作者：温毅斌

【学科分类】侵权法

【摘要】司法实务界对合同法122条有一个错误的理解：原告选择追究被告的违约责任或侵权责任的诉讼权利就是原告在起诉时有向法院选择合同纠纷案由或侵权纠纷案由的义务和责任。而学术界对合同法122条的理解却没有与司法实务很好地结合起来。而且长期以来，实务界和理论界对侵权责任和违约责任之间的关系没有进行很好的梳理。为此，笔者从实际案例分析入手，试图全面分析和阐述违约责任和侵权责任及其竞合的法律本质及其法律适用。

【关键词】消费者；经营者；约定；法定；责任

案情：A单位开设了一个游乐园，园内设有各种游乐项目，承包给个人经营。旅游消费者在游乐园入口处购买入园券进入游乐园后，再按照自己的喜好另外向承包者购票参加具体的游乐项目。园内有一个水库，其管理和使用权属于B单位。A与B遂联合在水库上开设了一个水上游艇项目，并发包给C某承包经营，向C收取管理费和承包费。而游乐园没有法人营业执照，A、B属于事业单位，有事业单位法人资格，A单位的经营范围中包括旅游，但没有领取游乐园和水上游艇等游乐项目的工商营业执照。某甲到游乐园游玩，其向游乐园购票处购买入园券进入游乐园后，又购买了游艇券登上了游艇。由于甲坐在甲板上而没有坐在船舱里而落入水中淹死。根据事发后当地派出所的调查，有多人（但其中除一人外都是与甲同船的甲的亲友）证实当时游艇上没有救生员和救生设备。甲的父母以人身损害赔偿纠纷为由将A、B、C诉至一审法院。庭审中，法官询问原告方：选择侵权纠纷还是旅游服务合同纠纷作为案由提起诉讼？原告回答：侵权，要求适用消费者权益保护法。A、B、C提出其在水库岸边设立了警示牌，警告游客不能坐在甲板上；原告称警示牌是案发后来才设立的。

一审法院认为，既然原告选择了侵权纠纷之诉，本案适用民法通则，不适用消费者权益保护法。又因为本案不属于民法通则规定的特殊侵权的情形，所以，本案应按照一般侵权纠纷案件审理，由原告负举证责任，而且，被告不应该承担无过错责任。原告提出被告的游艇上没有救生员和救生设施的证据不足，原告主张警示牌是案发后来才设立的也没有证据证实，原告不能提供证据证实被告存在过错；即使A、B、C的快艇没有救生员和救生设备，违反了游艇的国家安全标准，其提供的游艇服务存在瑕疵或缺陷，但这些不是导致甲落水死亡的直接原因，甲落水死亡的直接原因是甲坐在甲板上而不坐入舱中。据此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。笔者认为，一审法院的观点是错误的，现分析如下：

一、民事责任只能分为约定责任和法定责任通说上将民事责任分为违约责任和侵权责任是导致理论上和实务中对责任认定和区分问题纠缠不清的重要原因。比如说违约行为侵害了当事人的人身权利，对当事人造成了人身损害后果，而合同中对造成人身损害的责任又有明确而具体的约定，这种责任既可以认为是侵权责任，也可以认为是违约责任；如果对造成人身损害的责任有约定，但约定不完全，导致责任无法确定，说是违约责任又无法按约定确定，说是侵权责任，又有责任约定。

从法理上讲，民事责任都是因侵犯民事权利而生的侵权责任。这种被侵害的权利既包括人格、财产所有权等绝对权利，也包括作为相对权利的法定合同权利和约定合同权利。比如，在买卖合同关系中约定，货到后3天付货款，就是为出卖方约定的一项合同权利：出卖方享有货到后3天内获得货款的权利。如果买受方在收货后3天内没有付款，就侵害了出卖方的约定合同权利，构成侵权。就侵权导致的法律责任而言，如果合同中对违反约定的责任有明确约定，就是一种约定责任；如果没有约定，双方付诸诉讼，通过司法或仲裁程序按照法律的规定来确定，就是一种法定的责任。比如合同中约定，货到三天后没有付款，定金不予返还，这种定金不予返还的责任就是一种约定责任；如果合同没有约定货到三天后没有付款的责任，就只能依据合同法的规定来确定，就是一种法定责任。

