作者：时方

【摘要】传统经济刑法观认为, 经济犯罪侵害的主要法益是抽象的经济秩序, 即一种超个人的法益, 因此将我国刑法规制经济犯罪的主要目的理解为是对社会主义市场经济秩序的保护。通过对经济犯罪“超个人法益”属性的分析, 可以明确我国经济刑法对超个人法益犯罪规制的具体内容, 即超个人法益犯罪应该是能够还原为个人法益的犯罪。同时根据超个人法益与个人法益在经济犯罪中存在的主次要地位进行犯罪类型划分, 可将我国经济犯罪划分为侵犯个人法益为主的犯罪、侵犯社会秩序为主同时可能侵犯个人法益的犯罪以及单纯侵犯经济秩序的犯罪三种具体类型。对于单纯侵犯抽象经济秩序的犯罪, 该类犯罪虽然不涉及个体法益即具体被害人认定、侵害的问题, 但立法应当限缩此类犯罪的犯罪圈, 防止公权力假借对抽象秩序的维护而不当干涉公民的自由与人权。

【关键词】经济犯罪; 超个人法益; 属性辨析; 类型划分; 无被害人犯罪;

一、经济犯罪超个人法益内涵概述

从犯罪事实层面归纳, 经济犯罪具有多方面属性, 如犯罪的法定性、高危害性、复杂性、智能性、涉及被害人众多等。但纵观各国对于经济犯罪的认识, 其在规范层面相较于其他传统犯罪, 最明显的特征在于对超个人法益的侵害。[1]所谓超个人的法益, 是指刑法规范所保护的国家和社会的利益, 而超个人法益犯罪的特殊性在于强调刑法对国家与社会等抽象层面利益的保护。这也是经济犯罪产生于战时特定历史背景所决定的。

经济犯罪所具有的超个人法益特征, 使得我国传统理论观点一直认为刑法规制该类罪名是单纯对社会主义市场经济秩序的保护, 或者说该类罪名主要侵害的是抽象的社会经济秩序, 被害人个体在经济犯罪过程中并不产生实际作用, 因此忽视了对其中受到侵害的个体法益的认定与关注。通过对超个人法益与个人法益的对比分析以及刑法人权保障机能的解读, 可以得出对超个人法益的侵害应该同样能够还原为对个人法益产生侵害。只是出于法规范保护目的的不同, 个体法益在不同罪名中所处的保护地位存在主次差异。

以我国刑法第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”为例, 在这一节中刑法共规定11个条文9个具体罪名, 通过类型化分析可知, 各具体罪名都是在侵害国家不同领域产品管理秩序之外同时侵犯到公民个人的人身权利或财产权利, 因而具有法益侵害的共性。如通说认为, 生产、销售有毒、有害食品罪侵犯的是国家对食品安全的监督管理秩序以及民众的生命权与健康权;生产、销售不符合标准的医用器材罪侵犯的是国家对于医药器材的管理秩序以及使用者的生命权、健康权;生产、销售不符合安全标准的产品罪侵犯的是国家对于电器、压力容器、易燃易爆产品的质量监管秩序以及民众的人身、财产权利。基于此, 生产、销售伪劣商品类型犯罪本质都在于对国家某一产品领域的管理秩序以及公民个体的生命、健康、财产等权益产生侵害。

刑法所保护的法益不应过于抽象空洞, 对于秩序的维护主要是相关行政法律法规的职责, 如果没有达到严重的危害程度或是侵犯到严重的社会利益, 不应动用刑法进行打击。当经济领域某类犯罪主要侵害的是市场经济主体生命健康法益, 那么对于此类公民个体最高法益的保护应作为打击该类犯罪的主要目的, 即对该类犯罪的规制主要是保障个人的重大法益不受侵害, 秩序的维护只是为更好地保证个体法益安全。如生产、销售伪劣商品罪作为经济犯罪领域自然犯属性突出的一类罪名, 从人类商品经济诞生以来就有其存在的身影, 具有悠久的历史根基。只是随着商品经济不断繁荣, 商品流通日益便捷, 商贸交易不断扩大, 使得横行市场的伪劣商品对民众人身、财产安全造成更大的危害。但不论如何, 该类犯罪对自然人个体法益的侵害本质并没有改变。对于商品经济领域产品质量的维护归根到底是从保护民众的生命健康以及财产安全等个人法益角度出发, 如果不考虑具体个人的法益保护, 只是维护抽象产品管理秩序, 那么该罪设立将毫无意义。

同样, 某些专属于商业主体在市场交易过程中的特殊财产权益和公平竞争权益成为被直接侵害的对象, 经济犯罪的规制应以保护此类法益主体为主要出发点。经济刑法不仅涉及财产, 还涉及超个人法益的内容, 从广义上看, 经济刑法包括企业对于自身以及诸如企业设备与非物质利益等法益的保护, 其中非物质利益包括企业的商业秘密、商标、著作权等等, 相关犯罪构成要件大多是针对第三人侵犯企业权利的行为, 如产品仿冒及计算机程序盗版等行为。[2]在侵犯涉及商业主体知识产权的犯罪中, 知识产权主体作为此类犯罪法益的唯一持有人, 成为权益受侵害的对象 (即被害人) , 对于公民个体知识产权的保护应作为主要目的。从法条规范层面分析, 在当前刑法规定的知识产权犯罪中, 明确规定了权利人对于自身利益的处分权, 权利人的许可和同意将成为阻却犯罪成立的合理化事由, 法益持有者对于犯罪的成立与否将起到决定性作用。[3]刑法设立上述条文的目的是通过对相关经济领域公平竞争秩序的维护来实现保护交易主体某一方面的权益, 个体法益保护成为规制相关犯罪的根本目的。

