【中文关键词】 无因管理；无因管理之债；侵权责任法；补偿义务

【摘要】 在传统理论中，合法性是侵权责任和无因管理之债界分的根本标准，但是细分两种制度的利益衡量冲突和价值选择取向，以正当性代替合法性才能真正界分和协调两种制度。两种规范制度存在交叉和竞合关系，发生不同的法律效力。但是随着现代侵权责任法的发展，已经在一定范围内可以代替无因管理制度的相关内容。防止、制止侵害行为的见义勇为应当受《侵权责任法》第23条规制，这正是以补偿义务为形式的损失分担制度的发展，使侵权责任法的调整领域不断扩张的结果，同时也是“大侵权主义”民法发展趋向的标志。

【全文】

引言

无因管理之债作为传统民法的债法制度，对人们的助人行为起着重要的调整作用，保护着管理人和本人的合法权益。无因管理制度始于罗马法，一直发展延伸到现代民法，大陆法系对之有着系统的规定。英美法虽然没有专门的无因管理制度，但是也有相关的制度予以代替，发挥应有的作用。我国自《侵权责任法》颁布以来，民法典的作用已经被社会大众深刻认识。《侵权责任法》实现了很多具有本土特色的创新，以补偿义务为形式的损失分担制度，真正得到科学定性和确立。在这种“大侵权主义”的背景下，侵权责任法与无因管理之债的界分和冲突，需要从制度发展演进和价值选择上，做出明确的判断，从而真正在立法上平衡管理人和本人以及其他主体的利益关系。

本文以上述认识为出发点，试图从整个无因管理制度的历史演进中，对比大陆法系和英美法系的不同法律文化，正确定位无因管理制度的内涵和外延，从而厘清无因管理制度和侵权责任法之间的历史和现实关系，找出两种制度的利益衡量冲突和矛盾。在深入分析其背后的价值选择基础上，再结合侵权责任法的现代发展和社会保障制度的补充，认为侵权责任法在一定范围内可以取代无因管理制度，甚至取得更加良好的法律效果。但是，这并不意味着无因管理制度没有独立存在的价值，因为无因管理制度还是有不同于合同法和侵权责任法的自身独特功能。无因管理之债和侵权责任法的界分和协调也是编撰《民法典》过程中，不可回避的重要主题，在理论上应当予以厘清。

一、无因管理之债的历史演进

（一）大陆法系上的无因管理

无因管理之债作为古老的债权制度，是大陆法系债权体系的重要组成部分。在大陆法系，无因管理被视为与合同、侵权以及不当得利相并列的债的发生原因之一，并且共同构成了完整的债法体系。无因管理之债始于罗马法，依查士丁尼《民法大全》，债可分为契约之债、私犯之债、准契约之债与准私犯之债等四类。其中，准契约之债是指那些既不是产生于契约，又与私犯无关，但与契约之债非常相似的债，主要有“返还诉权”与“无因管理”两个类型。[1]无因管理之诉包含本人诉和相对诉，分别对应于本人的管理利益请求权和管理人的管理费用请求权，在内容上构成了管理人和本人相互对应的债权债务关系，无因管理之债作为相对独立的债权类型开始出现。无因管理以准契约形式确立，在罗马法上的意义在于准用契约的法律效力规制无因管理行为。本人的利益请求权和管理人的管理费用请求权的客体并不是同一的，甚至不具有等价性，这与基于契约（有偿）合意上的等价性也是存在重大区别的。换言之，基于管理产生的利益不必然对应于管理的费用，两者不具有因果意义上的呼应关系。

近代民法的发展深受罗马法的影响，1804年的《法国民法典》完全承袭了罗马法的无因管理制度。《法国民法典》专设“准契约”一章，规定了“非债清偿（paiement de l' indu）”与“无因事务管理（gestion d' affaires）”两种准契约之债。法国民法典将无因管理以准契约的形式予以规定，意在表明管理只有在符合本人意愿时才能发生无因管理的效果，排除不合本人利益及意思的管理。[2]虽然法国民法典确立了无因管理制度，但是没有建立全面系统的无因管理制度的内容，也与侵权责任法基本上处于相互独立和封闭的状态密切相关。如果从管理事务结果的完满性去考察无因管理行为，无因管理制度不仅仅是会产生类似于合同契约的法律效力，在产生的管理事实的过程中，管理人的管理意思、本人的利益判断意思，以及各自在其中负有的注意义务等都是值得考量的，这也凸显了无因管理制度成为独立立法例的必要性。这也为无因管理制度与侵权责任法、合同法和不当得利制度发生联系做好了理论上的铺垫。

直到1896年的《德国民法典》，无因管理制度得到了长足的发展。在其之后，许多国家的法律，诸如瑞士债法、日本民法等在一定程度上移植了德国民法典中的无因管理制度。德国民法典建立了精细而系统的无因管理制度，将无因管理制度依据管理人的意思区分为真正的和不真正的无因管理制度，又根据管理人的管理方法区分为适法和不适法的无因管理制度。而且，德国民法典已经将无因管理制度排除在准契约之外，规定为法定之债。除法国之外，现代大陆法国家通常排除准契约的概念，而把合同、侵权、不当得利等并列，作为债的发生原因。[3]尽管如此，德国和瑞士两国民法理论认为，无因管理虽有其独特性，但仍系建立在“默式合意”的基础上，类似于委任合同，故应纳入广义合同之债的范畴。其他大陆法系国家，如日本、意大利等认为无因管理是与合同、侵权、不当得利并列的债之发生原因，故立法上单独制订无因管理的规则，使其在体例上具有完全的独立性。[4]在立意上，德国民法的无因管理制度与合同契约制度还是无法彻底分离，在无因管理之债权的法律效力问题上，准用了合同制度的相关规定。

