作者：黎　宏

【中文关键词】 受贿罪；职务行为公正性；事先约定；事后受财；心理期待

【摘要】 贿赂犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性，也不是职务行为的不可收买性，而是职务行为的公正性。因此，只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪。事后受财行为，在事先没有约定的场合，因为不可能危及职务行为的公正性，原则上不构成受贿罪；但是，在有证据证明行为人履行职务行为时具有事后受财的心理期待或者心理联想的场合，因为这种期待或者心理联想会对行为人的履职行为产生影响，因此，构成受贿罪。

【全文】

引言

典型的受贿罪，根据我国《刑法》385条的规定，是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。简言之，就是国家工作人员以权谋利，进行权钱交易，其成立条件如下：一是利用职务行为收受来自他人的对价即财物(贿赂)，二是为他人谋利。根据受财(贿)与谋利的先后顺序不同，受贿有“事前受财(贿)”和“事后受财(贿)”之分。所谓“事前受财(贿)”，通俗地说就是“先收财后办事”，是典型的“权钱交易”，毫无疑问地要构成受贿罪；但“事后受财”，特别是在事前没有约定或者没有证据证明事前有约定的场合，因为不能排除国家工作人员事前并无“权钱交易”之念，事后他人仅仅是基于习惯或者道义上的知恩图报的心理而向国家工作人员提供财物的可能，因此，国家工作人员的这种事后受财行为是否构成受贿罪一直存在争议。否定说认为，受贿罪是故意犯，事前没有约定而事后收受他人财物的受财行为不是事后受贿，因为行为人主观上没有受贿故意，而只有收受财物的故意；[1]与此相对，肯定说则认为，只要行为人明知其所受财物是其职务行为的对价并予以接受，就表明其具有受贿故意，构成受贿[2]。

司法实务历来采否定说，认为事后受财行为，只有当事人双方具有“事先约定”的场合，才能成立受贿。但2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，情况发生了变化。该“解释”第13条规定：“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，也是“为他人谋取利益”；构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。这个规定意味着，从此以后，事后受财的，只要该财物客观上与职务行为有关，即便事先没有约定，也构成受贿罪。此举一出，马上引起了学界的不同看法。如陈兴良教授认为：“这一规定，实际上是将刑法对受贿罪所规定的为他人谋取利益要件取消了，因而不适当地扩张了受贿罪的处罚范围，与罪刑法定原则之间存在一定的抵牾”。[3]同样，叶良芳教授也认为：“将这种没有事先联络的、非典型的‘事后受贿’行为，规定为‘为他人谋取利益’的一种情形，……突破了法条的限制，既没有科学理论的指导，也缺乏成熟的司法经验积累，显然是一种‘应急解释’”[4]。

确实，受贿罪的本质是“权钱交易”，既然是“交易”，则双方必须对交易的内容和价格具有认识，否则就说不上是“交易”。正因如此，我国刑法将受贿罪规定为故意犯，以国家工作人员利用职务之便索取他人财物或者利用职务之便非法收受他人财物为他人谋取利益为内容。在行为人事先没有约定也没有任何征兆事后却意外地收到了来自他人财物的场合，如果说这种场合也构成受贿罪，则会偏离受贿罪的“权钱交易”的本质，而违反罪刑法定原则。其中的道理，与客观上占有了他人财物，事前没有认识的，最多只能构成侵占罪而不能构成盗窃罪如出一辙。如果说行为人只要明知是职务行为的对价而收受财物就足以构成受贿的话，则日常生活中常见的公职人员因为秉公执法、事后却意外地收到来自当事人的感谢牌匾、锦旗之类的行为，严格地讲，也是受贿性质的行为了。[5]这显然不符合社会一般常识，不当扩大了受贿的认定范围。从此意义上讲，上述批判意见是有其道理的。事后受财，只有在行为人事先具有事后收受财物的认识或者说预见时才能成立受贿，而“事先约定”是其最常见的表现形式。

但我们应注意到，所谓“事先约定”，是指双方当事人以口头或者书面形式的约定，其针对的是与法治社会对应的“陌生人社会”而做的要求，但在我国随处可见的“熟人社会”或者“半熟人社会”当中，人们之间的交往，还在遵循费孝通先生在70年前所提出的“意会”法则，即朋友、熟人之间对很多事情心领神会、心知肚明，而不是那些“事先约定”之类的公开宣称、白纸黑字、明确界定。这种不用说出来便能自然领悟的“意会”，感觉上甚至比说出来的效果还好。[6]在事后受贿的成立上，如果一定要求双方当事人以口头或者书面形式“事先约定”，便会将那些“熟人社会”中熟人之间配合默契的权钱交易行为排除在法网之外。这是不用说的了。退一步讲，即便说成立事后受贿，当事人双方必须具有“事先约定”，但“约定”的形式恐怕也不能仅限于口头或者书面。

以下，笔者首先就我国目前的事后受财行为是否构成受贿的争议进行梳理，然后从贿赂犯罪的保护法益是“职务行为公正性”的角度出发对上述争议进行评析，最后，就事前没有约定的事后受财行为成立受贿罪的标准问题进行探讨。