二、对经济犯罪“超个人法益”的属性辨析

传统观点认为, 超个人法益的犯罪只是对抽象层面的国家、社会利益造成侵害, 并不是直接针对个体产生侵害, 国家设立此类犯罪的目的并不是为了保护某一特定个体利益, 因此该类犯罪并不存在具体的被害人。尽管理论主流观点认为经济犯罪侵犯的是超个人法益, 经济刑法设立的目的也旨在于打击破坏社会经济秩序的犯罪行为。但是, 超个人法益的含义并非虚无缥缈、不可捉摸, 也并非只能在飘忽云端的抽象层面进行虚幻理解。在侵犯超个人法益的犯罪中, 从事实层面来看, 往往存在具体权益受损害的被害人个体;从规范角度分析, 这些被侵害的利益是被隐藏在众多抽象秩序法益背后不可忽视的具体可感知的重要法益。具体到经济犯罪, 同样存在各式各样具体受侵害的个体法益, 对经济犯罪超个人法益属性的理解, 应从以下几方面进行把握:

(一) 经济犯罪产生的时代背景分析

从经济犯罪这一概念所产生的的历史根源来看, 其原本是出于战时保证经济安全、维护国家经济秩序稳定的特定时期背景考虑, 从而制定了大量的经济刑事法规。在两次世界大战期间, 德国通过使用直接的国家计划和政府的日常行政管理性目标, 使国家和经济紧密地联系在了一起。在这种社会背景下, 不仅产生了严格的强制性经济管理制度, 而且产生了广泛使用刑法来加强执法的作用。经济刑法作为国家干预经济的重要手段, 在战争期间, 为克服战争导致的物质短缺, 对物资的生产和分配发挥了重要的作用。而这也造成经济刑法与纯粹的行政措施的界限日益难以区分, 这一点特别明显地表现在发展与扩大所谓的违反秩序的处罚方面。秩序罚被作为刑法的一种简便方式而加以使用, 使国家可以使用一种便利的惩罚方式对社会经济领域进行干预。由此, 在对经济生活的干涉上, 经济刑法表现为当能够实现所希望的经济政治目的时, 其就会被作为工具使用, 这使得刑法条款被不断地制定、废止和改变。此种国家集权式对经济领域的肆意干预, 最终导致刑法条款体系的混乱、不明确并不断侵蚀法律对个人权利应有的保护。[4]然而, 随着战后自由经济体制的确立, 国家社会背景、刑事政策的变革, 刑法理论研究的深化以及刑法人权保障理念的深入人心, 经济犯罪的内涵及观察视角都有所改变。尤其是自由刑法理念下不断加强对个人权益的保护, 依靠刑法规制单纯违反抽象国家秩序的行为, 这种做法的正当性愈发受到人们质疑。

纵观我国经济刑法产生的时代背景, 我国首部刑法典产生于计划经济体制之下, 当时社会经济成分单一、着重强调国家对于经济资源的调配与控制, 因此维护社会经济秩序稳定、确保计划经济任务落实是特定历史时期制定经济刑法规范的首要使命。随着20世纪80年代初我国开展社会主义市场经济体制改革, 我国社会经济成分及经济运行模式发生重大转变, 即由单一、集中的国家统一调控监管模式转变为尊重市场规律、充分调动市场要素、发挥市场主体在经济运行中的能动性的经济发展模式。但与此相配套的刑法理论观并未紧跟时代发展的步伐, 未能做到与时俱进, “由于国家对市场经济发展的保障机制尚处于探索阶段, 经济刑法立法所需的法益原理研究基础薄弱, 由此形成的‘秩序法益观’导向的经济刑法体系, 过分强调将国家对经济资源配置关系作为立法根据, 累积形成了经济刑法过度‘肥大’与‘象征性立法’加剧的问题”, [5]对经济改革的发展造成一定程度的抵触与掣肘。

可以认为, 正是基于经济犯罪的内涵与外延随着客观经济环境的变化而呈现不断动态发展的特点, 决定了经济刑法所保护的法益并非一成不变, 这与传统自然犯罪所侵害法益具有不随时代变迁而改变的“稳定性”具有本质的区别, 其保护的价值与正当性应根据某一国家经济制度的现实变化而进行合理调整:如在计划经济时代, 经济刑法应以惩治破坏国家经济计划的行为为主要目的;而在自由经济制度背景下, 经济刑法则以处罚滥用经济自由与经济力的犯罪行为为主。经济刑法所处罚的犯罪行为必将因为经济制度的不同而有所改变。[6]如果教条地将陈旧的经济制度作为经济刑法所保护的法益, 不但不能维护现存经济秩序高效、平稳地运转, 相反只会限制经济社会中每一个体的行动自由以及社会整体经济的发展, 作为秩序罚的经济刑法最终将沦为经济发展的绊脚石, 起到南辕北辙的效果。