德国将无因管理中不适法的无因管理纳入了侵权责任法的调整范围，而日本则坚持不适法的无因管理仍属于无因管理制度的调整范围之内，在无因管理制度内对之进行规制，承担的仍是债不履行责任。从中可以得出，德国民法的无因管理制度与侵权责任法之间的藩篱已经开始打破，出现了相互融合的趋势。不适法的无因管理不具有违法阻却的效果，管理人须承担侵权责任。[5]这意味着无因管理行为在事实层面上随时会转变成侵权行为，从而脱离无因管理制度的调整。实际上，德国民法典关于无因管理行为的法律效果分别准用了合同制度和侵权责任制度的规定。

我国的无因管理制度基本上借鉴了德国民法典的规定，把无因管理作为债独立发生的根据之一，无因管理之债也成为我国债法体系的重要组成部分。我国《民法通则》93条和第109条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》132条和第142条详细规定了无因管理制度的基本内容。《民法通则》93条和第109条之间的规定会产生无因管理之债和侵权责任的竞合，因第三人的侵权行为便产生了两种民事法律关系：一是侵权行为人与见义勇为者之间的侵权损害赔偿关系；二是救助者（见义勇为者）与被救助者（受益人）之间的无因管理关系。二者同属债的法律关系,前者属于侵权行为之债；后者属于无因管理之债。[6]可见，无因管理之债和侵权责任之间本身就有不可分割的联系，如果纯粹把两者分开对法律事实进行规制，产生的法律效果也是不同的。

我国台湾地区“民法”特设无因管理一款（“民法”第172条以下），以之为本人与管理人间债权债务发生之独立原因。[7]受到德国民法理论的影响，有学者以我国台湾地区立法为例，认为“无因管理之债，虽非契约，但无因管理人须有管理意思与契约规定甚为相近，效力上且准用（委任）契约之规定（173Ⅱ），故早期制度有准契约之称”。[8]这只是对无因管理制度内部的权利义务关系进行审视，但是与专门的合同制度相比，还是存在许多值得商榷的地方。毕竟，合同是基于双方当事人合意的基础而产生，而无因管理之债仅仅是基于管理人的单方管理行为而发生。

（二）英美法系上的无因管理

无因管理行为作为一种法律事实，在英美法系的社会现实中是客观存在的，但是英美法系并没有专门的“无因管理”概念和制度。英美法系各国不承认无因管理制度的深层次原因，是基于“干预不属于自己之事务乃系不法”的思维理念。[9]英美法系甚至认为，管理人要求本人对他没有要求的管理和服务行为支付费用，会侵犯本人的意思自治。不过，英美法系在漫长的历史长河中逐渐转变了这个观念，现代英美法确立了“返还请求权(restitution)”，这是一种独立的请求权，通常指受损人请求受益人返还不正当之利益。无因事务管理人为本人利益而有所花费，节省了本人应支出的必要费用，构成了消极的不当受益。[10]因此，管理人的管理费用作为本人的消极受利，而获得请求支付的权利。

英美法系恪守“无救济即无权利”之原则，对无因管理行为，注重从救济的方式上进行调整，没有把无因管理制度作为独立的制度体系予以确立。在传统上，对于无因管理行为的法理认识一直停留在保护个人私人空间，无因管理行为的性质一般也被认定为“侵害行为”或者“准侵害行为”。普通法也不鼓励个人干预他人的事务，违者构成“管闲事”。[11]美国《返还法重述》第2条明确指出，“好管闲事授予他人利益者，无权就该利益要求返还”就是对无因管理行为性质判断的最好印证。尽管对于管理人的权利也予以保护，但是并不以此就认为无因管理行为是绝对的合法行为，而只是在最后的利益结果调整上保持相对的公平。这只是在一定程度上借助不当得利制度，发挥了保护管理人利益的作用。

在英美法系，很多类型的无因管理行为，可以纳入侵权责任法进行调整。“英美侵权法认为行为人只有在侵害了他人利益时才需承担责任。这一观点可以更好地阐述为:一般而言，一方没有义务使另一方受益。因此，即使在某人几乎不需要做出任何努力即可避免灾难的情况下，他也没有义务帮助陌生人或者保护他们不受伤害。”[12]见义勇为是典型意义上的无因管理行为，英美法系对无因管理行为的判断主要是以侵权责任法的视角切入，这与英美国家崇尚个人主义的理念不谋而合。

但是英美法系对施善者的权利也不是全然不顾，美国等西方国家都有关于撒玛利亚好人法或者“行善人（保护）法”[13]的规定。撒玛利亚法律（good Samaritan law）是美国法律体系中的制定法，主要是关于在紧急状态下施救者（good Samaritan）因其无偿的救助行为给被救助者造成民事损害时免除责任的法律制度。[14]这只是对管理人就管理过程中对本人造成的损失予以免除责任的规定，但是就管理人自身为管理事务付出的费用和损失没有做出规定，这也决定了英美法系对无因管理行为的判断是谨慎的，不会将道德义务进行法律上的完全保护，相反对于干预他人事务的行为保持了足够的谨慎和保留态度。

（三）无因管理制度在我国《民法典》中的体例安排

大陆法系和英美法系的无因管理制度存在很大的区别，即使是大陆法系的内部，不同国家对于无因管理制度的规定也是存在较大的区别。但是，在历史的演变中，无因管理制度并不是完全意义上的独立制度，大陆法系从一开始将无因管理制度作为“准契约”的形式予以规定，是建立在契约制度基础之上的债权债务关系，与契约存在区别，但也存在很多的相似之处。后来德国民法典完全放弃准契约形式，以独立的立法例予以规定，即使如此，也与侵权责任法和合同法存在密切的联系。而英美法系则直接将之在侵权责任法的范围内予以调整，并辅之以“返还请求权”制度，对由此产生的弊端予以纠正，平衡保护各个主体之间的利益。

