产不得办理抵押、转让登记，形成了合法财产与不法财产之间的“连坐”，严重违反了《物权法》保护物权的基本精神。甚至个别地方还出现了将已婚妇女结扎证明作为产权登记申请材料的荒唐规定。[47]为了克服登记机构借设定申请材料来非法设置行政许可、滥设前置性审批的痼疾，《暂行条例》第16条明确将登记申请材料限于“法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。”这就将申请材料的设定权限于法律、行政法规以及条例的实施细则。这种做法是十分必要的。[48]但问题在于，实施细则仅系规章，登记申请材料关涉登记机构对相关法律事实的认定，直接关系不动产权利的得丧变更，应当纳入基本民事制度的范畴，通过规章对此加以规定似乎不妥。[49]事实上，《细则》起草过程中，对于登记申请材料的规定也都是依据法律、行政法规进行的。

故而，笔者认为，在《民法典》物权编中，建议将《物权法》11条调整为“当事人申请登记，应当提交登记申请书，并根据不同登记事项提供法律、行政法规规定的必要证明材料”。

3.登记申请事项违法范围的限缩

《条例》第22条规定，违反法律、行政法规规定的登记申请，不动产登记机构应当不予登记。对于该规定，《条例》起草过程中即受到严厉批评。[50]其内涵如何确定也令人莫衷一是。[51]在相关条文的解读以及此后《实施细则》《操作规范》的起草中，学者力图对此加以具体化，[52]以努力限缩第22条的适用。之所以如此，就是因为该条规定过于抽象，有悖不动产登记的本质。

我国法律、行政法规中，涉及不动产的管理规范很多。从实证法角度上讲，对于违法行为，依法予以相应的行政处罚乃至追究刑事责任，当然有其正当性。但问题在于，登记在民法中具有重要意义，一旦登记机构作出不予登记的决定，往往就意味着不动产物权变动无法实现，当事人甚至是完全无辜的一方当事人无法实现其取得不动产权利的预期。故而，泛泛规定违反法律、行政法规规定的登记申请应当不予登记，显然有悖比例原则。[53]

以新建房屋所有权的首次登记（初始登记）为例，依据《物权法》30条，自合法建造房屋的事实行为成立，权利人就取得了房屋所有权。惟须注意的是，对“合法建造”这一事实的构成如何理解？从相关法律规定来看，笔者认为其主要是两个方面：一是对房屋占用的土地享有建设用地使用权，否则无法依据《物权法》142条取得房屋所有权；二是符合城乡规划，否则将可能依据《城乡规划法》64条被拆除或者没收。故而，违反这两项法律规定，确实不能予以登记。[54]但《房屋登记办法》22条规定，未取得施工许可申请登记的，登记机构也应当不予登记。其理由在于，“《建设工程施工许可证》是建筑施工单位符合各种施工条件，允许开工的批准文件，是建设单位进行施工的法律凭证，没有该证的建设项目均属违法建筑，不受法律保护。”[55]笔者认为，虽然《建筑法》7、8条要求建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证。但查其制度目的，无非在于维护工程质量与安全、保障施工进度；其法律责任也就是罚款而已。是否取得施工许可证与房屋所有权的取得并无相当因果联系，未取得施工许可证的，完全可以通过罚款等行政处罚解决，而不能以所谓“违法建筑”为由拒绝办理登记。《房屋登记办法》的做法显然超出了合理范围，妨害了权利人物权的取得。