(二) 超个人法益与个人法益二者属性分析

在承认超个人法益与个人法益同时存在的二元划分的前提下, 目前在理论上存在“质同量异”与“质相异说”两种学说观点。“质相异说”认为, 个人法益与超个人法益有质的差异, 两者各有其目的, 各有其体系。超个人法益概念, 无法视为纯粹依附于个人法益上的非独立概念, 而是一种“社会本位”的思考模式, 有着由社会决定超个人法益的内涵。[7]而“质同量异”说认为超个人法益与个人法益并无质的差异, 只是量的不同。两者之间不存在对立关系, 超个人法益仅是多数个人法益的集合而已。我国台湾学者陈志龙指出, “超个人法益”和“个人法益”概念并不是质的不同, 而仅是数量的差别;“国家”或“公众”, 不可能脱离与“个人”的关系, 而单独为法益的持有。从现实层面来看, 国家与社会不能抽象存在, 而必须以个人为存在基础, 累积多数的个人才能成为社会及国家, 所以在“质”的认定上, 必须认定他们是同质的。超个人法益也是刑法法律秩序保护的客体, 但它并不得以恣意来界定, 而仍要将其具体化。[8]由此, 按照“质同量异”说, 超个人法益应以个人法益为基础, 在承认超个人法益存在的前提下, 当国家经济秩序受到侵害时, 同样会侵害到社会某一个体的利益, 而这些受侵害的个体同样是该类法益的享有者, 只不过被害人个体利益需求在表面上被抽象的国家秩序、利益所掩盖, 但其主体地位及利益诉求不应因此被遗忘, 否则与当前刑法的人权保障机能相违背。

“质相异说”将国家、社会秩序维护与个体利益相对立看待, 此种社会本位的刑法观念已与当今以人为本的刑法理念背道而驰, 其立场根基上存在重大理论缺陷。“质同量异”说以人本法益观为基础, 体现对个人自由的保护与重视, 符合法益论自由主义思想的内涵。李斯特在论述法益概念时强调“人”作为法益主体的重要性, 并指出“一切法律均是为了人的缘故制定的。”[9]超个人法益应当是可以还原为个人利益的法益, 如国家的安全无疑是刑法保护的法益, 并且是一种超个人法益, 但维护国家安全的最终目的还是为了保护个人的生命、身体安全以及自由不受侵犯。尽管在特定时空背景下, 立法者可能更关注的是社会整体秩序的维护, 但刑法的最终目的仍是要落实到保护个人的利益, 即个人法益, 从这个意义上而言, 二者本质上应该是一致的。基于超个人法益应该能够分解为具体的个人法益, 个人应该是法益的真正持有者。而作为刑法基本原理的法益理论应当同样适用于具体、特殊的经济刑法领域, 在经济犯罪各具体章节罪名中, 其所保护的各类经济秩序都不应是过于抽象的, 应能够体现对具体个人利益的保护。如生产、销售伪劣商品罪, 消费者的生命、财产法益真实而具体, 是刑法保护的主要内容。对金融秩序、公司秩序的管理中, 也都是为了保护经济交往中行为人的利益不受由于制度设计的欠缺而产生的不应有的损失。此外, 经济类诈骗犯罪、知识产权犯罪都涉及经济交往不同领域中具体行为人利益保护的问题。因此, 特定历史时期产生的经济犯罪并未完全超越个人利益不顾, 只是在更宏观的层面进行全面的个体利益保护, 不能片面认为其中不存在个人法益需要保护。既然刑法规范最终要落实到对个人法益的保护, 那么个人即会作为法益的主体, 当相关危害行为违反了某一法律条文, 通常情况下会直接导致特定具体或者不特定多数被害人产生并造成相应的法益损害后果。

(三) 刑法人权保障机能分析

人权保障机能作为现代刑法的核心价值, [10]其强调应防止国家刑罚权的恣意发动侵害到行为人的自由, 对行为人个体法益产生侵害。基于刑罚权本身的侵略性与扩张性, 对其如果不加以有效约束, 极易产生立法上的任性、司法中的滥权, 这将对普通民众行动自由产生限制, 公民个人在社会生活中也会因为担心触犯刑法规定而无所适从, 从而限制了个体的自由发展, 对个人权益保障产生极大的威胁。为实现刑法人权保障机能, 必须尽可能限制国家刑罚权的发动, 将其限定在一定的范围之内, 重要的举措之一就是在认定刑法上的法益时不能过于抽象, 尤其是对于秩序法益等超个人法益的规定必须尽可能的具体、明确。

罗克辛教授将法益的本质界定为“是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内, 有益于个人及其自由发展的, 或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。[11]法益概念虽不限于个体法益, 还包括社会秩序等公共利益的超个人法益, 但一切法益保护均为“个体的自由发展”、“个人权利的实现”的目的服务, 因而只有当超个人的法益最终服务于个体的公民时, 此种公共的法益才是合法的。[12]从这种法益理论出发, 不论是个人法益, 还是超个人的公共法益, 它们在最终的结果上都是为保障个体具有发展可能性服务的。如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展, 也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件 (例如正常的司法和国家行政) , 那么该规定就不具有合法性。基于自由主义始终是法益概念的精神内核, 坚持法益论就必须坚持刑法的个人主义与规范主义。[13]虽然随着时代的发展, 法益涵盖的种类日趋多样化, 法益范畴已从当初的可感知的物质化转向抽象的精神化, 超个人法益更是在抽象的层面得以提出, 但基于刑法人权保障的准则, 当保护的法益抽象得无法让人把握时, 则该对象不能被看做是刑法的法益。[14]

