作者：潘军锋

【全文】

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该条维护了招标投标法的权威，规定了建设工程领域较为常见的黑白合同的处理原则，为司法实践明确了尺度，取得了较好的效果。随着建设工程实践的不断发展，实践中对于如何判断实质性内容不一致存在争议，在自主招标、自主备案、明标暗定情形下黑白合同的效力如何认定也成为审判中较为困难的问题。如何妥适地平衡当事人的合同变更权与国家、社会、他人的利益，成为建设工程合同领域迫切需要解决的难题。

一、黑白合同的效力认定

黑白合同，也称阴阳合同，即发包方与承包方就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同，前者称为白合同，后者称为黑合同。目前立法中并无黑白合同或阴阳合同这一术语，但在建筑市场上却普遍存在，其形成原因是多方面的。一是目前建筑市场竞争激烈，建设方处于优势地位，不少建设方利用自身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存竞争而签订补充协议，接受不平等的条件。二是发包方和承包方为了共同利益串通，规避招投标及行政监管的原因。如建设方和施工方在相关条款协商好后，为了少交相关规费而进行虚假招投标，并压低合同总价。三是发包方为了后期抬高商品房销售价而在备案合同中抬高价格。黑白合同在实践中的问题主要包括以下方面：

(一)强制招投标的项目情形

所谓强制招标工程，是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”对于强制招投标的工程未经过招投标程序签订的施工合同，根据合同法第五十二条的规定，该合同因违反法律的强制性规定而无效。对于强制招投标的工程经过招投标程序签订了建设工程施工合同并经备案，在备案合同之外另行签订了一份施工合同，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，此时符合《建设工程司法解释》第21条的规定，招标备案的合同有效并作为工程价款的结算依据。

实践中争论较大的是强制招投标的范围如何确定，特别是商品房是否属于强制招投标的项目，各地法院对此认识并不统一。招标投标法第三条授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定必须招投标的具体范围和规模标准。国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准》(2000年3号令)第三条规定，商品住宅包括经济适用住房属于招标投标法第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。商品房未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？对此存在两种观点。第一种观点认为，地方政府对商品房招投标予以放宽的，未经招投标不影响建设工程施工合同的效力。例如江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2004年第48号文)第四条仅规定经济适用房、职工集资房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，不包括商品房。第二种观点认为，3号令第十条规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须招标的范围。因此，地方政府无权限缩3号令规定的强制招投标的范围。根据3号令的规定，商品房属于必须强制招投标的项目，未经招投标的，签订的建设工程施工合同无效。

笔者认为，对于招投标改革试点地区，地方政府对商品房招投标予以放宽的，应认可未经招投标签订的建设工程施工合同的效力。理由是：首先，符合建筑业招投标制度改革的发展要求。2014年5月住建部下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》，将吉林、广东、江苏、安徽作为建筑市场监管综合试点地区，改革招投标监管方式。2014年7月住建部下发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》提出，要调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。因此，对于试点地区，可以放宽对非国有资金投资项目的招投标限制。其次，放宽对商品房的招投标限制符合当事人各方主体利益。商品房系业主购买用于私人居住，并不涉及社会公共利益。有的开发商为保证建筑质量有固定合作的承包商承建工程，如果强制要求招投标反而不利于开发商与承包人信任关系的缔结，不利于商品房品质品牌的塑造。再次，从监管部门实际情况看，试点地区大多已经放开对商品房的强制招投标，因此在司法上没有必要再作否定性评价。控制商品房的强制招投标，与商品房最终质量没有必然联系。

(二)非强制招投标的项目但经过招投标程序的情形实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，以何份合同作为结算工程价款的依据？对此问题实务中存在两种意见。一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另一种意见认为，虽然工程项目不属于强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受招标投标法的约束，同样也存在黑白合同问题，应根据备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

笔者同意第二种观点，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。

(三)非强制招救标项目当事人自主备案的情形

实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，依据何份合同结算工程款？笔者认为，未备案的合同不应认定为黑合同，因为备案与否并非合同生效的条件。当事人签订的合同尽管与备案合同在实质性内容上有不同，但并非不能作为结算的依据，此时两份合同均有效，以实际履行的合同作为结算依据。