有观点认为，“实践中，不动产登记是管理的最后关口”，“应当严把不动产登记关，严禁通过登记将违法使用的不动产合法化，违法违规使用的不动产只有待违法违规行为依法处理之后才能登记，否则不得登记。”[56]笔者认为，这种认识完全混淆了不动产登记行为与一般的行政管理行为，实际上将登记变成了行政管理的工具。正如有学者所言，长期以来，我国一直将不动产的登记视为行政机关所享有的行政管理职权，而不是将其作为一种物权公示方式以及信息披露方法，从而造成了登记行政机关的设置与职能合一的问题。相应地，有关制度设计着重于公法上的管理职能，而不是私法上的公示职能。[57]这种做法必然导致，一方面，管理机关过分依赖登记把关，违背积极有为的行政法要求，懒政怠政；另一方面，登记沦为管理部门解决难题的工具，甚至成为敛财乃至权利寻租的工具，权利公示方式的本质被完全淡化。

有鉴于此，笔者认为，可以考虑借鉴《民法总则》153条的经验，[58]在现《物权法》11条后增加一款：“登记机构不得以登记申请违反法律、行政法规规定为由拒绝登记，但该规定影响不动产权利取得的除外”。这主要是考虑到，法律行政法规的相关规范主要是管理性规范，不涉及权利取得的问题，故而原则上应当追究相应的行政责任而非拒绝登记。从而坚决杜绝主管部门以不动产登记或者说当事人的不动产权利相威胁，借机加重违反管理性规范的责任，变相扩张行政权力。

四、登记机构审查职责与替代审查机制的引入

作为一种行政确认，在当事人依法提交相关登记申请材料，启动登记程序之后，登记机构需要对申请材料尤其是证明相关法律事实成立的证据材料加以审核，确认是否有申请人主张的法律事实发生，从而依据法律的规定或者当事人变动物权的意思判断是否有申请人主张的物权变动或者说登记请求能否成立。这就涉及登记机构审查职责的问题。

（一）登记机构的审查职责

关于登记机构的审查职责究竟应当如何界定，是我国民法以及行政法上长盛不衰的话题。[59]即便就何为形式审查、何为实质审查，学者之间、实务上也都有很大分歧。通常认为，二者的区别在于登记机构的审查权限是否及于原因关系。[60]申言之，形式审查，简单地讲就是审查材料，也就是对于相关的各种申请材料的真实性、形式上的合法有效性、内容的完整性以及逻辑上的一致性加以审查，而不对材料的内容，即材料所反映的法律关系的真实性、合法性等加以审查。[61]而所谓的实质审查，则是超越了材料，进一步审查材料所反映的相关事实是否存在、相关的法律关系是否成立及有效。[62]通说认为，《物权法》实际上确立了登记机构形式审查为主、辅以必要的实质审查的原则。这种认识也是符合登记机构法定职权和自身审查能力的。[63]

（二）登记簿公信力及其对登记机构审查职责的要求

《物权法》16条明确规定：“不动产登记薄是物权归属和内容的根据”。这就规定了不动产登记簿的推定效力。[64]《物权法》106条虽然并没有如《德国民法典》第892、893条那样明确宣称登记簿具有公信力、区别规定不动产登记的公信力与动产善意取得，但是学者通常认为，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载，[65]司法实践也接受了这一认识。[66]因此，我国不动产登记簿具有公信力，依法完成登记即产生绝对效力，即便登记簿上所记载权利并不存在，或者权利的内容、权利的主体与真实的权利状况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权而以之为标的进行交易的善意第三人所进行的物权交易，具有与真实物权存在时相同的法律效果。[67]

登记簿的公信力就要求登记机构在登记过程中，应当对申请登记的事项进行实质审查，从而确保其满足法律规定的登记条件，[68]确保真实权利与登记簿上的记载尽可能保持协调一致。[69]如学者指出的，登记簿的公信力是建立在不动产登记簿真实与准确的基础之上的。如果登记簿经常与不动产的真实自然状况与权利状况不一致，那么登记簿就只是简单的具有记录特征的簿册。要确保登记簿的真实性与准确性，登记机构就应当对登记申请加以审查。[70]换言之，在登记过程中，登记机构不仅要对材料进行审查，还要审查材料反映的法律事实即材料的内容是否真实、合法、有效，尤其是要对导致权利变动的法律事实的真实性、合法性加以审查。