法益概念产生之初就是为了保护个人法利益, 抵制国家权力的滥用, 具有限定刑罚的功能。超个人法益内容不断膨胀、宽泛, 将稀释法益概念创立之初所具备的实质内涵, 使其限制刑罚权的功能不断萎缩, 而观念上的过于空洞的法益概念只能助长没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势, 由此就会瓦解法益概念的刑法界定力量、贬低其效能。[15]对于超个人法益的界定必须落实到具体利益, 抽象的法益只应成为行政法等社会管理法的法益, 而非刑法上的法益, 两种法律在社会功能治理上存在着天然的差别。我国当前刑法中规定的一些所谓超个人法益的经济犯罪罪名, 在很大程度上都打着保护经济秩序之名而行刑法干预经济活动之实, 通过扩张刑罚权加大对经济领域的打击力度, 泛化刑法功能, 从而侵害正常交易主体的合法权益。如我国刑法中的非法经营罪, 刑法条文在对其构成要件描述时使用“违反国家规定”“扰乱市场秩序”等内涵界定宽泛、行为方式模糊的措辞, 致使该罪名业已成为刑法干预公民正常经济交往活动的口袋罪, 违背了刑法人权保障机能。因此, 超个人法益与个人法益两者实质上形成一种“推论关系”, 即通过刑法构建起的以个人法益为保护核心的体系, 可以为超个人法益犯罪的划定设立标准与边界, 使人们能够更准确理解超个人法益犯罪的内涵与外延, 不致于使超个人法益过于抽象而违背刑法罪刑法定原则以及人权保障机能, 在两者间真正形成一种良性互动。

综上, 刑法的目的在于保护人的利益, 故只有人的利益才能称为法益, 只有人的利益才值得刑法保护。刑法将法益分为个人法益与超个人法益, 并不意味着超个人法益是个人法益之上的法益, 也不意味着超个人法益优于个人法益, 只是说明该法益是不属于特定个人的法益;超个人法益是个人法益的集合, 故仍然是个人法益, 与个人法益只有量的区别, 没有质的界限。[16]简单地以超个人法益的国家秩序、经济秩序等其他社会公共秩序的“表象”来立论该类犯罪的法益本质, 这将剥夺秩序里面的元素———个人法益的存在, 而“没有个人为基础, 则所形成的团体、民族、国家或其他的什么公众等, 将是‘幽玄的’”。[17]所以“超人格主义的价值体系, 只有回到人格主义的诸价值观上的范围内才承认其妥当性……从而推导出法的目的是人, 服务于人是法的任务……刑法的中心, 本来的保护客体必须是人的结论。”[18]只有在超个人法益具有明确性、重大性且与具体个体法益相联系时, 其才具备成为刑法法益的资格与可能。“唯有在超个人法益系为了个人的人格发展之目的下, 且该超个人法益是保护个人法益的可能性上之条件时, 才有资格为超个人法益。”[19]因此, 在刑法的保护体系中, 应以个人法益保护为中心, 不能以牺牲个人法益为代价来保护抽象的超个人法益, 超个人法益只有在促进个人法益更好地发展、保护的层面上评价才具有其独立的价值与意义。此外, 从人性尊严的至高地位角度考虑, 也可以得出个人法益优于超个人法益 (集体法益) 的命题。[20]

三、法益侵害视角下我国经济犯罪的类型划分

就我国经济刑法的实然性规定而言, 其在立法之初虽然是以保护经济制度和维护经济秩序稳定为目的, 但事实上, 一方面随着社会经济形势的不断发展, 经济犯罪的内涵与外延本身在调整变动, 以往受到保护的各类抽象的社会经济秩序可能已不复存在, 但个体法益是否受到侵害的判断标准却始终如一;另一方面经济运行领域中发生的各类犯罪活动在多数情况下无疑会侵害到具体社会个体的人身、财产安全, 造成作为个体法益持有者即被害人的人身、财产损失, 经济犯罪中具体被害人的个体利益理应作为刑法直接保护的对象, 是刑法关注并加以保护的重要法益。对我国当前经济犯罪的理解, 刑法所关注的已不仅仅是抽象经济秩序———超个人法益的维护, 对于不同类型罪名有其不同法益保护的侧重, 需要分情况细化讨论。同时, 根据我国台湾学者关于超个人法益与个人法益关系的还原形态划分, 两者之间可能存在两种逻辑上的关联性:一种情形是超个人法益 (集体法益) 具有可分性, 能直接拆解成多个个人法益的结合, 如将抽象意义上的公共安全法益理解为是对社会生活中每一个体的生命、健康、财产法益的安全保护;另一种情形是超个人法益 (集体法益) 不具有可分性, 即虽不能理解为是所有个人的集合, 但其作用仍是实现个人自由。当侵害到此种超个人法益的时候, 在行为的具体事实脉络之下可能同时波及的个别之人不能被认为是被害人, 如伪证罪的直接被害人为国家而不是被伪证所影响的受审判者。[21]

从我国当前刑事立法来看, 根据具体罪名对于个人法益与社会法益、国家法益的保护侧重点不同, 以及作为个体法益持有者的被害人所处的保护地位不同, 可以将经济犯罪划分为以下三种类型:[22]

