一、引言：相邻关系和环境污染的嫁接问题

我国《物权法》90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”本条的特殊之处在于，法条内容是要防止污染物的超标排放，但从体系上看，又处于物权法的相邻关系中。对它的性质，学界的主流立场大致有两种：第一种从物权法的视角出发，认为这是“保护环境的相邻关系”，发生在不动产之间的违反国家规定的排放，[1]也有人称之为“因排污产生的相邻关系”、[2]“相邻环保关系”；[3]第二种则从侵权法的视角认为，这是日常生活的环境侵权，是一种私人间的环境侵害。[4]尽管不同的立场在表述上存在着差异，但结果是一样的，都是依靠环保排放标准来判断不可量物侵入的违法性，而此时相邻关系仅有物理意义而丧失了规范效果，即按照具体的社会地理环境决定所有人的自由支配力。

对此，一个新近的研究提出，《物权法》90条只是一个单纯的排污管制标准，与相邻关系和侵权责任无关。[5]从实在法的立场上看这是有道理的，但单纯遵循法条字面表述的后果却是缺乏建设性的，仅仅在物权法中增加了一条毫无意义的排污条款，也使得立法者引入不可量物侵入制度的目的落空。[6]

因此，对于《物权法》90条的反思，有必要跳出既有的框架，从本源上考察物权规范如何延伸到对安宁健康这些非典型的人格权益的保护，进而澄清它与相邻关系、排除妨害、环境侵权之间的区别，理解其特有的制度旨趣。本文从以下三个方面展开研究：

第一，制度功能和规范性质的冲突问题。既然不可量物侵入肩负保护环境和安宁的使命，为什么要把它规定在物权法中？它与环境污染和侵权损害的区别是什么？

第二，裁判标准的建构问题。单纯规定国家排放标准的《物权法》90条是否足以满足实践中排除侵入的需求？法官如何适用这一规范？

第三，请求权的内容问题。《物权法》90条没有规定具体的请求权内容，因此需要研究受侵入人如何行使排除妨害请求权，并且在不得不容忍侵入的情况下如何获得金钱上的补偿。

二、“不可量物侵入”的辞源与界定

(一)中西语境下“不可量物侵入”的术语构造差异

在现代汉语的构词中，不可量物侵入是一个主谓结构的短语，其重心在于主语“不可量物”，包括烟尘、煤气、噪音、光线、电磁波辐射等在形态上具有“不可称量性”的物质。[7]由此人们的思维自然而然地进入了环境保护领域，但对于其后的动词谓语，是“侵入”、“排放”、还是“损害”，往往不加区分。比如法工委编的条文说明把《物权法》90条概括为“污染物排放”;[8]而最高人民法院物权法研究小组则把它概括为“不可量物侵害”；[9]而教科书又遵循我国台湾地区“民法”第763条“气响侵入的防止”的方式，将之称为“不可量物侵入”。[10]

从大陆法系传统来看，这一术语的建构不是以其主语，而是以谓语动词为核心。《德国民法典》第906条把它称为“immissionen”，《意大利民法典》844条称它为“immissioni”，在法国判例法中其被称为“immission”，[11]它们的共同来源是拉丁语immissio, 动词形式是immittere, 表示不动产所有权人使得有体物进入毗邻的不动产所有权范围的行为。[12]

用immissio指称不可量物侵入的做法源于罗马法。在D.8，5，8，5这个文本中，法学家阿里斯多(Aristo)探讨了烟雾侵入他人房屋的问题：奶酪作坊的所有权人排出的烟雾进入了楼上的房间，但是他在建造奶酪作坊方面没有过失，没有滋扰邻人的目的，也没有给对方带来财产与人身上的损害，此时能否给予楼上的人以诉权保护？阿里斯多认为可以给予对物之诉(actio in rem)。理由是，“一个人在他自己的财产上可以合法地行事，但不能侵入到他人之物上”(In suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat)。

在这个论断中，他区分了两个动词——“作为”(facere)和“侵入”(immittere)。所有权人可以在自己的土地上合法地“作为”，但在他人所有或占有的土地上行为或者使得某物进入其中则是违法的。对此，可以直接通过保护占有或者保护所有权的诉权，要求对方停止妨害。但如果烟雾进入他人领地，并不是所有权人的直接行为导致的，而是合法地完成于自己的土地上，随后烟雾不受其控制自发散至他人的土地之上，此时法学家用以描述的语词是“侵入”(immittere)，表示这种妨害并非有意干涉他人不动产，而是蔓延造成的间接妨害。[13]在此情况下，被侵入人可以提起类似于现代民法中物权排除妨害请求权的“否认之诉”(actio negatoria)，通过否认他人的地役权的存在来保护自己所有权。由此，从起源上奠定了“不可量物侵入”的物权基础。

(二)现代民法中“不可量物侵入”的界定

虽然《德国民法典》第906条列举了煤气、蒸汽、臭气、烟、煤因子、热、噪音震动这些不同物质的侵入，但在学理上，对侵入的特征把握仍然是从妨害所有权的视角进行，施蒂尔纳的《德国物权法教科书》将之归纳为三个要素：第一，侵入物的不可估量性；第二，干涉来自于另一块土地或者其上的设备；第三，不属于非物质的消极干涉。[14]近似的还有意大利法，《意大利民法典》844条第1款列举了一系列不可量物的类型，但在司法和学理中，也是按照它们对所有权的侵入方式进行判断，包括侵入的间接性、物质性和持续性。结合两者，我们可以完整地把握不可量物侵入的形态特征。