我国合同法取法英美法，为合同当事人设立了全面履行合同义务和承担严格责任的原则。其中合同法第60条规定的通知、保密、协助等附随义务，为合同当事人设立的前后合同义务，质量保证义务等等，都是基于法律的规定为保护合同当事人约定合同权利的充分实现以及对合同当事人的人身、财产权利以及约定合同权利受到合同相对方的违约行为侵害后得到救济而设立的一种法定合同权利。都不是基于（也不需要）合同当事人在合同中用具体的合同条款去约定的权利。侵害合同当事人的这些法定合同权利的行为同样是一种侵权行为，侵害方所要承担的责任同样是一种侵权责任。这种责任在诉讼中归结于一种需要依照法律的相关规定来确定的法定责任。

二、合同责任包括法定责任和约定责任合同当事人的合同行为包括符合合同约定的行为和违反合同约定的行为（即违约行为）、侵害法定合同权利的行为。前者不产生民事责任，后两者产生民事责任。违约行为产生的后果，我们不能简单地界定为违约责任。因为违反合同约定的行为在法律本质上就是侵犯约定合同权利的行为，并且，可能同时侵犯了合同当事人的人身、财产的绝对权利或当事人法定合同权利，从而产生侵权责任。而对上述侵权责任可以依据合同中的约定确定的，就是约定责任，没有约定或约定不完全而必须按照法律的规定来确定的，就是法定责任。而因为侵害法定合同权利的行为本身也是一种侵权行为，同时还可能是一种侵害合同当事人人身、财产等绝对权利的侵权行为。所以其责任只能归结于依照法律的相关规定确定的法定责任。所以，我们只能将违约行为和侵犯法定合同相对权利行为产生的责任称为合同责任。我国民法上将民事责任分为违约责任和侵权责任并不科学。违约行为是民事侵权行为中的一种（即侵害约定合同权利的行为），而侵权是针对于民事侵权行为产生的法律后果而言，违约和侵权并不是一个可以并列的概念。

我国合同法在很大程度上采信了英美法上的侵权责任客观说和因果关系相当说（只要存在因果关系的可能就认定因果关系成立），只要一方当事人在履行合同过程中有不全面履行合同的行为，导致其履行合同的行为对合同相对方产生不合理的危险性，一旦这种危险性变成事实，就构成侵权。这种侵权所侵害的权利一般是法律规定的法定合同权利而不是约定合同权利。而且这种侵害法定合同权利的合同行为往往是一种不作为的合同行为。如提供的商品或服务存在瑕疵或缺陷，或者提供者在履行合同过程中没有尽到充分的注意义务，使得产品或服务存在不合理的危险性，一旦造成消费者人身、财产损害后果或者危险性变成现实，提供商品或服务者就应该承担侵权责任。再如，合同法为合同当事人设定了合同的法定解除权，如果法定的合同解除条件已经成就，甲方当事人要求解除，而乙方不同意，那么，乙方就构成对甲方合同法定解除权的侵权，甲方一旦付诸诉讼，法院将强制解除合同，并判令乙方承担赔偿甲方因其法定解除权没有得到及时实现而造成的损失的责任，即乙方应承担侵害甲方法定解除权的法定责任。在合同法的合同严格责任原则下，合同行为中的法定责任是非常普遍的，因为我国合同法为合同当事人设定了很多法定合同权利，在合同履行过程中，这些权利都受司法保护，合同当事人一旦侵犯这些权利，就要承担法定责任。这需要我们的民事审判人员及时转变观念，从法律本质上去把握违约责任和侵权责任及其竞合问题。不能把侵权责任和违约责任、合同责任割裂开，更不能把违约责任等同于合同责任，将合同责任与侵权责任对立起来。

三、合同责任竞合的实质是约定责任和法定责任的竞合在我国合同法严格责任原则下，一方当事人的违反合同约定的违约行为往往会导致另一方当事人的人格、财产等绝对权利受到损害，如果仅仅按照合同约定的责任，往往不能使受害一方受到侵害的绝对权利得到充分救济。所以，我国合同法设定了122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求对方承担违约责任（即本文所称“约定责任”）或者依照其它法律要求其承担侵权责任（既本文所称“法定责任”）。”立法的原意是要充分保护合同当事人的人身、财产权益；同时，为了不违背契约自由的民法基本原则，合同法给予受到损害的当事人自由选择的权利，这就是通说上的所谓的“违约责任和侵权责任竞合”。这里的侵权是专指合同行为侵害当事人人格、财产等绝对权利而言，准确地讲，应该是约定责任和法定责任的竞合。合同法第114条同样也是责任竞合条款，该条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。实际上就是约定责任与法定责任的竞合：当事人不提出增加的诉讼或仲裁请求，就按照约定的违约金确定为约定责任；如果当事人提出请求，就按照合同法第114条以及其它法律规定而确定为法定责任。