首先, 相关经济秩序的管理只是手段, 法律将特定行为规定为犯罪的主要目的是保护其中的个人法益, 即规制此类犯罪以保护个人法益为主、以保护社会法益为辅。当刑法规制某种犯罪行为是为了保护个体重大的人身安全法益时, 对于抽象经济秩序的管理和维护只是为了更好的保护个体生命、健康安全不受侵害, 不论刑法介入其中的时间点为何时, 或者以行为犯、危险犯或者结果犯作为不同的既遂标准, 但都以保护具体的个体法益为主要目标。[23]此种罪名集中表现在生产、销售伪劣商品罪这一类罪名中, 如生产、销售伪劣商品的行为, 该类犯罪行为自古有之, 并且在商品经济不发达的古代社会同样予以刑罚制裁, 主要考量就是基于该行为对民众个体的人身健康安全会造成损害。可以认为, 尽管时代变迁, 社会经济环境已然发生“质”的变化, 但该类行为在本质上对于民众生命健康、安全的损害并未改变, 同时也可能造成被害人财产权益的损失。立法者设立此类罪名归根结底是保护消费者的相关权益, 主要目的是对个体法益的保护, 并非只是从抽象层面对于经济秩序维护考虑。而在另外一些经济犯罪中, 尽管不涉及对个体的生命、健康安全等重大的人身法益产生侵害, 但犯罪行为所侵害的主要是为个体所完全掌控的财产法益或者行动自由, 一定程度或规模的侵害行为只是间接损害到某一领域的竞争秩序或者交易自由, 但最主要的受害者仍为法益的个人持有者。此种情形主要表现在侵犯知识产权犯罪以及经济交往中对行为主体的强迫型犯罪中。据此, 经济犯罪中以个体法益保护为主的罪名主要包括生产、销售伪劣商品罪、侵犯知识产权犯罪以及市场交易过程中侵害具体交易主体权利的犯罪, 典型情形如强迫交易罪。

其次, 刑法规制某一行为以保护社会法益为主、兼顾保护个人法益。在这一类型犯罪中, 国家以某一经济领域管理秩序为目标, 维护国家整体经济秩序的稳定, 当其中存在个体法益受损的情形, 刑法也予以保护。但相关经济犯罪对于社会整体经济造成的损害无疑更严重、更直观, 自然人个体的权益受损往往具有间接性、难以确定性, 对国家某一领域整体经济秩序的维护是设立该类犯罪的主要目的, 属于典型的以社会管理秩序保护为主的犯罪类型。以破坏金融管理秩序犯罪为例, 该类罪名通过对金融领域各类抽象的秩序进行管理, 保障国家宏观层面的整体经济安全以及中观层面某一具体金融交易领域的运行稳定, 而安全稳定的交易环境同样减少了商事主体的投资风险, 保证了交易双方不因制度缺陷而遭受财产损失, 最终实现微观层面个体权益保护的目的;就可能造成的具体损害后果而言, 犯罪对于国家整体经济安全的稳定以及由此产生的国家法益侵害程度往往高于个人所遭受的财产损失, 相关犯罪行为对金融秩序这一社会法益造成的损害后果更为严重, 对经济秩序的保护也就成为立法者规制此类犯罪的主要目的。[24]如国家规制货币类犯罪以及股票、债券等有价证券犯罪主要是基于保护交易安全的公共信用, 而交易安全的公共信用本质上是公民对国家的信任, 属于国家法益范畴, 通过对金融交易安全的保护实现对具体交易主体个人法益的保护。[25]从我国刑法第三章相关节罪名的表述来看, 通常以“妨害”、“破坏”或者“扰乱”某某秩序作为一节罪名加以规定, 可以较为清晰地判断出立法机关对于何种法益保护处于优先考虑的地位。因此, 以保护社会法益为主的经济犯罪类型的主要包括妨害对公司、企业的管理秩序罪, 破坏金融管理秩序罪, 扰乱市场秩序罪等。[26]此外, 就金融诈骗罪而言, 既侵犯了国家金融秩序的安全, 同时又给交易主体造成财产损失, 是典型的侵犯复数法益犯罪, 属于必然存在被害人的犯罪类型, 但国家对于宏观金融秩序的维护是更主要的立法目的。

最后, 立法规定某类罪名只是单纯出于对国家某一领域抽象秩序的维护, 并不涉及对个体法益的直接保护。虽然立法者设立此类罪名是从国家体系正常运作角度考量, 同时也可以理解是为实现个体发展创造“社会条件”, 但此种略带“外围”与“边缘”性质的法益, 无法直接还原为生命、身体、自由、财产等具体的个人法益。[27]因此, 在此种特殊情形下无法将超个人法益直接还原为个人法益, 当然也就不存在超个人法益与个人法益主次地位判定的问题。如走私犯罪与危害税收征管犯罪, 只是单纯侵害到国家某一领域的经济管理秩序, 属于纯粹的以维护经济秩序或制度保护为目的的犯罪类型。如果认定受害的法益主体, 则只存在抽象的国家被害情形, 不涉及个体法益遭受侵害的被害人认定与救济问题。虽然刑法规定某一类犯罪的直接目的是对于社会特定秩序的维护, 但作为终极价值的考量仍需要以每一社会个体利益的提升为落脚点, 而不能将刑法规定演变为限制公民行动自由的阻碍。

四、单纯侵犯经济秩序的无被害人犯罪评述

刑法作为一种有效的社会控制与管理手段, 体现的是一种规范属性与管理属性。经济刑法作为管控社会经济正常有效运行的特殊刑事法规, 具有以整体经济秩序作为保护目标的刑法特性。如上文所述, 尽管应该将大多数所保护的抽象的超个人法益理解为可还原成对具体的个人法益保护, 但这并不意味任何一种经济犯罪罪名都一定有直接的个体被害人存在。在某些道德、伦理完全无涉的特定经济犯罪领域, 基于维护国家某一类专门制度, 也可能存在无被害人的情形, 而该类犯罪体现的危害后果并不直接反映到公民个体的利益, 也就不产生具体的个体被害人, 其破坏的是宏观层面国家整体经济安全与秩序稳定, 因此往往理解为是国家“被害”的犯罪。在我国刑法第三章中最典型的就是走私类犯罪与税收征管犯罪, 此类犯罪结果不直接危害到某一公民个人法益, 也不牵涉到某一公司、企业或是某一交易运行领域的破坏, 而是危及国家海关监管秩序以及税收征管制度, 以及对国家某一特定领域安全产生侵害, 是无个体被害人的犯罪。