（三）替代审查机制的引入

综上所述，一方面，登记簿的公信力要求完成登记的权利应当尽可能与真实权利状况相一致，在登记过程中应当对相关申请事项进行实质审查；但另一方面，登记机构又囿于法定权限和自身能力的限制，对很多事项无法进行实质审查。这就需要引入替代审查机制，把登记机构没有权力或者没有能力进行审查的内容，通过合理的制度建构，交由相关主管部门或者具有相应资质的中介机构先行加以实质审查；而由登记机构对其审查的结果加以形式审查。这样，就有效弥合了登记簿公信力与登记机构形式审查职责之间的张力与矛盾，实现了不动产登记制度体系的内在和谐。“法国德国等国家，登记机构实质审查的职责常常被公证机构所替代。这些国家公证制度发达，公证人也享有对法律事实的真实性承担责任的职权和义务。因此，公证审查基本上都是实质审查。借助于公证审查，登记机构实质审查的负担大为降低。”[71]正如学者所指出的，“登记之前的公证环节起到了‘风险过滤’作用。有了这些前置保障机制，登记机关无需再深查细究原因行为的效力，只进行形式性审查，保证登记的迅速及时”，[72]因此，引进登记前公证就是一种比较稳妥的方式。[73]

申言之，其一，对于登记机构没有权力审查的内容，应当由相关主管部门加以前置性审查。例如，在新建房屋申请首次登记时，对于登记机构无权加以审查的内容，如房屋是否符合建筑规划，应当由规划部门加以审查；而登记机构仅对其审查的结果即符合规划的证明加以形式审查。其二，对于登记机构没有能力审查的内容，应当由具备相关审查能力的中介机构加以前置性审查。例如，对于新建房屋的面积等事项，应当由权籍调查机构审查并出具相关报告；对于登记机构没有能力审查的继承关系，可以由公证机构出具公证文书，对于依照继承或者遗赠对申请登记的不动产享有权利加以证明，再由登记机构对其审查结果加以形式审查。此外，基于登记簿的公信力，对于登记簿上记载的权利归属、内容、限制等情形，则应当直接对登记簿的记载进行形式审查，而无需审核实际的权利状态。[74]

尤其需要强调的是，虽然其目的在于实现民法上的效果，但登记行为本质上为行政行为，故而，民法上的法律事实需要替代为行政法上的申请材料，方可进入登记机构行政确认的视野。例如，在基于法律行为的不动产权利变动中，对于当事人的物权变动意思，需要通过双方签字的登记申请书来表达，而非登记机构直接对房屋买卖合同、抵押合同等法律行为加以审查从中发现当事人的物权变动意思。换言之，登记申请书替代了当事人之间变动物权的合意。

《物权法》并未规定强制公证的内容。这主要是从交易效率和节约交易成本的角度考虑，不愿因强制公证而增加群众负担。[75]《暂行条例》起草中，顾虑到《物权法》没有明确肯认，也未规定强制公证。但从前述分析可见，不动产登记过程中的个别事项要求强制公证或者进行替代审查，仍然有其必要。[76]故而，建议将现《物权法》12条第2款调整为：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，或者提交法律、行政法规规定的公证材料、有关部门出具的材料；必要时可以实地查看。”从而为未来的不动产登记法律或者行政法规引入替代审查机制，提供基本法上的依据。

五、其他有待完善之处

（一）关于更正登记的完善

更正登记，是指有证据证明不动产登记簿上记载的事项错误时，登记机构依权利人或者利害关系人的申请或者依职权对该错误事项加以更正而进行的登记。这一登记旨在保护真正的权利人利益，避免因登记簿的记载错误造成真正权利人的损害。[77]权利人享有的更正登记请求权，就其民法上的性质而言，本质上属于物权请求权在登记上的体现；[78]就行政法而言，则是对作为行政主体的登记机构所进行的登记行为发生错误后的一种纠错机制。