一、“事后受财”是否为受贿之争

关于事前无约定的事后受财行为是否构成受贿罪，理论界历来有两种截然相反的观点：否定说认为，事先无约定的事后受财行为不构成犯罪。理由是：(1)不符合受贿罪的本质要求。受贿罪的本质是权钱交易，双方交易的内容分别是“权力”和“财物”。典型的受贿行为中，“受财”和“办事”处于同一时段，交易关系一目了然；但也存在二者之间有时间间隔的场合，其带来的问题是，双方事先不约定的话，就会使双方交易的内容和价格不确定，根本不符合受贿罪的构成。[7](2)不具备受贿罪的主观要件。受贿罪中的故意，除了“收受财物”的故意之外，还包括明知所收受财物是本人职务行为对价而予以收受的故意。在事前没有约定的场合，行为人主观上虽有收受财物的故意，但并没有收受职务行为对价的故意。[8]特别是国家工作人员离退休之后，请托人为表示感谢，送财物给离退休的国家工作人员，而其予以接受的，该种情况因为没有或者无法证明行为人具有收受财物的合意，只能推定行为人不具备犯罪故意[9]。

相反地，肯定说则认为，事前无约定的事后受财行为仍然可以构成受贿罪。理由是：(1)即便是事先无约定的受财行为，也侵害了受贿罪的保护法益。我国刑法中，受贿罪的成立并不要求行为人实施职务上的不正当行为，这就意味着，没有侵害职务行为的廉洁性或者纯洁性，但侵害了职务行为的不可收买性的受财行为，也成立本罪。因此，受贿罪危害性的集中体现是国家工作人员对职务行为的出卖即“受财”，其是受贿罪打击的重点，而不是“为他人谋取利益”。事后受财的场合，行为人在收受财物时，只要其

明知该财物是自己职务行为的对价而予以收受，就侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的本质特征。[10](2)离退休人员事后收受财物的行为具备了受贿罪客观要件。受贿罪虽以“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”为成立要件，但并没有规定这两个要件的先后顺序。受贿罪的本质是权钱交易、以权谋利。先得利后用权的固然是权钱交易；先用权后得利的也同样是权钱交易。故在职期间先为他人谋利，离职后再收受钱财的，与在职期间先为他人谋利后收受财物的行为一样，都构成受贿罪。[11](3)认定受贿故意的关键，在于行为人受财时是否明知该财物的性质，是否认识到该财物是为他人谋取利益的酬谢，而不在于其履职时是否会预料到将来有来自他人的酬谢。当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的酬谢而仍然收受时，就表明其有职务行为的不可收买性受到侵害的明知或者希望。[12]有学者进一步指出，行为人在职时为他人谋取了利益，事后收受对方的明显超过友情馈赠程度的财物时，内心必定与先前的职务行为建立联想，这种内心联想就是权钱交易的受贿故意[13]。

上述两种见解当中，肯定说占据优势地位。这种优势地位的取得，并不完全在于其说理上的充分，还因其迎合了社会一般民众的心理要求，认为如果不将“事后受财”行为在刑法上加以定性，势必造成法律上的漏洞，也不利于我国对腐败犯罪的预防和打击。[14]如有学者认为，现阶段，腐败犯罪呈现隐蔽趋势，行为人通过变换受贿的时间和空间来规避构成受贿罪的风险，逃避打击。以“事先约定”对事后受贿进行限制，会为“期权腐败”提供免责事由和规避途径，明显与现实生活脱节。因此，有必要取消“事后受贿”中的“事先约定”的限制。[15]这种从处罚必要性的角度对事后受财行为成立受贿罪进行论证的做法尽管有其道理，但刑法的任务不仅仅是保护法益，其还必须保障人权。在缺乏法律上的明文规定的情况下，仅仅以处罚必要性为依据，说明事后受财行为构成受贿罪还是有些底气不足。正因如此，肯定论者也承认：“尽管从解释论的角度，完全可以直接将‘职后酬谢型受财’行为入罪，但鉴于传统观念的影响而导致的目前认识上模糊，立法或者司法解释做进一步完善与明确也非常迫切”。[16]从贿赂犯罪刑法规制的角度来讲，需要做两件事情：一是通过立法或者司法解释，将职后受财行为明确为受贿行为的一种形式；二是重构受贿犯罪体系，通过刑事立法，增设职后受贿罪。[17]如果说肯定说前面的论证言之凿凿、底气十足，则后面某些立法建议就有画蛇添足之嫌了。既然事后受财行为无论从哪一方面来看都是受贿，为何还要进行立法和司法上的完善？

司法实践对此问题也是非常纠结，有一个从否定向肯定转变的过程。在2016年4月18日的解释出台之前，司法解释一直是采用否定说的立场，即事先无约定的事后受财行为不构成受贿罪。这一点，从离退休国家工作人员因为其在职时的原因而在离退休之后收受来自他人的财物时是不是构成受贿罪的相关说明就能看出。最高人民法院在2000年7月13日答复江苏省高级人民法院时指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”。[18]2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》继承了这一立场，该“纪要”三条第(四)款中规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”。2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》重申了这一立场，该“意见”10条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。但是，这一立场，在2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之后，便戛然而止了。从此之后，实际或者承诺为他人谋取利益的，或者明知他人有具体请托事项的场合就不用说了，即便是履职时未被请托，换言之，事先没有约定，但事后基于该履职事由收受他人财物的，也是“为他人谋取利益”，可以构成受贿罪。

二、贿赂犯罪的本质

实际上，“