具体而言, 刑法第三章第二节走私罪与第六节危害税收征管罪, 所侵犯的法益分别是商品的对外贸易秩序 (或者商品的进出境管理秩序) 以及国家的税收征管秩序, [28]两类犯罪行为都会造成相关税收的减少使得国家财产受损, 进而妨碍国家运用税收工具对经济活动的调控, 是直接针对国家权力与政策的犯罪, 更体现一种侵犯国家利益的“无被害人”犯罪特征。而基于刑法所研究的被害人是能够从法条直接体现立法规范意图所要保护的个人法益持有者, 存在个体被害人的情形。如果认为走私犯罪、税收犯罪将造成国家相关税收收入的减少, 会使得用于社会民众的福利减少、提供的社会保障、救济费用下降, 则不特定社会民众将成为此罪“无形的被害人”或者说是“潜在的被害人”, 这一理解已经超越刑法法益规范保护的范畴, 并非犯罪所直接指向的个体法益持有者。[29]

当前世界各国刑法对于经济领域的犯罪都有一种规制范围扩大化、打击手段前置化以及惩治方式严厉化的趋势, 善于将经济制度之运作、交易制度之信赖等抽象而集体性的概念作为保护法益而成为立法正当化的依据, 呈现刑罚积极主义的倾向以及刑法基本原理机能退化的特征。[30]个人认为, 经济刑法在规制不涉及个人利益而以国家特定秩序作为保护对象的犯罪中, 应注意以下几点:

首先, 刑法在介入对单纯秩序维护并将特定秩序、制度违反的行为规定为犯罪时, 应保持一种审慎的态度。走私类犯罪与税收征管犯罪作为一种纯正的法定犯, 其社会危害性会随着社会经济的变迁而产生相应的变化, 尤其是只涉及海关监管秩序的普通物资走私行为, 其所具有的法定危害性并不具有持续性与稳定性。刑法在面对纯粹的制度性犯罪时, 应协调好经济自由与秩序维护两者间的关系, 恪守刑法二次法、保障法以及维护经济秩序稳定最后一道防线的功能定位, 把握好刑法作为公权力介入市场领域最严厉手段的尺度, 统筹兼顾以实现利益平衡。正如耶林所言, 刑罚本身是一种恶, 用之不当, 国家与个人两受其害。如果过分依赖刑法打击经济违法行为, 将导致市场经济环境的压抑与紧张, 不利于市场主体参与经济活动创造性、积极性的发挥, 打乱了市场本身应有的基础性调节机能, 即使在短期内抑制了经济不法行为的滋生, 但长远看不利于市场经济持续、健康、充满活力发展。并且过分强化刑法在社会管理中的地位, 也会对社会民众的行动自由产生消极影响, 不利于刑法人权保障机能的发挥。例如我国现行刑法规定的“两虚一逃类犯罪”[31]以及其他诸如高利转贷罪、发票类犯罪、非法经营罪等其他具有明显行政管理、命令经济以及垄断色彩的罪名, 有学者提出, 进行除罪化、修改完善和缩小犯罪圈具有必要性、紧迫性。[32]这也要求刑法审慎介入经济管理秩序的同时, 应加强经济行政管理与监督, 优先注重工商、税务、审计、海关等职能部门作用的发挥。

其次, 刑法对于国家的抽象秩序法益保护必须符合必要性原则。即对某种经济利益用刑法加以保护应该是必要的, 不能过于依赖刑法的打击。基于法益种类的不同, 在整体经济生活利益的衡平考量上重要性也不同, 保护的必要性也就不同。刑法保留对某些经济领域保护的专属权, 必须是关系到国家经济的重大安全。如果用民事、行政、经济等其他手段可以规制, 不影响整体经济运行的稳定, 则无需动用刑法进行打击, 这也是刑法谦抑性的要求。例如, 对于生命法益, 允许侵害的可能性相对较低, 因此刑法对于侵害生命法益的杀人罪的构成要件, 并没有限制其特定的行为类型, 只要是可以致人死亡的行为, 不论是用刀、用枪或是其他行为方式或杀人工具, 原则上都构成杀人犯罪。而对于重要性越低的法益, 例如整体经济 (财产) 法益, 容许侵害的可能性相对较高。因为若非如此, 对于整体经济法益过度保护势必导致经济生活的瘫痪, 妨碍经济自由与经济秩序的良好运行。对于整体经济法益的侵害, 必须限定在刑法上所明白列举出来的行为方式, 否则不构成犯罪。[33]对于单纯以抽象秩序为保护对象的经济犯罪, 必须首先是违反民商事、经济、行政法律规范的行为, 并且只有在上述前置法律规范不足以规制行为的危害性时, 才由刑法进行规制, 体现刑法尤其是经济刑法二次违法性的规范特征。例如刑法第153条走私普通货物、物品罪规定, 对于一年内曾因走私给予两次行政处罚后又走私, 需要追究刑事责任的, 才能以走私普通货物、物品罪定罪处刑。此时行政处罚成为走私普通货物、物品罪成立的一个前提条件, 在充分运用行政处罚无法对走私行为遏制的情形下, 才有动用刑法打击的必要性与正当性。又如刑法第201条逃税罪规定:“经税务机关依法下达追缴通知书后, 补缴应缴纳税款, 缴纳滞纳金, 已受行政处罚的, 不予追究刑事责任。”在行政处罚已经能有效规制逃税行为的危害性时, 则成为排除刑事责任予以制裁的条件。因此, 对于没有实质侵害到刑法经济秩序法益的行为应尽量通过手段相对轻缓的其他法律法规进行规制、调整。