由于无因管理制度与合同存在密切的联系，而且自己的独立特性也并不明显，在我国《民法典》可能不安排债法总则的情形下，立法可以将无因管理制度在民法总则中予以一般规定，然后在分则的合同编以“准合同”（规定法定之债）的形式对无因管理制度进行展开，与总则的相关规定形成衔接。中国法学会民法典编撰领导小组分则合同法编课题组总负责人王利明教授对此也有类似的考虑和论述，认为应当重新思考《合同法》的功能，使其发挥债法总则的功能，增设准合同一章以规定各种法定之债。[15]

实际上，无因管理行为作为一个混合的事实构成，有一个持续性的存在过程。在这个持续过程中，无因管理行为的性质也可能会发生动态的变化，很难谓之为事实行为或者法律行为。例如，管理人基于保护本人利益的意思，对本人事务进行管理，在管理过程中，随着本人意思的介入，管理人的管理行为和注意义务会发生相应的变化。如果本人知悉自己的事务被管理人管理时，随后希望与管理人就管理事务的继续管理达成合意，此时，无因管理行为就变成了委托服务合同行为，管理人应当对管理事务尽到履行利益范围内的注意程度，而不仅仅是一般社会人的注意义务。相反，如果本人在知悉管理行为后，对管理人的管理行为表示反对，而管理行为又对本人的利益造成损害，此时，管理人应当承担侵权责任。

立法对于无因管理行为的调整应当同时坚持法定主义和意定主义。无因管理行为本身就连结着管理人的管理意思和本人的利益判断意思，如果管理人和本人能就管理行为产生的效果达成合意，就应当优先坚持意定主义的调整方式，尊重当事人的意思自由。如果双方就管理行为产生的效果不能达成合意，就应当由法律进行调整，在利益衡量的基础上，平衡保护管理人和本人的利益，同时维护社会的一般公平。由此可知，在《民法典》的合同编以“准合同”的形式对无因管理制度进行展开是符合社会现实的。

二、无因管理制度与侵权责任法的规范冲突

（一）立法规定的竞合

《民法通则》93条确立无因管理制度，但是放在整个民法体系去观察第93条，无因管理与其他规范制度会发生冲突和竞合。《民法通则》109条是关于侵权损害赔偿请求权的规定内容，结合第93条的规定，就会产生侵权损害赔偿请求权和无因管理请求权之间的竞合。

竞合现象是法律规范适用中不可避免的正常情况，但是如果竞合现象出现的结果对当事人的利益产生不公平保护时，则应当予以避免。在本人利益受到侵权行为侵害时，管理人为了保护本人的利益，对本人的事务进行管理，致使自身的利益受到损害，则在管理人和本人之间产生无因管理之债关系。同时，管理人与侵权人之间也产生损害赔偿之债。有学者认为，因第三人的侵权行为而产生了两种民事法律关系：即侵权行为人与救助者之间的侵权损害的民事法律关系；救助者与被救助者（受益人）之间的无因管理的民事法律关系。二者同属于债的法律关系，前者属于侵权行为所生之债；后者属于无因管理所生之债，由此产生了侵权行为人的赔偿和受益人的适当补偿二者责任的竞合。享有请求权的救助者不得同时选择两项请求权，而只能择其一。[16]笔者认为，这种观点是值得商榷的，两者应当是补充的关系，质言之，宜先由引发损害的侵害人承担赔偿责任，受益人承担的只能是“补充的适当补偿义务”。[17]

但是单纯就受益人与管理人之间的法律关系而言，也存在两种请求权的竞合。这就是依据《民法通则》93条产生的无因管理之债与第109条产生的侵权责任法中的补偿义务之间的竞合。依据《民法通则》93条的规定，本人应当对管理人的损失予以全部赔偿。但是依据《民法通则》109条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》142条的规定，受益人根据受益的多少以及经济情况承担适当补偿的义务，并不是全部的赔偿责任。甚至有学者主张，此时受益人承担的责任应以不高于其得以免遭损害利益的50%为限，但受益人有经济能力且愿意给予足够或更多补偿的除外。[18]这对本人（受益人）的义务要求完全是不一样的，尽管在第109条的情形下，侵权人对管理人应当承担全部赔偿责任，可以对管理人实现完全保护，但是如果侵权人找不到或者无力赔偿，仅从管理人和受益人之间的法律关系进行观察，两个规定调整的结果存在矛盾之处。笔者认为，尽管通过调适一般无因管理制度中管理人对本人的损害赔偿请求权，也能够协调这种矛盾，但是侵权责任法的补偿义务还是具有不可替代的优势。例如在被侵权人误将受益人的事务作为自己的事务对第三人的侵害进行抵御，最终保护了受益人的利益，在这种情形下，并不能成立无因管理之债，基于受益人的受益事实，在侵权人逃逸或者无力担责的情形下，只能适用补偿义务对被侵权人进行保护。相反，即使管理人在主观上为了本人的利益抵御第三人的侵害行为，而本人的利益在客观上没有得到保护，此时仍然赋予管理人享有无因管理之债中对本人的损害赔偿请求权，对本人而言显然是不公的。因为，本人宁愿管理人没有抵御侵害的行为，也不愿自己在已遭受侵害的情形下还要对管理人的损害承担赔付义务。而补偿义务的适用有受益的前提，则可以避免此种局面的发生。

《侵权责任法》23条继承了《民法通则》109条的规定，并且做了适当的改变，内容更为科学。总的来说，我国民事立法对第23条规定的调整经历了四个阶段:第一阶段是《民法通则》109条的规定，第二阶段是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》142条的规定，第三阶段是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》15条的规定，第四阶段是《侵权责任法》23条的规定。可以说，防止侵害的无因管理行为，尽管属于无因管理之债和侵权责任之间的竞合，但是已经偏向侵权责任法的范畴。

