由国家行政学院法学部主任、中国法学会行政法学研究会会长应松年教授带队的国家赔偿法考察团一行八人，自2007年9月9日至14日赴韩国考察国家赔偿法。考察团考察了韩国最高法院、法务部、韩国国民苦衷处理委员会等有关部门，与首尔国立大学、庆熙大学的国家赔偿法专家进行了研讨。

一、考察讨论的主要问题

1951年9月8日，韩国国会制定通过了《国家赔偿法》。此后，经过1967年对该法的全面修改和6次部分修改[1]，最终确立了现行制度。经过与韩国专家的交流讨论，考察团进一步了解到韩国的国家赔偿制度及近期的发展，主要包括以下几个主要问题：

（一）国家赔偿责任的构成要件

韩国《国家赔偿法》第2条第1款采用概括的方式规定：公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害，发生损害赔偿之责任时，国家或地方团体应赔偿其损害。国家赔偿责任的成立须具备以下几项条件：

一是侵权行为主体为公务员。"公务员"的范围较广。学界认为，国家赔偿法上的公务员是指功能意义上的公务员，它不仅包括依国家公务员法及地方公务员法而具有公务员身份者，也包括受委任从事公务者。因此，它不仅包括行政部门及地方自治团体的公务员，也包括立法部门及司法部门的公务员。依照判例，国会议员、检察官、法官及宪法裁判所的法官也都属于《国家赔偿法》上的公务员。另外，如果个人接受委任而执行公务，即使其公务是临时性的事务，该个人也属于国家赔偿法上的公务员。

二是侵权行为系执行职务过程中的行为。学说及判例对"职务行为"的范围作出了较宽的解释。从理论上而言，立法行为及军事行为均属于《国家赔偿法》所称的职务行为，而且也没有对行政行为、司法行为作出限定。这在客观上扩大了国家承担赔偿责任的范围。对职务行为的认定，现在一般采"外形说"，即不论是否有执行职务的意思和资格，只要呈现出执行职务的外观即可认定。在著名的"交通爷爷"案例中，由小区长选定为"交通爷爷"的老人在受任后，超出原来的工作范围，在交叉路的中心处指挥交通，致发生事故，法院根据"外形说"，认为该老人的行为系职务执行行为。

三是侵权行为违反了法令。主流观点赞同"行为违法说"。基于依法行政的原理或国家赔偿诉讼的约束行政的功能，判断是否违法要以公权力的行使是否符合行为规范为判断标准。主流判例所采取的也是行为违法说。"法令"则不仅包括成文法和不成文法，还包括行政法的一般原则。

四是公务员主观上存在故意或者过失。近年来，学说的倾向是：通过把《国家赔偿法》第2条第1款的过失概念加以客观化，从而谋求拓宽对受害人的救济。由于现代行政的匿名性、多阶段性、复杂性等特征造成在很多情况下个人很难证明公务员的过失，因此法院认为，一般情况下受害人如果能够证明因公务员的违法行为而发生损害，即可推定为存在公务员的过失，而国家若不能证明相反事实，那么，将承担赔偿责任。

五是使他人受损害。学说对损害的范围作出了相当宽的解释。损害是指因加害行为而产生的一切损害，它包括积极损害和消极损害，财产上的损害，生命、身体、精神上的损害等各种损害。判例也肯定了这一点。此外，还要求执行职务的行为和损害之间有因果关系。对因果关系的认定，一般采相当因果关系说。根据法院判例，出现某种原因即会产生某种结果、依据一般结论即可认定，此时认为存在因果关系。因果关系由处理机关结合案件实际情况进行认定。

（二）韩国国家赔偿的范围

《国家赔偿法》第2条第1款的规定适用于行政行为、立法行为和司法行为。但对立法行为和司法行为，在认定国家赔偿责任时条件非常苛刻。对立法行为进行国家赔偿的案例至今没有。韩国国家赔偿的范围包括：

1．行政赔偿

行政机关的公务员在执行职务过程中故意或者过失违反法令致使他人受损害，国家或地方团体应赔偿其损害。一般认为，行政机关的违法行为包括积极作为的违法行为，也包括消极不作为的违法行为。对于执行职务的行为，广义说为学界通说。广义说认为，职务行为不仅包括公法上的权力作用，还包括公法上的非权力作用。该学说还主张，依照"对于同一性质的关系应适用同一个法"这一一般法理，对于（具有与私人相互间的行为相同性质的）国家的私经济作用应适用民法。

2．公共营造物致害赔偿

根据韩国《国家赔偿法》第5条的规定，因道路、河川及其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人发生损害时，国家或者地方自治团体负赔偿之责。对于公共营造物的赔偿责任，学说和判例均采"客观说"。即不论公务员主观上是否有故意或者过失，只要因公共营造物的设置或管理有瑕疵致使损害发生，即可认定国家赔偿责任。对公共营造物的致害赔偿问题，法院判例持日益宽松的态度。最近的判例表明，对于机场产生的噪声也承认国家赔偿责任。