最后, 正如德国刑法学家罗克辛所言:“刑法应当保护预先规定的法益 (首先是典型的不依赖于国家的个人权利的基本规范) ;对于违反国家规定的行为来说, 由于这类规定保护的不是已经存在的财富, 而是仅仅用于支持维护公共秩序和福利任务的法规, 所以应当作为在道德上无色彩的不服从行为, 也就是单纯的违反秩序行为, 仅仅使用非刑事惩罚的手段加以制裁。”[34]也即某一行为如果为刑法所处罚, 依据并不在于该行为违反或破坏了某种秩序, 而在于其侵犯了其他某种更具体的法益。“国家”或者“社会”虽然都具备持有利益之“主体”的性质, 但其本身并无“利益”的性质, 当秩序本身缺乏其他具体法益支撑的时候, 通常情况下并不能直接成为犯罪所侵犯的法益。[35]因此, 对于单纯违反经济秩序罚的犯罪, 要合理划清刑法打击的界限, 既保证维护国家相关管理秩序的稳定, 同时不侵犯公民人权及行动自由。对于不涉及民众具体权益的制度性经济违法行为, 只有对国家根本的经济秩序、制度与政策产生严重侵害进而危害国家整体或者特定领域的经济安全时, 刑法的介入才是合理且必要的。

综上, 对于只涉及国家某一领域经济制度或秩序维护的“超个人法益”犯罪, 当行为并不侵害具体被害人法益时, 刑法权应保持一种克制与审视态度, 防止束缚正常的经济交易自由以及对个人人权造成侵害, 制定并规制此类犯罪, 应充分发挥刑法二次法的补充功能, 协调好其他法律法规的规制功能。

注释

[1]根据法益主体享有者的归属, 可以将法益分为个人法益与超个人法益:个人法益是指刑法所保护的目的只在于对公民个人自身利益与基本条件的实现, 特定个体是该法益的完全掌控者与拥有者, 如公民的身体健康权、财产权等;超个人法益又称为社会法益、集体法益, 此种法益并不为某一特定公民个体所完全占有, 而是社会成员共同分享并进而形成某一领域有序的状态。参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》, 台北春风煦日学术基金2012年版, 第299-300页。

[2]参见[德]克劳斯•梯德曼:《经济刑法总论“序言”》, 周遵友译, 载陈兴良主编:《刑事法评论》 (第37卷) , 北京大学出版社2016年版, 第333页。

[3]例如《刑法》213条假冒注册商标罪规定:“未经注册商标所有人许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。”如果得到商标所有人许可或者授权, 那么在同一种商品上使用注册商标则不构成假冒注册商标罪, 作为法益主体的权利人的许可、授权成为阻却相关知识产权犯罪的构成要件。

[4]参见王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法》, 北京大学出版社1999年版, 第32页以下。

[5]魏昌东:《中国经济刑法法益追问与立法选择》, 《政法论坛》2016年第6期, 第156页。

[6]参见林山田:《经济刑法与其立法诌议》 (上) , 《军法专刊》第25卷第5期, 第13页。

[7]舒洪水、张晶:《法益在现代刑法中的困境与发展---以德、日刑法的立法动态为视角》, 《政治与法律》2009年第7期, 第107页。

[8]陈志龙:《法益与刑事立法》, 自版1997年版, 第136-138页。

[9][德]李斯特:《德国刑法教科书》, 许久生译, 法律出版社2006年版, 第6页。

[10]当然刑法同样具有社会 (法益) 保护机能, 社会保护机能侧重于对秩序的维护, 人权保障机能则侧重个体的权益免受国家刑罚权的不当侵害, 因此两种机能有时存在紧张冲突关系, 但两者实质上又是协调统一的, 二者关系不属于本文探讨的内容, 但社会保护的终极目标同样是实现人的自由发展, 使得人权得到保障。具体论述参见孙国祥:《刑法基本问题》, 法律出版社2007年版, 第7页以下。

[11][德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学总论》 (第1卷) , 王世洲译, 法律出版社2005年版, 第15页。

[12][德]克劳斯•罗克辛:《刑法的任务不是法益保护吗?》, 樊文译, 载陈兴良主编:《刑事法评论》 (第19卷) , 北京大学出版社2006年版, 第152页。

[13]参见苏青:《法益理论的发展源流及其启示》, 《法律科学》2011年第3期, 第76页。

[14]参见[德]克劳斯•罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》, 陈璇译, 《法学评论》2015年第1期, 第58页。

[15]前引[12], [德]克劳斯•罗克辛文, 第151页。

[16]参见张明楷:《法益初论》, 中国政法大学出版社2003年版, 第245页。

[17]前引[8], 陈志龙书, 第145页。

[18][日]伊东研祐:《法益概念史研究》, 秦一禾译, 中国人民大学出版社2014年版, 第317页。

[19]前引[8], 陈志龙书, 第157-158页。

[20]前引[1], 钟宏彬书, 第300页。

[21]参见周漾沂:《从实质法概念重新定义法益:以法主体性论述为基础》, 《台大法律论丛》第41卷 (2012年) 第3期, 第1039-1040页。

[22]根据我国刑法理论, 经济犯罪作为典型的侵犯复数法益的犯罪类型, 侵犯的内容包括主要法益、次要法益以及附随法益。其中, 主要法益是指在复数法益犯罪中刑法重点保护的而为某一具体犯罪较为严重侵害的法益。主要法益是相对于次要法益而言的, 揭示了某一具体犯罪所侵害的而为刑法所保护的诸多复合法益的主导方面, 因而决定了该具体犯罪的性质。参见张小虎:《刑法学》, 北京大学出版社2015年版, 第105页。同时, 根据法益主体划分, 可以分为个人法益、社会法益和国家法益, 但在尊重基本人权的现代法治国家之下, 生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益是一切法益存在的基础和出发点, 刑法应将其作为主要法益予以优先保护。参见黎宏:《刑法学总论》, 法律出版社2016年版, 第47页。此观点也为某一具体罪名中主次要法益判断提供了较为明晰的认定思路。