（二）无因管理之债与防止侵害行为受益人的补偿义务的区分

《民法通则》93条和《民法通则意见》第132条规定的一般无因管理之债与《侵权责任法》23条均可以适用于防止、制止侵害的见义勇为行为，两者之间是一般与特殊的关系，但是在适用范围和法律效力方面也存在差异：第一，在一般无因管理中，即使存在第三人侵权的情形，本人（受益人）的赔偿义务要以损害与管理事务的行为（见义勇为的行为）存在相当因果联系为前提。有学者认为，第三人对见义勇为者（管理人）的赔偿义务，以及本人对见义勇为者（管理人）的赔偿义务将成立不真正连带责任，[19]而《侵权责任法》23条规定受益人的补偿义务只是一定意义上的补充责任形式。第二，在一般无因管理中，只要管理人在管理行为中遭受损失，就可以向本人请求赔偿。而《侵权责任法》23条规定受益人承担补偿义务需以第三人侵权行为成立为前提，并且第三人存在逃逸或者无力担责的情形。第三，两者对于管理结果的要求不同。在一般无因管理中并不要求管理结果一定利于本人，即使管理行为全无效果，管理人也可要求本人对损失承担全部赔偿责任。即，不受本人受益范围之限定，无论本人因无因管理所受利益之多寡，均应悉数履行。[20]而《侵权责任法》23条规定受益人承担补偿义务需以实际收益为前提，而且补偿数额在收益范围之内。

需要指出的是，无论何种见义勇为的行为都是属于无因管理行为的范畴。正如学者所言，见义勇为的行为是无因管理的一种特殊形式，见义勇为的性质应为无因管理。[21]确切地说，《侵权责任法》23条调整的只是有第三人侵权行为介入的见义勇为类型，并不调整救济因自然原因发生损害的见义勇为类型。抢险救灾型见义勇为可以依据《民法通则意见》第142条和《人身损害赔偿司法解释》第15条的规定责令受益人给予一定的经济补偿。正是因为侵权责任法在适用范围和适用条件上的特殊性，所以与一般的无因管理行为之间构成特殊与一般的关系。而在规范适用上会产生法条竞合的关系，依据特别法优于普通法的原则，仅可以适用《侵权责任法》23条的规定来调整制止型见义勇为。

（三）利益衡量的冲突

无因管理制度的利益衡量建立在管理事务受到完好管理的基础上，平衡保护管理人和本人之间的利益。而侵权责任法的利益衡量则是建立在合法权益已经受到损害的基础之上。在无因管理行为中，管理人不会因为管理事务受利，所受之利应当还于本人，也不会因为管理事务受损，所受之损可以要求本人赔偿。在最终的利益衡量上，体现出了平等的地位。而侵权责任法则不是强调体现平等的理念，其主要目的在于实现对损害的救济和利益的恢复。在一般的无因管理行为中，本人如果因为管理行为享有利益，则属于应得利益。如果受到损害，则可以另外要求管理人赔偿。在要求管理人赔偿过程中，如果本人因为管理行为享有额外利益，则可以适用损益相抵的赔偿方法。在侵权责任法中，对于不适法的无因管理，则在本人受到损害的情况下，只要获有利益，就可以直接适用损益相抵，对于获利的形式并不作区分。在无因管理中，本人受有利益是应有之义，不应予以排除，相反对于管理人的报酬请求权则应予以否定。我国民法不承认无因管理中管理人的报酬请求权，因为确认无因管理制度并不是因其为道德行为而给予奖励，如果赋予管理人报酬请求权，则会降低其行为的道德价值。也有学者主张，有限承认报酬请求权，如果管理人的报酬能计入必要的费用，则应当允许请求偿付。[22]将管理人的报酬请求权通过解释转为相应的管理费用，不能纯粹依据管理人的主观判断，而应根据管理事务本身的性质和具体事实予以认定。例如劳务性管理行为，很难直接以类似物件价格方式进行计算，但可结合管理人的劳动价值大小进行计算，作为管理费用。

无因管理行为是在没有法定或者约定义务的前提下，市民的主动互助行为。我国法律之所以强调管理人没有义务，是为了着重保护管理人的必要费用请求权。德国和匈牙利民法典均规定，管理人未受委托，无权利对他人事务进行管理。这是从权利的角度论证无因管理行为的正当性，从而阻止其违法性。而一般的无因管理行为应当符合本人的主观意愿，否则管理人的管理行为就可能变成侵权行为。无因管理行为的合法性是相对的，尽管管理人一开始基于管理意思主动对本人的事务进行管理，但是本人的意思可以阻却行为的合法性，使之变成侵权行为。在这个转变过程中，利益衡量冲突就体现在管理行为的正当性和本人的意思自由利益。具体而言，如果是在本人意思否认管理行为合法性前，管理人受到损失，则本人予以赔偿，是全额的赔偿。而在否认管理行为合法性后，本人对管理人的损失不予以赔偿，由管理人自担损失。

在防止侵害的无因管理行为中，对于管理人利益的保护，我国民事法律的态度是予以保护。从国外有些国家的民法典规定中可以看出，防止侵害的无因管理行为，本身就是一种法律义务，如果不履行，甚至要承担法律责任。例如1966年《葡萄牙民法典》486条规定：“基于法律或法律行为有义务实施一项行为而未实施的，如果还符合其他法定要件，单纯的不作为也导致赔偿损害的债。”[23]我国古代法制史也有相似的法律规定，将防止侵害或者犯罪行为作为公民的一般义务，如果不履行，则赋予连带责任。这种立法规定的利益衡量就是过于保护受益人的利益，而忽略了管理人的行为自由。我国现在的民事立法则是纠正了这种偏向，承认了防止侵害的无因管理行为是一种道德义务，并且在民事法律制度中对管理人的权利予以保护。无因管理人在实施无因管理行为时，完全是自愿帮助他人，体现的是处在社会中的人的道德心。[24]有学者认为《民法通则》109条的目的在于对那些见义勇为，因保护国家、集体或他人合法权益而受损害的人提供双重的补偿。[25]从保护管理人的立场上看，此条内容的立意在于强化对管理人利益的保护，但是也有学者认为，适用《民法通则》109条规定（“适当补偿”）的效果将会使保护国家、集体的财产或他人的财产、人身免遭损害的行为人不能得到完全的补偿，这将不利于鼓励人们见义勇为和树立良好的社会风气。[26]这种观点值得商榷，因为在防止侵害的无因管理中，侵权主体的出现，管理人的利益也可以由侵权人承担侵权责任而实现，但是，不能由此否定受益人对管理人利益进行保护的补偿性质。