3．司法赔偿

韩国《国家赔偿法》中并没有专门规定司法赔偿责任，也没有关于司法赔偿的单独立法。事实上，司法侵权行为也适用《国家赔偿法》的规定。只有在极个别情况下，基于政治性考虑，特别是根据《国家赔偿法》难以赔偿时，可以进行特别立法。

到目前为止，因司法行为引起国家赔偿的案件并不多。司法机关违法实施刑事拘留，或者法院在刑事案件中作出错误判决，如果法官或者检察官违背客观公正、主观上有明显的故意或者重大过失，国家应当为此承担赔偿责任。一般对司法赔偿责任控制较为严格。在诉讼过程中，主审法官或者检察官能够做到客观公正，无明显过失，国家即可免除赔偿责任。在著名的"人革党"事件中，因搜查人员的拷问等严刑逼供及捏造证据而导致当事人被监禁的情况下，紧急普通军法会议、紧急高等军法会议及最高法院的有罪认定及死刑判决、紧急高等军法会议检察部检察官及国防部长官的闪电式死刑执行都已构成侵权行为，法院判决应当承担国家赔偿责任。但是，该案中法院对涉案公务员个人是否有故意或者过失的问题并未予以追究，可以看出该案在国家赔偿责任要件上采取了客观说（自己责任）的立场。

（三）国家赔偿程序

根据韩国《国家赔偿法》第9条的规定，受害人可以选择向赔偿审议会申请国家赔偿，或者直接向法院提起国家赔偿诉讼。

 1．赔偿审议会及其审议程序

 赔偿审议会包括本部赔偿审议会和地区赔偿审议会。对军人或者军属加害他人赔偿决定之审议，在国防部下设特别审议会进行处理。本部赔偿审议会下设于法务部，以法务部副部长为委员长，并从法务部所属的公务员、法官、律师、医师中，由法务部长任命或者委任6名委员组成。本部审议会管辖标的为5000万韩元以上的事件，或者经过地区审议会的再审事件。本部审议会下属的地区审议会设在各地检察厅。地区审议会以该地方检察厅的副检察长为委员长，并在其所属的公务员、法官、医师中，由法务部长任命或者委任4名委员组成。地区审议会管辖本辖区内的国家赔偿案件。据统计，本部审议会2006年共处理64件国家赔偿事件，共决定支付国家赔偿金18亿2936万韩元。当年全国的赔偿审议会共处理291件国家赔偿案件，共决定支付国家赔偿金146亿9700万韩元。

受理赔偿申请的审议会委员长，或被指名接受申请的人，可以为作出赔偿决定进行必要的调查，并可以向有关机关调查事实，或要求提供必要的调查材料。也可以向加害公务员所属机关的首长调查有关赔偿原因的事实，并应获得该首长的确认。赔偿请求人没有举证的负担。审议会实行会议制度，由委员会召集并任主席。会议应当由包括委员长在内的在职委员过半数出席，并有出席委员三分之二以上的多数赞成，才能形成决议。对地区审议会的决定不服，赔偿申请人可以向本部审议会申请再审。

与国家赔偿诉讼程序相比，赔偿审议会程序具有明显的优点：赔偿申请人不需要支出任何费用；赔偿申请人在审议程序中不承担举证责任；赔偿审议会的程序比诉讼程序更为迅速。因此，人们一般愿意选择向赔偿审议会提出赔偿申请。但对于重大、复杂的赔偿案件，受害人一般会选择诉讼程序。

 2．国家赔偿诉讼程序

国家赔偿诉讼包括两种情况：第一种情况是受害人直接向法院提起国家赔偿诉讼；第二种情况下，受害人对本部赔偿审议会作出的决定不服而向法院提起赔偿诉讼。据统计，2006年各级法院共收到国家赔偿诉讼申请1556件。

国家赔偿诉讼以大韩民国或者地方自治团体为被告。在被告为大韩民国的案件中，由法务部长官代表国家，其有权指定参与诉讼的人员。一般会指定作出行政行为的人员参与诉讼，同时还会指定检察官作为监督人员对诉讼进行监督。

国家赔偿诉讼没有专门的程序，适用民事诉讼程序。如果在提起赔偿诉讼之前有赔偿审议会的审议程序，则审议会程序中收集的证据可以在赔偿诉讼程序中使用。诉讼过程中，适用与民事诉讼相同的证明规则，原告举证很困难，因为证据一般在国家机关。因此，原告可以提请法院要求被告提交与案件有关的证据材料；法院也可以依职权要求被告提供相关的证据。在民事诉讼程序中，法院可以对行政行为的违法性直接认定，进而作出国家是否承担赔偿责任的判决。不过，学者们对国家赔偿诉讼适用民事诉讼程序多有批评，有学者主张，从保护受害人的角度应当降低受害人的举证责任要求。需要注意的是，行政诉讼和国家赔偿诉讼是分开的，在行政诉讼中，即使行政行为被法院判决撤销，并不必然导致国家赔偿，受害人仍需通过国家赔偿程序申请赔偿。