【摘 要】宪法作为国家根本大法，其内容的深刻变化必然会导致国家赔偿制度的重大发展。笔者论述了宪法支撑国家赔偿制度发展的“一体两翼”：国家赔偿取得权，人权保障条款和政治文明的规定。从宪法第四十一条出发，提出了国家赔偿取得权是公民的基本权利，而不仅仅是救济性权利的观点，因此国家赔偿制度应当以保障国家赔偿取得权为重点。进而围绕第四次修宪所特别突出的“人权保障”和“政治文明”这两个核心价值理念，进一步分析了“人权充分保障”理念下完善国家赔偿制度的若干建议（包括国家赔偿应当类型化并相应细分归责原则）及政治文明对国家赔偿取得权保障程序的客观要求。在此基础上，探索性地提出了系列制度构建。

【关键词】 国家赔偿制度发展 国家赔偿取得权 人权保障 政治文明 保障程序

1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国宪政和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。

国家赔偿制度作为宪政和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和宪政的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点

一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾

为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。

实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之起诉权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。

1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“文革”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“文革”余波未息，也未能对此作出规定。

1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。

1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。 此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。

1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。

2、现行制度介绍

（1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。

（2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。

(3)赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

（4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

（5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。

由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主宪政的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。

二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念

人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。” 作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。

人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。” 为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。

本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代宪政和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。

（一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展

有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。

第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“主权豁免理论”的影响有直接关系。所谓“主权豁免理论”是建立在“绝对主权”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地发布命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家主权”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“主权是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“主权无拘束论”、“绝对主权论”、“主权命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。

第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。

第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。

由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。

（二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”

“当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。 ”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由,这些免责事由并无法理依据.本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。　　

（三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利

也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。

公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利 。”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权 ”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从宪政原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律 。

公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。

三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议

在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主宪政国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主宪政下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。

在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题：

首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分

宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。

 国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则(《国家赔偿法》第2条)，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。

由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷：

1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、滥用职权、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。

2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、起诉、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小 。因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。

3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。

4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围” 。

其二，是拓宽国家赔偿范围

国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。

其三，是提高国家赔偿标准

在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。

其四，是扩展赔偿对象等等问题

赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1。如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。

四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序

（一）政治文明的基本涵义

所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民主权原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。

政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求 。无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。江泽民同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。

（二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析

如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求——司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷。

1、不合规律性

正如古代罗马人所说，“有救济才有权利” (Ubi jus, ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。

2、不合目的性

我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。

（三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序

程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目的性及合规律性的要求。1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序。

国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的 。

国家赔偿制度是宪法人权保障原则的具体化，是宪政的重要组成部分，其内容由其所在时代的宪法和宪政决定，每一个宪法时代都有与之相适应的国家赔偿制度。宪法的深刻变化，必然带来国家赔偿制度的进化和演进，旧的国家观念及国家赔偿观念被抛弃，新的国家赔偿制度逐步被建立。在“人权充分保障”和“政治文明”的宪政理念下，不存在没有法律的空间，所有的国家权力，包括决定国家赔偿的权力，都必须以人的生命和尊严为基本出发点，并受到法律的限制。毫无疑问，“国家尊重和保障人权”，“私产保护”、“政治文明入宪”和呼声日高的违宪审查制度，将意味着宪政的革新和革命，并对国家赔偿制度的发展产生深远的影响。但是，这些影响不会立刻发生，而是随着时间的推移逐步显示出来。“因为宪政要首先自行消化，然后才能将其效果传播到国家赔偿法并且得以实现 ”。因此，我国国家赔偿制度的完善是一个长期、持续甚至曲折的过程，有待宪法、行政法学者和法律实务界同仁作坚韧不拔的共同努力。

文章来源：宪行天下