(四)基于黑合同结算的效力

存在黑白合同的情况下，当事人基于黑合同达成结算单的，如何认定其效力？实践中存在两种观点。第一种观点认为，存在黑白合同的情况下，当事人基于黑合同达成结算单的，系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等撤销事由的，应认定该结算单有效。[1]第二种观点认为，存在黑白合同的情况下，当事人基于黑合同达成结算单的，违反了招标投标法的规定，不应认可其效力。笔者同意第一种观点。结算协议具有独立性，系双方当事人对工程款债权债务的清理，可以认可其效力。

(五)未按中标通知书订立施工合同的问题

建设单位和施工单位签订施工合同后，承、发包双方当事人就同一工程部分履行了招投标手续，但未按中标通知书记载的内容签订施工合同，此时如何认定招标之前签订的施工合同的效力？这涉及中标通知书的效力问题，招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。实践中，招标人向中标人发出中标通知书后，一方未履行订立书面合同义务的，建设工程施工合同是否成立？对此形成两种观点。第一种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人可以请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失。第二种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，双方成立建设工程施工合同预约，对方当事人有权请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

笔者同意第二种观点，因为从招标投标法第四十六条的规定看，双方仍然需要签订建设工程施工合同以确定各自的权利义务关系，故中标通知书发出后，双方仅仅发生预约的效果，并非成立建设工程施工合同本约。而且从建设工程施工合同实践看，双方结算工程款的依据均为建设工程施工合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。因此，在非必须招标的工程建设项目，其后的中标通知书不影响签约在先的施工合同效力，应根据签约在先的施工合同本身内容，独立考核其效力。此外，承、发包双方当事人就同一工程部分履行了招投标手续，但未按中标通知书记载的内容签订施工合同，事后又签订了一份施工合同的，该施工合同的效力如何认定？同理，在非必须招投标的项目，未按中标通知书订立施工合同的，在后签订的施工合同仍为有效，招标人和中标人应就未按中标通知书签约承担预约合同的责任。

二、串标情形中黑白合同的效力认定

由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果。具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等作出承诺；有的已选定施工者，签署了包括工程取费、付款条件、垫资等内容的意向书或施工合同；甚至有的在实行招投标之前施工者就已进场施工。[2]当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了“一黑一白”。此时以何份合同作为结算工程价款的依据？

对此存在两种观点。第一种观点认为，根据《建设工程司法解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。第二种观点认为，招标投标法第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。因此，当事人串标、明标暗定违反前述规定，应当认定合同无效。[3]事先签订的合同因事后招投标程序已经改变，故亦认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。以下试举一案例加以说明。

2009年9月，华强公司对其开发建设的金宸国际花园一期工程I、II标段进行招标，南通四建中标。华强公司于同年9月16日向南通四建发出中标通知书，9月28日，双方签订了建设工程施工合同，合同价款为1.5亿元，还约定了工期、质量保证金、进度款支付、结算方式、违约责任等内容。华强公司又于同年10月19日进行第二次招标，仍由南通四建中标。华强公司与招标代理机构于同年10月28日共同向南通四建发出中标通知书，内容为：“华强公司的江阴金宸国际花园(一期)工程的评标工作已结束，确定你单位为中标人，我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程之招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于2009年11月8日前至华强公司与我方洽谈合同。中标价为15678.32万元，中标工期为400天……。”此后双方未再签订书面合同。华强公司发出第一次中标通知书后，南通四建就进行施工准备，进场搭建施工设备，组织机械设备、周转材料进场。华强公司及监理公司于2009年11月25日发出开工令，南通四建即进行施工。同年12月22日，监理公司向南通四建发出工程暂停令，双方产生纠纷。华强公司起诉要求解除合同，要求四建公司承担违约金1500万元及赔偿合同解除导致的损失。

一审法院认为，2009年9月28日签订的建设工程施工合同违反招投标法的规定，不符合招投标程序，该合同应为无效，不能作为双方履行的依据。二审法院认为，第一次招投标程序不符合法律规定，据此签订的施工合同无效。双方按照招投标程序进行了第二次招投标，程序合法，虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立。再审法院认为，涉案建设工程施工合同是华强公司自主招标后，双方协商一致签订，虽然之后又进行了第二次招标，但并没有重新签订合同。双方在未重新签订合同的情况下即进入履行阶段，显然履行的是第一次招标之后所签合同，应当认定涉案建设工程施工合同是双方真实的意思表示。[4]