（四）利益冲突背后的价值选择

无因管理行为和侵权行为之间产生的利益冲突，可以分为内部和外部两个维度的形式。内部利益冲突，就是不适法无因管理行为、误信的管理行为和不法的管理行为，由无因管理行为向侵权行为转变，蕴含了利益关系转化冲突。而外部利益冲突，则为防止侵害行为中，无因管理行为作为整体被侵权责任法吸纳，凸显于外的利益选择冲突。

1.内部利益冲突背后的价值选择

判断内部利益冲突，不能以合法性的标准进行概括，而应当从正当性的角度进行评判。无因管理行为在变成侵权行为中，道德的正当性已经被法律的正当性所否定，不能再去坚持管理行为是合理和正当的，而是损害了本人的利益。行为正当性的判断权和选择权，应当赋予本人选择。如果本人认为管理人的行为侵害了自己的利益，而不是有益的行为，则可以选择认定管理人的管理行为构成侵权行为，适用侵权责任法产生法律效果。相反，则继续适用无因管理之债的正常形式，准用委任合同的规定，管理行为则构成适法的无因管理行为。也有学者站在管理人的立场看待无因管理之债的存在价值，认为要成立无因管理之债，需要管理人在实施无因管理行为时都在不同程度上受到了损害。[27]从价值选择上说，到底应该保护本人的利益还是管理人的利益存在冲突。笔者认为，管理行为本身就是兼有侵害性和有益性，但是意思自治是整个民法的价值核心，如果违背意思自治，则构成了最大的利益损害。因此，在这种冲突之下，应当优先尊重本人的意思自由，因为此类管理行为只在管理人和本人之间产生，无涉不特定的第三人利益，其中的侵害性和有益性由本人自己权衡和选择，无疑符合社会正义的一般观念，在正当性和妥当性上也是无可厚非。每一个体才是自身利益的最佳判断者。没有经过本人的同意，任何外在的干预可能都是不可接受的，而且都可能是对本人自由权的侵害。自由价值在位阶上高于不请自来的善意，阻却其违法性已经是管理行为正当性的最大边界。

2.外部利益冲突背后的价值选择

防止侵害的无因管理行为，较之于仅涉及管理人和本人之间的一般无因管理行为，有自身的特殊性，属于一种更高层次的无因管理行为。一方面，防止侵害的见义勇为行为也是情谊行为的一种，此种情谊行为的法律性质则属于无因管理行为。[28]它兼有无因管理行为的利他性和情谊性。另一方面，防止侵害的管理行为具有抵御侵权行为的防卫性，虽然防害利益归于本人，但是也直接归于社会的安全利益。管理行为本身的侵害性和有益性之间的冲突并不像内部利益冲突情形下那般紧张和尖锐，因为外部侵权行为的侵害性已经打破了它们之间的平衡，对外部侵害行为的规制，是本人和管理人利益关系平衡不可回避的焦点，这也很自然将无因管理行为纳入侵权责任法范畴进行调整。本人和管理人之间的关系就呈现出有限的补偿分担和完全的保护主义之间价值选择的矛盾。笔者认为，适用比例原则协调才能作出最为正义的选择。比例原则排斥非此即彼、厚此薄彼的极端状态。比例原则立足于适当性、必要性和均衡性。比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域，对这些领域是否存在“禁止过度”的情况进行分析和诊断，以确保相关主体的权利和自由不被过度干预，从而能够捍卫私法自治的价值，也有助于推动民法在理念和制度层面的更新。[29]本人和管理人之间并没实质意义上的侵权行为，只有适用补偿的义务才能隔绝责难性，如果适用完全的保护主义，对管理人的利益进行完全赔偿，有替侵权人受过之嫌，也是在帮侵权人在避责，不符合适当性的要求，因为在本质上手段与目的出现了根本背离。管理人对本人的利益进行补偿的必要性前提是管理人救济手段的穷尽性，因为找不到侵权人或者侵权人无力担责，才显示出了本人补偿的存在意义。均衡性则是体现在不违反最低限度的价值取向前提下，尊重个案事实，对补偿的相应限度予以合理调整。

三、侵权责任法与无因管理之债的协调

（一）无过错责任的扩张

在现实社会中，无过错责任的侵权事实呈现出不断扩张的趋势，单个民事主体的过错行为发生的侵权责任已经不是常态。随着工业革命将人类社会改造成“风险社会”之后，传统的过错责任越来越无法适应因各种“危险活动”所导致的“事故”。[30]无过错责任的扩张也扩大了侵权责任法的调整范围，体现了“大侵权主义”的发展趋势。传统民法理论将无因管理行为和侵权行为分别界定为合法行为和不法行为。不法性（违法性）甚至成为了侵权责任的构成要件，也是“三要件”说和“四要件”说的区别所在。但是，现代民法似乎已经逐渐偏向了“三要件”说。比较法上，法国没有采纳过错和违法性区分的理论，德国虽然采纳了该理论，但是，该国的法官具体适用时认为，违法性要件正变得越来越不重要，甚至被指责为空泛的概念。[31]违法性本身已经不是大侵权主义下的侵权责任法规制对象的重要特征。当然，也有学者针对违法性和过错的关系，认为可依据规制性规范是否具有保护他人之目的而界定其对过错判定的不同影响。[32]这是从违法性和过错之间的内部联系去界定它们之间的关系。但这不影响侵权责任法已经不是侧重于制裁违法行为的内在本质，尽管过错责任仍是侵权责任法的一般形态，但是侵权责任法的大部分内容显然不在于此。