1.厘清权利人的书面同意与证明登记确有错误的材料的关系

《物权法》19条规定，“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”在表述中，其使用的是“或者”，这就是说，权利人的书面同意与证明登记确有错误的材料具备其一，就应当办理更正登记。换言之，在申请更正登记时，申请人只要提交权利人的书面同意与证明登记确有错误的材料之一，就能够成立更正登记。这是因为，权利归属是当事人之间的事宜，国家不宜对此作出干预。如果登记权利人都认可了更正要求，登记机构没有权力对此加以阻挠。[79]但我们认为，《物权法》的这一规定仅考虑到了私法自治的要求，却忽略了不动产交易中涉及大量税费的问题。尤其是不动产对于社会稳定具有重要意义，国家基于税收或者其他公共利益考量，不可避免要对不动产交易加以干预。如果完全委诸私法自治，可能导致不动产权利人和利害关系人利用书面同意的规则规避相应的管制措施和税收。例如，某甲欲将其房屋卖给某乙，但是为了逃避契税、营业税，二人约定由某乙对该房屋提出更正登记的申请，而某甲则出具书面同意。在此情况下，如果登记机构为其办理更正登记，则显然帮助申请人逃避了相关税收。[80]故而，即便登记簿记载的权利人出具了书面同意，申请人也仍然需要提交证明登记错误的材料。民法典物权编中宜对此调整为“有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。权利人提交书面同意的，可以适当减轻登记错误的证明责任。”

2.规定依职权更正登记

《物权法》仅对依申请更正登记进行了规定，而未提及依职权更正登记。但实践中，依职权更正登记为我国此前的行政规章、地方性法规所广泛承认。由于更正登记直接涉及不动产登记簿的记载、涉及不动产权利的归属和内容，属于基本民事制度，其能否依职权进行、何种条件下可以依职权进行，需要法律加以规定。

笔者认为，一方面，民法典物权编应当规定依职权更正登记。主要理由在于，第一，登记结果涉及社会公共利益。例如不动产征收补偿仍然要以登记簿的记载作为补偿的依据；登记行为还牵涉到了不动产税收的征收甚至国家对房地产市场的宏观调控等问题。故而，登记错误，不仅可能影响登记簿记载的权利人的个人利益，也在一定程度上影响到公共利益。因此，应当为登记机构主动进行更正登记预留一定空间。第二，登记行为为行政行为。行政机关明知自己的行为有错误不去主动纠正，人民群众难以理解和接受；也与我党长期以来倡导的“为人民服务”“实事求是”等工作作风不符。第三，对于一些登记错误的情形，登记机构有能力做出准确的判断，而且也不涉及他人的利益，从而在技术上有主动进行更正登记的可能。例如，登记机构完全可以通过核查登记档案，确认登记过程中存在笔误，如果该房屋上并不存在其他登记或者这些笔误仅限于房屋自然状况，则更正该笔误并不影响权利人及利害关系人的利益，因此登记机构在此情况下完全有可能进行更正登记。再如，在法院或者仲裁机构对当事人的实体关系做出生效判决之后，权属关系已经确定，登记机构也完全可以依据这些法律文书进行更正。[81]

另一方面，对于依职权更正登记的情形必须进行严格限制。因为依申请原则为不动产登记的基本原则，当事人的意思是登记行为发起的主要原因。究竟在何种情况下能够依职权更正登记，一方面涉及对登记机构审查权限和审查能力的判断。只有登记机构有能力也有相应权限对相关事实加以确认的情况下，才能允许登记机构依职权更正登记。另一方面也涉及各方当事人的利益平衡。如果相关的登记错误已经涉及登记簿记载的权利人与利害关系人之间的实体民事法律关系，而登记机构轻率介入依职权进行更正登记，可能会不正当地介入市场关系、损害利害关系人的利益。故而，笔者认为，可以在现《物权法》19条第1款后增加一句“不动产登记机构发现登记簿的记载错误，不涉及不动产权利归属和内容的，应当依据不动产登记资料或者有效的法律文件予以更正”。