对于串标情形中黑白合同的效力认定以及工程价款如何结算，笔者认为，对此需要区分情况。第一，对于强制招投标的项目，当事人事先签订的协议因未经招投标而无效，当事人招投标签订的备案合同因违反招标投标法强制性规定而无效，此时应当根据当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。无法确定实际履行的是哪份合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。第二，对于非强制招投标的项目，根据2017年10月1日施行的民法总则第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故当事人招投标签订的备案合同无效，但当事人事先签订的协议并不违反法律规定的强制性规定，该协议有效，此时应当根据双方当事人实际履行的协议即事先签订的协议作为结算工程价款的依据。

三、实质性内容不一致的判断标准

《建设工程司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。实践中的难点在于如何认定实质性内容不一致？其判断标准为何？目前在司法实践中，对于背离合同实质性内容的程度，属于法官自由裁量的范畴。[5]施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程项目性质属于行政强制管理的范畴，改变项目性质应认定为实质性变更。此外，建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程量、工程质量和工程期限。工程质量是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。其他条款的变化对工程款结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，不属于实质性内容的变更，应不影响合同的效力。比如对于损失赔偿等约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《建设工程司法解释》第21条所规定的黑合同。[6]如果备案和未备案的两份施工合同在工程量范围、建设工期、施工质量、工程价款等方面发生重大变化的，属于实质性变更。对于中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，系实质性地变更工程价款，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。但在建设工程中，价款的变化往往由于工程量增加或减少、工程期限延长或缩短、工程质量要求提高或降低而变化。是否涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更？对此不能一概而论，判断实质性内容的不同，可按以下两个标准。

1.实质性内容的变化对工程质量的影响力。如果招投标并签订合同时要求工程质量是合格，而订立合同后要求工程达到优良，必然相应提高工程价款，此时变更合同符合权利义务相一致原则，可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，但另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于实质性变更，该变更无效。

2.合同价款变化占备案合同的比例。招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有细微改变，工程价款应不致大起大落。如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有恶意串通损害其他投标人的嫌疑，进而可以认定为有实质性内容不同的黑合同范畴。工程量、工程期限、工程价款变化大小的判断，可以合同履行中的变化是否超过备案合同的1/5为依据，1/5以内属于正常范围，超过1/5且未备案的，认定为黑合同。

在实质性内容不一致的判断上，应当注意处理好黑白合同的认定和当事人变更合同的权利义务关系。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，属于正常的合同变更，不应认定为变更中标合同的实质性内容。实践中有争论的是，建设工程开工后，因主要建筑材料价格异常变动的原因，双方另行签订的协议，是否认定为变更中标合同的实质性内容？对此存在不同观点。第一种观点认为，主要建筑材料价格变动属于因客观原因导致的变动，应认定为正常的合同变更。第二种观点认为，主要建筑材料价格变动属于商业风险，当事人在订立合同时应当有所预料，故应认定为实质性变更。笔者认为，如果主要建筑材料变动达到情势变更的程度，双方另行签订协议属于合同中正常的变更，不应认定为黑白合同情形。

结语

黑白合同的司法适用规则解决了一般建设工程施工合同领域的问题，但随着政府与私人资本合作(PPP)、“一带一路”建设、电子招标的不断发展，黑白合同适用中仍然面临许多新的问题。具体表现为：一是PPP项目中的黑白合同问题。PPP项目大多为事先选定投标人，在工程建设中多为“两标并一标”，对此可能面临被认定为串标而导致合同无效的风险。二是“一带一路”中国际标的黑白合同问题。我国司法实践中对于强制性和非强制性的招投标作了区分，但“一带一路”国家中并非完全采此标准，对黑白合同的适用需要根据不同的法域进行判断。三是电子招投标中的黑白合同问题。随着电子招投标的不断推进，电子标书与书面标书不一致如何处理尚不明确。这些问题都需要我们进一步研究。黑白合同系建筑市场不规范现象，应当从改革招投标程序、严格招投标执法、完善建筑市场诚信体系建设等方面入手，合理确定强制招投标的范围，理顺政府与市场的关系，逐步消除建筑市场“一黑一白”的乱象发生。

【注释】 [1]参见江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00316号民事判决书。

[2]参见江苏省高级人民法院(2012)苏民终字第0220号民事判决书。

[3]王毓莹：“违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效——江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第61辑，人民法院出版社2015年版，第231页。

[4]参见江苏省高级人民法院(2015)苏民再终字第00004号民事判决书。

[5]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第57辑，人民法院出版社2014年版，第157页。

[6]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第169页。

【期刊名称】《人民司法》【期刊年份】 2017年 【期号】 25