无过错责任的扩张，降低了侵权责任法规制过错的成分，也彻底剔除了过往认为是对不法性制裁的认识。基于此，无因管理行为作为事实行为，进入侵权责任法的调整范围已经成为可能。而不仅仅是不适法或者不法管理行为可以进入侵权责任法的调整范围，合法和适当的管理行为也可以受到侵权责任法的调整，也可以产生侵权责任法中的法律效果。在解决无因管理问题时，要面对两种价值冲突——既包含了不得随意干涉他人事务的法律要求，又融合了推进人类社会互助互爱的精神内涵。[33]侵权责任法具有调和这两种价值冲突的功能，如果将管理人的管理行为解释为应对社会风险的事实行为，管理人由此遭到的损失或者付出的费用，则可以视为遭到的损害，受益人应当对此损失予以分担。侵权责任法保护的是合法的民事权益，同时也承担着平衡各方当事人利益关系的功能，即使是对受害人进行救济，也会保护一般社会主体的行为自由。受害人一方的权益与可能的加害人一方的行为自由之间的矛盾，是侵权责任法所调整的一对基本矛盾。[34]无因管理制度蕴含的价值冲突，恰恰也是本人的行为自由和管理人救济之间的矛盾，与侵权责任法的价值协调对象有契合之处。这都是侵权责任法能够调整无因管理行为的价值基础。

（二）补偿义务的生长

补偿义务在侵权责任法中得到最终的确立，而且以不少的数量存在。甚至有学者认为，法定补偿义务作为债的独立类型由来已久。[35]补偿义务与赔偿责任，是侵权责任法中以金钱为形式并行的两种救济方式。赔偿是一种典型的民事责任或者侵权责任，而补偿义务并不是一种责任形式。补偿义务是公平原则在侵权责任法中的体现，是以特定主体之间的纯粹利益衡量关系为基础的。补偿义务的生长，更说明侵权责任法不只是对当事人过错的责难，甚至并不是建立在侵权人违法行为的基础之上。补偿义务的生长让侵权责任法更加具有包容性和开放性，但是毕竟它的适用是受到限制的，不能由此认为它是一种完全独立和典型的责任形式。但不可否认的是，损失分担中的补偿义务是侵权责任法框架下逻辑和经验的产物，是救济方式的一种延伸。

见义勇为引起的民事法律关系完全可以由侵权责任法予以涵盖，不需借助于无因管理制度予以规制，侵权责任法通过法定补偿义务的设定，替代了传统民法中无因管理之债权的具体内容。当然，在制定侵权责任法之前，《民法通则》已经对见义勇为的行为有类似规定。但是，《侵权责任法》的“补偿义务”较之于《民法通则》的“补偿责任”显得更为科学。[36]以补偿义务调和管理人和本人之间的利益关系，也符合无因管理行为的价值判断。因为无因管理行为兼有侵害性和有益性，如果与单纯的意定债权一样，在权利义务上绝对对等，反而是违反了管理行为自身的价值属性判断。管理人的见义勇为行为，在宪法上的正当性也不全然是绝对的，更何况，管理人的防害行为的直接目的，也不尽然是纯粹的保护本人的利益。也许，仅仅是针对侵权人的侵权行为而已，侵权责任法以补偿义务来调整行为人和受益人的利益关系，体现了立法利益衡量的中立性和客观性。

（三）社会保障制度的补充

面对现代社会的风险事实，侵权责任法对于受害人的救济并不是面面俱到，也有触角无法延及的地方。社会保障制度无疑起到了巨大的补充作用，对于大规模侵权事件的多数受害人能够发挥及时和有效的救济作用。目前我国社会保障制度发展迅速，覆盖范围越来越广，在填补损失、保障安全方面发挥着重要的作用。应当在扬长避短和合理分配社会资源的原则下协调社会保险法和侵权行为法的关系，以期在一种最佳的制度协调中实现对公民的救济和保护。[37]对于无因管理行为的调整，同样也需要社会保障制度和侵权责任法共同发挥作用。尤其关于见义勇为行为的调整，如果受益人的补偿不能有效救济行为人的损失，则需要由相关的社会基金或者其他保障制度发挥作用。目前，一些省、市建立了见义勇为基金，专门鼓励那些为了国家、集体、他人利益舍身相助、见义勇为的人。[38]社会保障制度的补充，可以与补偿义务形成良好的互动，对受益人起到全面保护的作用。一方面，补偿义务的实施有自己特定的适用条件和适用范围，可以准确发挥该制度的作用；另一方面，可以避免严格实施补偿义务而不能全面保护管理人的弊端，促进无因管理行为在社会道德层面的发展。

对侵权责任法本身而言，要实现救济功能，仅仅依赖于归责原则、责任构成和损失分担等规则，并不能充分发挥原有的立法本意。这也是法律规范自身存在的弊端，出现规范体系与规范基础的背离。法的基础并不在法律体系之内,而是现代社会极大发展的生产力和与之配套的社会保障制度，如果离开了这些基础事实奢谈侵权法的发展和侵权法上的归责原则、损害赔偿，会流于无的放矢的局面。[39]法律的逻辑与社会的经验事实会存在一定的割裂，弥补割裂最优的方法，是采取多元的救济手段，对社会生活做到全面的规制，做到各尽职能和互相配合。无因管理作为混合的事实构成，如果全部以法律进行调整，有时并不能起到平衡各方当事人利益关系的作用。相反，如果脱离法律的规制，则脱离了最起码的社会价值判断体系。侵权责任法对无因管理行为的规制，就是要缓和规范体系与规范基础的矛盾，调和法律技术与法律价值的冲突。