（二）关于异议登记的完善

异议登记就是在登记的权利关系和真实的权利关系出现不一致但又无法立即更正时，通过将真正权利人的异议予以即时登记，从而阻止和击破登记记载的公信力，以保护真正的权利人的利益的登记类型。[82]其目的在于击破登记簿的公信力，是一种对真正权利人利益的临时性保护措施。[83]

1.删去异议登记前置条件

《物权法》19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”可见，其将“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正”作为异议登记的前置条件。

我们认为，应当删去这一前置条件。因为一方面，这一条件不符合异议登记制度的立法目的。异议登记的目的在于对真正权利人提供临时性保护，避免登记簿记载的权利人通过处分登记或者预告登记，使第三人善意取得不动产权利。如果要求以权利人不同意更正为前提，这就要求异议登记申请人必须先与登记簿记载的权利人磋商后方可申请异议登记。这无异于与虎谋皮，而且实际上意味着异议登记的申请人要先通知登记簿记载的权利人自己要对其采取法律行动，显然有悖常理。另一方面，这一要求在实践中很难操作。如果登记簿记载的权利人同意更正，其可以出具书面同意以资证明；但是其不同意的话，申请人恐怕很难要求其出具书面意见表明自己不同意更正，登记机构也无法强制其提供。因此，我们很难想象异议登记的申请人如何提供证明权利人不同意更正的证据。[84]

2.扩张异议登记失效期间的阻滞事由

《物权法》19条对异议登记的期限进行了严格限制，“申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效”。《物权法》规定该法定期限的目的在于督促申请人及时获得权利状态的最终确认。鉴于《物权法》32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”可见，仲裁也是一种终局性的确定物权归属和内容、从而解决不动产物权纠纷的方式。因此，虽然《物权法》仅规定了申请人起诉，但如果异议登记的申请人与登记簿记载的权利人之间能够达成仲裁协议，在法定期间内申请人申请仲裁的话，异议登记也应当继续存在。此外，依据《土地管理法》16条，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，人民政府的处理决定是土地所有权和使用权争议的确权方式，故而，如果异议登记的申请人在法定期间内依法申请不动产权属争议的仲裁或者申请人民政府就土地权属争议处理的，也发生与起诉同样的效果。有鉴于此，建议在民法典物权编中将《物权法》相关文字调整为“申请人在异议登记之日起十五日内不起诉、申请仲裁或者依法申请政府调处的，异议登记失效”。

3.明确异议登记的效力

《物权法》并未对异议登记的效力进行明确规定。不动产登记实践中，对完成异议登记之后，如果登记簿记载的权利人再行申请处分登记，登记机构应当如何处理，存在不同认识。

暂缓登记说认为，在异议登记之后，登记权利人如果处分其财产，则构成无权处分。因此，登记机构有权拒绝办理处分登记。[85]《房屋登记办法》《土地登记办法》采此说。允许登记说认为，存在异议登记的情况下，并不妨碍权利人的处分权，登记机构也无权暂缓或者拒绝其登记请求。[86]《实施细则》第84条采纳了这一见解。考虑到异议登记的效力采何种认识，直接涉及不动产权利的处分限制，故而有必要在民法典物权编对此加以明确。建议在现《物权法》19条第2款后再增加一款，明确“异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，应当予以办理”。

[责任编辑：程啸]