在本案中，即使原告方以合同纠纷为由起诉，被告也只能承担法定责任。这是因为甲虽然与被告方形成了旅游服务合同关系，但双方对合同的履行既没有书面合同约定，也没有口头协议，被告实际履行合同的行为无法构成违约，约定责任失去了前提；即使签订了旅游服务合同约定“消费者在接受服务过程中享有从经营者一方获得安全警示，安全设施和人员救助的权利”，但因为没有对责任的认定及大小有具体约定，约定责任还是无法确定。而民事责任必须确定才能成其为责任，完全依据合同约定确定的责任才是约定责任，依据法律规定确定的责任是法定责任。在合同行为中，如果双方对违约行为造成的人身损害赔偿责任有明确、具体的可操作性的约定（包括责任的认定、分摊、赔偿的项目、标准等等），那么，这种人身损害赔偿责任就是约定责任。如果合同中对违约行为造成的人身损害赔偿责任虽有约定但约定不完全（如只约定了责任的认定和分摊，但没有约定赔偿的项目、标准，依据合同约定还是无法确定责任大小），甚者合同关系成立和履行过程中，根本就没有书面或口头的约定，在合同履行过程中发生了人身损害事故，受害人就只能请求致害方承担法定责任。因为这种人身损害赔偿责任只能根据民法通则及其司法解释或参照交通事故处理条例，或者根据消费者权益保护法等法律法规的有关规定认定。依据这些法律规定确定的责任比例、承担责任的方式、赔偿项目和标准就是一种法定责任。这些法律法规规定的具体赔偿项目和标准就是法律赋予当事人人身权利受到侵害后获得具体赔偿的一种法定救济权利的不可或缺的组成部分。这些关于责任认定、赔偿的标准和项目的法律规定，本身就是法律赋予人身、财产受到侵害的受害人的法定相对权利；没有这些法律规定作为依据，当事人就无法获得司法救济；依据这些权利确定的人身损害赔偿的具体数额，本身就是一种法定的责任大小而非约定的责任的大小。实务中认为按照合同法、民法通则及其司法解释的规定以及参照交通事故处理条理的标准确定的人身损害赔偿责任就是约定责任（即通说的违约责任），按照消费者权益保护法和医疗事故处理条理确定的人身损害赔偿责任才是法定责任（即通说的侵权责任），这是一种非常片面的观点，实际上都是法定责任。合同行为导致的人身损害赔偿案件应当适用合同法的特别法，如消费者权益保护法，只有合同法及其特别法中没有规定时，才能适用民法通则的一般性规定。但非合同行为导致的一般人身损害赔偿案件可以直接适用民法通则的规定，并按司法惯例参照交通事故处理条例确定责任大小或者按照有关司法解释处理。这也是实务界长期没有厘清和认识模糊的问题。

四、原告有选择要求被告承担责任方式的权利，但没有选择案由的义务和责任按照合同法第122条这样规定：“因当事人一方的违约（合同）行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求对方承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”这就是说，受损害方以合同纠纷为由起诉对方后，既可以选择依照合同法要求对方承担违约责任（即本文所称约定责任），也可以选择依照其它法律要求其承担侵权责任（即本文所称法定责任）。合同法第122条并没有规定：受损害方以合同纠纷为由起诉对方后，就只能选择依照合同法要求对方承担违约责任。一审法院显然是混淆了案由与民事责任的概念。案由只是用来载明案件的民事实体法律关系和民事诉讼法律关系，它是由法院确定和规范的（最高法院专门作出了相关的司法解释）；当事人起诉只须提出明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由。至于在诉讼中，根据合同法122条规定，当事人有权选择要求被告承担违约责任或侵权责任，并不意味着当事人必须选择侵权案由或合同案由；法律并没有规定原告方有选择案由的诉讼义务，并要承担相应的诉讼后果。