四、兼评《侵权责任法》23条

（一）传统债法制度和现代侵权责任法的融合

无因管理行为和侵权行为或者风险事实一样，都是由单方行为或者单方原因引起的最后关于双方之间权利义务关系的事实。《侵权责任法》23条立足于正当性，合理规定了受益人的补偿义务，体现了对管理人行为的保护。管理人单方行为，并不旨在设定为其自己利益的债务，而是为保护另一方的利益。管理人也不是纯粹的利他主义者，其旨在设定对另一方的债权，即取得对有效益的、必须费用的补偿。[40]个人主义和利他主义并不存在孰优孰劣的问题，《侵权责任法》23条，也不是两种立法思想的单纯反应，而是受制于立法的时代背景，立法意志的一种纯粹选择而已。个人主义与超个人主义，构成了法律思想的两极，法律思想就是在它们对抗的此消彼长中向前发展。[41]传统的无因管理制度并不必然就能绝对地起到促进超个人主义发展的作用，而现代的侵权责任法也并不旨在鼓励发展个人主义的思潮。

对于侵权责任法是否有必要对见义勇为的法律后果做出单独规定，立法过程中存有争议。有学者认为，单独规定为受益人补偿义务的处理方式，实际上是以受益人的补偿义务取代了无因管理之债的赔偿义务，不仅人为地导致了见义勇为性质的异化，造成了法条适用上的混乱，而且还使见义勇为者陷入无法获得全部赔偿的窘境。[42]在见义勇为的行为中，如果由受益人承担全部赔偿责任，实际上是过分加重了受益人的受益责任，受益人的受益可能因为承担完全的赔偿责任而变成受损，即使第三人的侵权行为，对受益人已经构成利益受损的威胁或者风险，如果法律规定在侵权人逃逸或者无力担责的情形下承担全部赔偿责任，会使受益人面临和侵权人侵权行为一样的风险。

需要指出的是，《侵权责任法》23条的规定也并不全然在于规制受益人的补偿义务，而被侵权人就不负担任何义务。被侵权人在防止、制止侵权行为时负有社会一般人的注意义务，要采取适当的防卫措施保护受益人的利益，而且也要合理判断侵权行为的严重程度。在保护受益人权利的同时，也要善待自己的权利和利益，不能恶意或者故意将自己的损失转移到受益人的补偿义务中，否则构成过失相抵，可以减轻受益人的补偿义务。当然受益人承担补偿义务的前提是必须实际受有利益，如果被侵权人采取的防卫措施严重失当，对受益人的利益造成另外的损害，而且损害大于受益人因为被侵权人防卫第三人侵权行为产生的受益利益，受益人不但可以不用承担补偿义务，而且可以就另外的损害后果要求被侵权人承担相应的过错责任。一般来说，此处的过错责任限于被侵权人的故意或者重大过失。值得注意的是，《侵权责任法》23条规定了“被侵权人请求补偿的”作为受益人承担补偿义务的前提，这也是被侵权人产生和享有请求补偿权的义务限制。在立法过程中，《侵权责任法草案》（第二次审议稿）第21条没有规定被侵权人的请求义务，直至后来的第三次审议稿才加上。可见，立法者已经精心考量了被侵权人请求补偿涉及到的受益人、被侵权人与侵权人之间的利益关系。法律规定的本意是被侵权人应当首先尽可能向侵权人请求赔偿，只有在侵权人逃逸或者无力承担责任的情形下，可以向受益人请求补偿，并且需要在向受益人明确提出请求的情况下，才可以享有请求补偿的权利。立法目的就是限制受益人的补偿义务，防止受益人“代侵权人受过”，也防止被侵权人“恶意寻找受益人代侵权人受过”，便利自身权利的救济。这也是《侵权责任法》23条将受益人的补偿义务规定为补充责任，而非不真正连带责任的根本原因。

（二）逻辑主义和经验主义的统一

《民法通则》中关于无因管理制度的规定以及《侵权责任法》23条关于见义勇为的规定都是由法律概念构成的法律逻辑的产物。美国大法官霍姆斯认为：“法律的生命向来不是逻辑，而是经验。”[43]从逻辑结构上分析，两个规定的规范要素和法律效力都是合乎逻辑的。需要指出的是，真正决定法律规范逻辑的背后因素就是法律的价值判断。法律的价值判断是对社会现实的回应，也是人身需求在客观上的反映。无因管理和侵权责任法对见义勇为的两种规定产生的矛盾，也是法律逻辑主义冲突的表现。法律对现实状况的调整，注重利益的平衡关系，第23条的规定更能协调好防止侵害见义勇为类型的无因管理行为各方主体的利益关系。

《侵权责任法》23条规定的补偿义务，并不是民法上的不利后果，但是法律对此并不是没有强制性。第23条规定的“应当补偿”改变了《民法通则》109条的“可以补偿”，明确了这是一种法定义务。这是经验事实判断的结果，补偿义务不是“和稀泥”的处理方式，有严格的规范逻辑，而这取决于经验事实中行为人和受益人的利益关系。学者认为，民事责任是指当事人不履行民事义务时所应承担的民法上的不利后果。[44]补偿义务更是谈不上所谓的不利后果，因为受益人的受益较之于“补偿”是有盈余的，这也是不能以传统的无因管理制度调整见义勇为行为的意旨所在。有学者认为，将见义勇为行为从一般无因管理制度中分离出来进行专门调整的最重要意义，在于使受益人在特定的条件下，按照公平责任原则，对制止侵害行为人承担适当的补偿责任。[45]这是值得商榷的，《侵权责任法》23条已经明确将补偿界定为一种义务，而不是责任。受益人承担的并非责任，而是特定条件下公平分担损害的后果。[46]明确补偿的性质，就是在于对事实经验能够作出准确的判断。显然，在一般的无因管理制度中不存在这么精细的区分和辨别，只是在逻辑上形成了周密的规定，对现实没有作出有力的回应。