【注释】 [1] 概言之：确立了不动产物权变动与合同效力间的区分原则，原则上不动产物权变动非经登记不发生效力；规定了不动产登记机构以及不动产统一登记的目标；确立了基本的登记申请材料以及登记机构的审查职责；规定了不动产登记簿的权利推定效力以及与权属证书冲突的解决规则；规定了预告登记、更正登记、异议登记等新的登记类型；确立了登记机关对登记错误的无过错赔偿责任。同时，《物权法》采物权法定原则，对各种不动产物权的类型、内容都进行了全面的规定，从而明确了各类不动产物权的登记能力；《物权法》规定的各类物权归属确定的规则，也为权利归属和内容的确定与登记奠定了基础。

[2] 参见张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》。

[3] 参见李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》。

[4] 参见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第41页。有学者区分物权法上的不动产登记和不动产登记法上的不动产登记，认为前者是指不动产登记与否的事实状态，其关注点是不动产物权是否已经登记这一事实，该事实是人民法院等裁判物权案件的根据；后者是登记机关实施登记的流程、过程，也就是登记机关怎样进行登记的工作程序或者说登记程序（参见孙宪忠：“不动产登记基本范畴解析”，《法学家》2014年第6期，第12页）。确实学界存在此种混淆，但从《物权法》第二章第一节的规定来看，其所言的“不动产登记”显然是指不动产登记机构进行的登记行为，不能也不应是“不动产登记与否的事实状态”。

[5] 严格地讲，公法上行为并不仅限于行政行为，登记机构也未必限于行政机关；但在我国登记机构为行政机关且民法典编纂不会对此加以改变的情况下，以法院作为登记机构几无可能。故而本文语境下，公法上行为与行政行为基本上是等同的。

[6] 参见尹飞、程啸：“房屋登记的概念与基本原则——《房屋登记办法》研讨之一”，《中国房地产》2008年第4期，第11页。

[7] 该条规定：“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。”

[8] 王达、于静：“《物权法》中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题（上）”，《中国房地产》2007年第7期，第8页。

[9] 参见杨寅、罗文廷：“我国城市不动产登记制度的行政法分析”，《法学评论》2008年第1期，第65页。

[10] 最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（法发?2004?11号）。

[11] “现行法律、法规规定的行政许可包括审批、审核、批准、认可、同意、登记等不同形式，涉及不同部门、不同行政管理事项。”杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》。另见张春生、李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社2003年版，第7页。

[12] 参见前注[6]，尹飞、程啸文，第11页。也有学者认为，此种确权性行政确认也属于广义的行政许可（参见前注[9]，杨寅、罗文廷文，第66页）。

[13] 《房屋登记办法》第2条规定：“本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。”《不动产登记暂行条例》第2条规定：“本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”

[14] 参见陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第285页。

[15] 参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第93页；李明发：“论不动产登记错误的法律救济——以房产登记为重心”，《法律科学》2005年第6期，第66页。

[16] 参见尹田：“论物权的公示和公信原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（26），香港金桥文化出版社2002年版，第275页。

[17] 参见龙卫球：“不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究——兼评《物权法司法解释（一）》第1条”，《法律科学》2017年第1期，第90页。

[18] 参见前注[4]，程啸书，第41页。

[19] 参见王亦白：“论不动产登记的私法和公法双重属性”，《行政法学研究》2018年第1期，第89页。

[20] 参见〔德〕迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11、12页。

[21] 〔德〕卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第1页。

[22] 参见前注[4]，程啸书，第41页。

[23] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第93页。

[24] 参见前注[9]，杨寅、罗文廷文，第65页。

[25] 前注[17]，龙卫球文，第90页。

[26] 《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第1款明确规定：“不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。”

[27] 参见物权登记案件法律适用问题调研课题组：《物权登记与司法审查及新司法解释解读》，人民出版社2011年版，第8页。

[28] 常鹏翱：“不动产登记法的立法定位与展望”，《法学》2010年第3期，第105页。

[29] 参见尹飞：“明晰法律责任规范登记行为”，《中国不动产》2015年第5期，第35页。

[30] 其著例为最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释?2010?15号），其第1条规定：“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”这就明确将登记行为作为行政行为对待，并以行政诉讼为其基本救济方式。第8条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”。这主要是考虑到对基础行为的异议是民事争议，如果当事人仅以基础行为的异议为由起诉登记行为，实际上无法获得有效救济，行政诉讼变成了程序空转，最终还得通过民事诉讼来解决（参见前注[27]，物权登记案件法律适用问题调研课题组书，第44页）。《物权法解释》（一）第1条基本沿袭了这一态度，只是允许在行政诉讼中对相关民事争议一并解决。相关分析，参见前注[17]，龙卫球文，第91～99页。