[23]对于主次要法益地位的实质性判断, 参见时方:《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释---主次法益价值冲突时的实质判断》, 《政治与法律》2015年第5期, 第48-50页。

[24]关于金融刑法 (经济刑法) 法益的实质内涵, 我国有学者指出应由传统的“秩序法益观”转为“秩序导向下的利益法益观”, 此观点在认同金融刑法、经济刑法保护法益具有超个人属性的前提下应将其具体化为特定的安全或利益。参见魏昌东:《中国金融刑法法益之理论辨证与定位革新》, 《法学评论》2017年第6期, 第63页以下。

[25]前引[24], 魏昌东文, 第69页。

[26]需要注意的是, 立法者将某些犯罪罪名置于扰乱特定经济秩序的犯罪章节中, 也可能存在归类不合理的情形。如刑法第三章第八节规定的合同诈骗罪, 实质是对特定个体即合同相对方的财产法益造成侵害, 与传统诈骗罪并无本质差异, 两者背后的规范目的都是确证“不得欺诈”这样一条基本的社会生活规范, 除了能够彰显对“合同”这种特殊经济生活方式的保护意图没有别的特殊用处。参见王志远:《〈刑法修正案 (九) 〉的犯罪控制策略视野评判》, 《当代法学》2016年第1期, 第22页。鉴于以合同形式实施的诈骗行为不直接对整体经济秩序产生侵害, 将其归为扰乱市场秩序行为进行评价可谓立法上的“恣意”, 存在立法技术失当之嫌。否则, 一切的诈骗行为都有可能被理解为是对社会经济秩序的破坏, 进而都认定为是一种侵害超个人法益的犯罪, 那么刑法的类型化分类功能将无法实现。

[27]参见王彦强:《犯罪竞合中的法益同一性判断》, 《法学家》2016年第2期, 第67页。

[28]走私犯罪中走私普通货物、物品罪既侵犯了国家的对外贸易秩序, 同时侵犯了国家的税收利益, 属于同时触犯走私犯罪与税收犯罪的交叉犯罪;而其他走私特定物品的行为, 如走私假币罪、走私淫秽物品罪等并不涉及偷逃税款问题, 更主要是对国家的对外贸易秩序或者海关监管秩序产生侵害;走私对国家公共安全具有威胁的特定物品如走私武器、弹药罪、走私核材料罪等, 在侵犯国家海关监管的同时对于国家公共安全、军事安全产生一定程度威胁, 因而不完全是出于经济秩序维护角度考量, 但走私类犯罪总体而言是对国家、社会法益的侵犯, 不涉及具体个人法益受到侵害的问题。

[29]也有学者从刑法角度进行分析, 将经济犯罪中存在的此种侵害人与被害人关系不明显, 具有潜在性的、对自己被侵害的事实没有注意与察觉的被害人形态称为“未觉察的犯罪被害人”, 具体参见周东平:《论受害人未觉察的犯罪---以白领犯罪为中心》, 《法令月刊》第54卷第11期, 第1198页以下。本文认为, 即使有学者承认这一类犯罪存在最终利益可能受损的被害人, 但犯罪本身指向的目标是国家某一抽象制度, 国家制定该类罪名也仅是从保护国家相关制度角度考虑, 并非保护具体利益可能受到损害的个体, 即公民个体权益并非本罪保护的规范目的;并且在这一犯罪过程中, 利益受损的个体对于犯罪的成立与否并不具有任何作用, 也无刑法学研究价值可言。

[30]参见谢煜伟:《检视日本刑事立法新动向---现状及其课题》, 《月旦法学杂志》2009年第2期, 第165页以下。

[31]即虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪, 立法者将其规定为犯罪主要是根据我国公司法关于资本制度的规定, 出于交易安全考虑, 防止交易相对人发生重大财产损失。但实际情况是, 实施上述行为并不一定会造成交易相对人的财产损失, 在没有实质危害性的情况下将此类行为作为犯罪处理, 立法正当性与合理性的基础值得怀疑。尤其是在2013年底我国新《公司法》对于资本注册制度已经修改的背景下, 行为人设立公司在多数情况下已不再有注册资金的门槛要求, 注册资本已由实缴登记制改为认缴登记制, 上述罪名已成为名存实亡的“僵尸条款”, 不具有适用的实际价值。刑法本应根据社会实际情况及时更进修改, 废除上述条文, 但时隔五年刑法至今没有对上述罪名进行及时修订, 一定程度体现了刑法对金融秩序规制的陈旧理念以及立法修订的堕怠。

[32]参见何荣功:《自由秩序与自由刑法理论》, 北京大学出版社2013年版, 第230页。

[33]参见黄荣坚:《刑法问题与利益思考》, 中国人民大学出版社2009年版, 第213页。

[34]前引[11], [德]克劳斯•罗克辛书, 第13页。

[35]参见黄荣坚:《基础刑法学 (上) 》, 中国人民大学出版社2009年版, 第16页。