在具体制度适用上，第23条的规定较之于一般的无因管理制度也有自身的特别之处：第一，受益人在受益范围内履行补偿义务。受益人只有因为行为人防害行为受益才负有补偿义务。而且，补偿的数额不是行为人全部的损失。受益人的受益可以是积极的形式，也可以是消极的形式。积极受益是指应当增加因为防害行为的发生而发生增加，增加的利益就是受益人的补偿范围。消极受益就是应当受损因为防害行为的发生而免受损害。免受损害的部分就是受益人的补偿范围。第二，受益人享有追偿权。追偿权一般是在连带责任下内部责任人之间发生的债权债务关系。《侵权责任法》23条规定，受益人对真正的侵权人在自己补偿范围内享有追偿权。在找到侵权人或者侵权人恢复担责能力时，受益人可以向侵权人追偿。

（三）《侵权责任法》23条的独特优势

在立法上，《侵权责任法》23条较之于一般的无因管理制度更能体现出分配正义和矫正正义之间的平衡。侵权责任法的首要目标是突出救济功能，其本身就是一部救济法。《侵权责任法》23条补偿义务的首要目标就是救济被侵权人遭受的损害，这是矫正正义的体现。而对补偿义务适用的限制，则关乎受益人和被侵权人之间的利益平衡。此限制内容更体现出分配正义的精神。质言之，《侵权责任法》23条优先突出矫正正义，同时兼顾了矫正正义和分配正义。而无因管理制度作为传统债法制度，更多体现的是分配正义。分配正义是基于比例上的正义，而矫正正义则是基于平等的正义。《侵权责任法》23条本身就是针对防止、制止侵害行为的见义勇为行为作出的规定，在适用上具有法定的绝对性，即使在特定情形下，无因管理制度可能无法适用，而《侵权责任法》23条仍然具有适用的空间。在此基础上，对补偿义务适用方式的具体限制，例如将它规定为补充责任性质的补偿义务而非不真正连带责任，以及对见义勇为者自身义务的调适规定，则兼顾了矫正正义和分配正义的平衡关系。

尽管在调整防止、制止侵害行为的见义勇为时，两者体现出一定意义上的一般与特殊关系，但是这种关系也是相对的，是在审视两者权利义务内容具体安排的某项共性特征上得出的结论。通过调适无因管理制度中的补偿义务内容，可能会与《侵权责任法》23条的补偿义务构成一定的共性特征，但是如果从适用条件审视两者关系，《侵权责任法》23条在立法技术上则根本不同于一般的无因管理制度，在立法上具有自己独特的制度优势，即第23条发挥作用的场合，有可能正是无因管理无法适用的情形。例如，因为无因管理之债的发生，是以管理人和受益人之间不存在约定或法定义务为前提条件的，所以一旦受益人和被侵权人之间存在法定或约定义务，就会阻碍无因管理之债的产生。但《侵权责任法》23条并未明文排斥受益人和被侵权人之间存在约定或法定义务的情形。

在利益关系安排上，《侵权责任法》23条也有自身独特的优势。一方面，它强制平衡了被侵权人的权益救济与侵权人的行为自由，同时兼顾了受益人与他们之间的利益关系。另一方面，它照顾到了侵权人客观存在但却无法承担责任的特殊情形。《侵权责任法》23条的调整实质上是围绕侵权人造成被侵权人的损害构建的。这也是它不调整抢险救灾型见义勇为行为的原因所在。侵权人在《侵权责任法》23条调整的法律关系与利益关系中具有重要的作用，尽管规定了侵权人逃逸或者无力承担责任的前提条件，但是在利益关系考量上不能忽略他的存在。《侵权责任法》23条规定了三种法律关系：第一，侵权人与被侵权人之间的侵权损害赔偿关系；第二，受益人与被侵权人的补偿关系；第三，受益人与侵权人之间的追偿关系。三种法律关系完整反映了侵权人、被侵权人以及受益人之间的利益关系。当然，也可以作出假设，由受益人作为第三人对侵权人的侵权损害赔偿责任代为承担后，再以无因管理之债向侵权人提出追偿，在这种情形下，受益人与侵权人之间的追偿关系就变成了无因管理之债。毫无疑问，《侵权责任法》23条规定的追偿权是建立在受益人承担了法律强制的补偿义务基础之上，而此种情形下的追偿权不同于《侵权责任法》23条规定的追偿权，因为它可以是受益人出于自愿来代为履行侵权人的损害赔偿责任，而具体的担责数额就不受“适当”的约束。但是，如果受益人无此意愿，而法律又无强制规定，在侵权人逃逸或者无力承担责任时，被侵权人的损害就无法得到救济。无可否认的是，尽管传统的无因管理之债不是与合同一样需要双方当事人合意才可以成立，但是它的产生动因也并非与当事人的意志完全无关。传统理论之所以将无因管理之债界定为法定之债，不是因为它具有强制的约束力或者对第三人具有强制的约束力，而是因为它的产生条件和法律效力是由法律强制规定而已。但是，如果涉及第三人利益安排时没有法律应有的强制效力，对第三人的救济就不可能实现，而这恰是具有强制性、规范性的侵权责任法的独特优势。因此，上述所举的两种性质的追偿关系，可能都与无因管理密切相关，但是它们之间所反映出来的差异正是无因管理制度在救济防止、制止侵害行为的见义勇为情形时所表现的缺陷，即缺乏强制拘束力的适用基础。而这点恰恰就是《侵权责任法》23条的优势所在。