[31] 参见前注[20]，〔德〕迪特尔•梅迪库斯书，第7、9页。

[32] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第133页。

[33] 前注[4]，程啸书，第41页。

[34] 参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第199页。

[35] 关于设权登记、对抗登记和宣示登记，参见程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》（第二版），法律出版社2017年版，第35～37页。

[36] 不动产权利的设立、变更、转让和消灭，统称不动产权利变动；从不动产物权人的角度出发，不动产物权的变动就是指不动产物权的取得、变更、转让和丧失。

[37] 参见尹飞：“细化《条例》践行依法行政”，《中国不动产》2016年第6期，第23页。

[38] 关于依申请登记的详细论述，参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第44页以下。

[39] 国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编：《不动产登记暂行条例释义》，中国法制出版社2015年版，第117页。《不动产登记暂行条例实施细则》第2条规定：“不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。”

[40] 《不动产登记暂行条例》第18条规定：“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：（一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；（二）有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；（三）登记申请是否违反法律、行政法规规定。”《不动产登记暂行条例实施细则》第15条规定：“不动产登记机构受理不动产登记申请后，还应当对下列内容进行查验：（一）申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体是否一致；（二）权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致；（三）不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备，权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确；（四）法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全。”可见，登记机构的审核或者说查验，是围绕当事人的申请而展开的。

[41] 前注[39]，国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编书，第138页。

[42] 住建部《房屋登记办法》第20条明确强调，“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿”。《不动产登记暂行条例》第15条第2款也表达了这个意思。

[43] 《不动产登记暂行条例》第15条第2款规定：“不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请”。《不动产登记暂行条例实施细则》第13条进一步强调，该撤回须由“全体申请人提出”。

[44] 前注[39]，国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编书，第133页。

[45] 有学者将此种做法解释为“软性强制”或“自愿强制”。参见前注[4]，孙宪忠文，第12页。

[46] 参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第18页。

[47] 参见前注[37]，尹飞文，第24页。

[48] 在2014年7月7日《条例》（征求意见稿）中，该项还表述为“法律、法规规定的其他材料”。显然这一调整是有意的，目的就在于控制申请材料的设定。

[49] 依据《立法法》第8条，民事基本制度只能通过法律来规定。基于《物权法》对不动产统一登记可以由行政法规制定的授权，登记申请材料由行政法规规定，也是可以理解的。

[50] 2014年7月7日国土资源部召开的专家论证会上，包括程啸教授以及笔者在内的多位专家即认为该规定过于抽象，且与该条第四项“法律、行政法规规定不予登记的其他情形”重复，建议删掉。

[51] 就其具体所指的情形，有观点认为，“可细化为：（1）不能提供合法、有效的权属来源证明材料或者申请登记的不动产权利与权属来源证明材料不一致的；（2）申请登记的事项与不动产登记簿记载冲突的；（3）未提交依法缴纳不动产价款、税费等凭证或者减免证明的；（4）申请处分的不动产被依法查封期间，权利人因处分不动产申请登记的。”前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第44页以下。

[52] 《实施细则》（草案）第26条曾详细列举了不予登记的情形，后该条被删除。此后，《操作规范》起草中几经争取，在第4.8.2条又对此作出了具体列举。

[53] 比例原则已成为当代法治国家评价公权力行为正当与否最重要的准则，我国也不例外。参见刘权：“目的正当性与比例原则的重构”，《中国法学》2014年第4期，第133页。