五、消费者权益保护法是调整和规范消费合同行为、为消费者提供特殊保护的法定合同权利法消费者权益保护法调整的是消费合同关系，但它主要是为了保护处于弱势地位的消费者而设立的消费者法定合同权利法，经营和生产者侵犯了消费者权益保护法规定的消费者权利，就构成侵权。按照合同法第122条规定，本案中，原告有权要求适用消费者权益保护法追究被告人身损害赔偿的侵权责任。那么，消法是如何为消费者设定权利的呢？消法第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消法第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。这就是说消费者在接受服务或购买和使用商品过程中享有服务和商品符合保障人身、财产安全的要求的法定合同权利。消法第18条还规定，对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。这就是说消费者在接受服务或购买和使用商品过程中享有从经营者处悉知正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法的法定合同权利。相应地，这些规定为经营者设定的是一种严格责任和义务。即经营者没有全面履行上述法定合同义务，一旦发生消费者人身、财产损害，就应该承担责任。事实上，合同法和消法是一脉相承的，消法和合同法一样为经营者和生产者设定了合同的严格责任，确立了瑕疵（质量）担保责任，通知，警示等附随义务。我国著名民法学家梁彗星参与了这两部法律的起草工作。立法上的原意是，只要经营者提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者对使用产品和接受服务可能产生的危险性没有尽到充分的告知、警示义务，一旦在合同履行过程中发生了消费者人身、财产损害的后果，经营者就应该承担侵害消费者合法权益的侵权责任。而不需要适用民法通则规定的一般侵权的责任原则，即，必须符合一般侵权的四个构成要件才能认定经营者构成侵权。“按照立法指导思想，合同当事人一方为消费者、劳动者的场合，应当优先考虑对消费者和劳动者利益的特殊保护，亦即对生产者和经营者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费合同的规定，作为合同法的特别法，在适用上处于优先地位。因此，中国不存在单独的消费（者）合同法；有关消费合同（纠纷案件的审理），应当适用合同法和消费者权益保护法”（粱彗星：《为民法典而斗争》第212页）。我们可以来这样理解梁先生的这段话：消费者权益保护法是合同法的特别法，它是为了保护消费者这个相对于生产者和经营者的弱势群体而设立的，用于限制生产者和经营者利用自己的优势地位与消费者签订不公平合同的契约自由，同时就是为消费者特别设立的消费权利法。在消费合同纠纷案件中，生产者和经营者侵犯了消费者的这些法定消费权利，就构成法定责任而不是约定责任。

六、侵权行为与损害后果之间的因果关系是一种法律上的因果关系法律上的因果关系是一个十分复杂的问题，必须将具体案情和法律的精神结合起来去认定。就本案来说，我们首先要明确的一个概念是，本案的损害后果是甲落水死亡的损害后果，而不是甲落水的损害后果。甲的死亡后果与造成这一后果的原因构成一个因果关系链条，这一链条中有许多环节，我们仅仅考察那些在这种普遍联系中具有法律意义的环节。诸如游艇上设置防护栏、警示牌等进行防护，落水后救生员或使用救生设备给予救助。但这些措施都非常缺乏或根本没有。因此，被告方提供服务上的瑕疵和缺陷使得甲落水和落水后被救起的可能性丧失，而产生了甲被淹死的损害后果。所以，甲的死亡与被告的服务瑕疵和缺陷之间存在必然的果因关系。

七、关于本案举证责任的分配和责任的承担合同双方应对自己履行合同（包括合同的附随义务）的行为负举证责任，因此，本案被告要提供证据证明证实当时游艇上有救生员和救生设备以及警示牌（包括内容）是案发前已经设立的。而且，即使有证据证明案发前已经设立警示牌，这种警示的内容和位置还必须能够引起消费者足够的注意，被告还要提供证据证明死者在当时确实得到了明确警示后仍然坐到甲板上的证据，才说明被告尽到了告知和警示义务。如果被告不能提供上述证据，就只能推定死者没有得到明确的警示，就说明被告的服务存在缺陷，并没有履行告知和警示义务，构成侵权。法院应该认定，被告方的经营和服务存在明显的质量瑕疵或缺陷，且违反了国家的有关安全标准，死者坐在甲板上落水是因为事先没有获得警示和提醒，其落水后死亡是因为没有及时获得救助，故责任全部在被告一方。关于死者的过错问题，其坐在甲板上是否构成过错，笔者认为，既然按照国家强制性标准设立安全防范措施和安全警示是被告的义务，被告没有履行这些安全义务，就不能推定甲存在过错；即使甲有注意自身安全的义务，因为甲的过错也不构成重大过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除义务人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，本案显然属于后一种情形。因为C是内部承包者，不具有对外经营服务业的主体资格，应由A、B共同对外承担责任。因为C是直接的服务合同履行者，应对本案负连带责任。本案只审理原告的诉讼请求，保护和救济原告的合法权益，至于A、B、C之间的责任划分，不属于本案审理范围。（作者：温毅斌，湖南省益阳市中级法院）

来源：民商法网刊2010年第6期