[54] 参见《实施细则》第34条。

[55] 住房与城乡建设部政策法规司、住宅与房地产业司、村镇建设办公室编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第89页。

[56] 前注[39]，国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心编书，第177～178页。

[57] 参见刘璐：“统一不动产登记制之下的土地登记规则——以《土地管理法修订案送审稿》第三章为分析对象”，《政治与法律》2012年第5期，第14页。

[58] 参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第365页。

[59] 详细的介绍与分析，参见前注[4]，程啸书，第290页以下；前注[9]，杨寅、罗文廷文，第65页。

[60] 参见江必新、梁凤云：“物权法中的若干行政法问题”，《中国法学》2007年第3期，第138页。

[61] 参见尹飞、程啸：“房屋登记的概念和基本原则——《房屋登记办法》研讨之一”，《中国房地产》2008年第4期，第11页。

[62] 参见尹飞、李倩：“论登记机构的审查职责——《房屋登记办法》研讨之二”，《中国房地产》2008年第5期；前注[4]，孙宪忠文，第12页。

[63] 参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第316页；尹飞、李倩：“论登记机构的审查职责”，《中国房地产》2008年第5期，第6页。司法实践中，从《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条的规定来看，其也认为登记机构原则上应当承担形式审查的职责，因为如果登记机构承担实质审查职责，则即应采无过错责任而非该条规定的过错推定责任。

[64] 参见程啸：“不动产登记簿之推定力”，《法学研究》2010年第3期，第106页。

[65] 参见王利明：“不动产善意取得的构成要件研究”，《政治与法律》2008年第10期，第2页；程啸：“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，《法商研究》2010年第5期，第74页。

[66] 参见《物权法解释（一）》第16条。

[67] 参见程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，《中外法学》2010年第4期，第524页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年版，第96页。

[68] Vgl.Holzer/Kramer, Grundbuchrecht,2 Aufl., Beck,2004, S.27.

[69] 参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第276页。

[70] 参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第167页。同说参见马栩生：《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第94页。

[71] 前注[4]，孙宪忠文，第12页。当然，我国采替代审查并非为了减轻登记机构审查负担，而是我国登记机构原则上不具有实质审查的职权，也不具备实质审查的能力。

[72] 汤维建、陈巍：“物权登记与法定公证制度”，《法学论坛》2007年第1期，第23页。

[73] 参见前注[60]，江必新、梁凤云文，第138页。

[74] 参见前注[61]，尹飞、程啸文，第11页。

[75] 参见全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》，2005年10月23日。

[76] 详细的讨论，参见李倩：“论不动产登记中的强制公证”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第3期，第53页。

[77] 参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第32页。

[78] 关于更正登记请求权性质的讨论，参见尹飞、费婧：“论更正登记的概念构成——《房屋登记办法》研讨之九”，《中国房地产》2009年第1期，第23页。

[79] 参见前注[63]，王利明书，第343页。

[80] 实践中对于不动产交易在转移登记环节存在诸多限制。例如对于划拨土地上的房屋的转让，需要所在县市政府批准；一些地方对于房地产有限购措施；对于具有保障性质的住宅，需要实际占有达到一定时间方可上市交易。

[81] 参见前注[35]，程啸、尹飞、常鹏翱书，第463页。

[82] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。

[83] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第59页。

[84] 实践中对此采取了规避的做法。《房屋登记办法》第18条规定：房屋登记机构应当就“房屋登记簿记载的权利人是否同意更正”询问申请人。这实际上采用了审查替代原则，以询问来代替对“不动产登记簿记载的权利人不同意更正”这一前置条件的审查。

[85] 参见前注[63]，王利明书，第352页。

[86] 参见尹飞、李倩：“异议登记的本质与效力——《房屋登记办法》研讨之七”，《中国房地产》2008年第10期，第6页。　

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2