第一，侵入的不可估量性。侵入的客体如果是有形的，那么可以直接适用物权法的排除妨害请求权。但这一制度可以类推适用到重量轻微的物质的影响，如落叶、蜜蜂的飞行以及灰尘的侵入等。[15]由此可见，我国《物权法》90条规定的废弃物和水污染物，应该被理解为不是废弃物、水污染物本身的侵入(否则可直接依《物权法》35条对之提起诉讼)，而是它们所携带以及散发出来的化学物质和气味的侵入。

第二，侵入的间接性。侵入的产生不是源于直接针对他人土地的行为，而是在自己土地上完成的合法行为所造成的间接效果。[16]这种侵入是无法支配和控制的，而强度也在不断变化。[17]侵入行为是在权利人控制范围之外对别人的权利所造成的妨害，而能够控制地直接针对他人土地的行为，可以根据所有权的排除妨害请求权来救济，就不属于不可量物侵入。比如《德国民法典》第906条第1款第3款规定“以特别管道进行侵入”就属于直接侵入。

第三，侵入的物质性。侵入的影响必须具有物质性，可以客观地作用于人的器官或者器具上，能够给相邻的土地留下可以物理测量的后果。[18]如果带来的影响是非物质性的，即便是所有物的使用给邻地在使用或者价格上带来消极的影响，比如对于景观的干涉，也不属于不可量物侵入。此外，所谓的“道德侵入”，比如在邻地上开妓院，也不属于这一范围。[19]

第四，侵入的持续性和现时性。首先，侵入必须是持续的或者周期性的。“持续”意味着在每一次个别的侵入之间都存在着联系，每一个单独的侵入都不是一个孤立的现象；而“周期”意味着即便持续的过程中有一些规律的停顿也构成侵入，但偶然的声响不属于这一范围。其次，侵入必须具有“现实性”，这意味着侵入现象继续存在或者危险就要来临，如果侵入已经停止，就不适用该制度。[20]

因此，随着科技与经济的发展，如果出现了超出法条列举范围的新的侵入类型，只要符合这四个要件，就可以对之适用不可量物侵入规则，比如现在日益被人警惕的电磁波辐射。

(三)“不可量物侵入”与近似现象的区别

基于对物全面支配关系，所有权人可以对物进行占有、使用、收益、处分，当这些权能受到限制时，可以要求排除他人干涉。物权法对于不可量物侵入的规范，正是排他性的完整体现：不仅排除有形直接的干涉，而且也应该排除无形间接的干涉。

虽然从现实生活层面看，不可量物的侵入与环境污染是难以区分的，都表现为噪音、烟尘、电磁波辐射等带来的负面影响，但是从规范层面看，两者的差别是明显的：前者表现为不可量物对私人领域的“侵入”；而后者则相反，重视的是不可量物在大气和公共空间中的“排放”，是工业活动引发的物质从某地排出进入公共空间的行为。[21]认识到这一点，就可以明确区分旨在调整公共卫生安全的环境污染排放与调整私人不动产利用的不可量物侵入。

此外，不可量物侵入和侵权损害的关系也容易混淆。不可量物侵入具有连续性、现实性和物质性的特征，以可感知的方式改变了人的生活环境，人的神经系统会因为侵入在短时间内产生一些不良后果，比如睡眠、饮食和工作状态的恶化。但它与侵权法上的损害不同，后者要求损害的大小和范围必须是确定的，才具有可救济性，[22]不可量物侵入的违法性判断不需要直接的病理后果作为构成要件，只要其持续存在对不动产的用益具有实质影响即可。而在不可量物侵入超过容忍程度又造成人身损害时，就会产生两者的竞合，受侵害人一方面可以通过物权法要求增加防治设施使得侵入下降到可容忍范围，另一方面也可以要求依据侵权法获得损害赔偿。

三、不可量物侵入容忍标准的内涵与具体判断

(一)《物权法》90条的司法实践与侵入违法性的判断

同样是对于所有权的妨害，有形物与不可量物侵入的救济方式的差别在于，后者在排除妨害之前必须进行违法性判断，因为它的妨害具有间接性的特点，如果一律禁止，是对邻地所有权使用自由的过度剥夺。《物权法》90条中规定了不可量物的排放“不能违反国家标准”，但是从当前的司法实践看，法官更多采用的是相邻关系的一般原则来判断侵入是否违法。在“北大法宝”中，关于《物权法》90条的裁判文书共46个，其中与不可量物侵入无关的17个，原告提起而法官没有采纳的有3个。剩下的26个法官适用《物权法》90条的案件中，和国家标准一起适用的有5个；和相邻关系的一般原则(《物权法》84条或《民法通则》83条)一起适用的有20个；和其他法条共同适用的有1个。[23]

通过案例群的分析，我们可以发现，在“北大法宝”收录的案例中，法官在适用《物权法》90条时，同时援用相邻关系的一般原则的比例高达78%。由此可见，法官没有僵化地适用国家标准，而是根据具体的地理环境因素进行判断，比如距离(“房屋相隔较远，声音未达到常人难以容忍的异常程度”，[2011]闵民一民初字第11742号)、风向(“从当地实际情况看，夏季东南风向居多，原告的房屋居西，被告的厕所居东，原告的住房处于下风方位”，[2010]青民五终字第759号)、经营方式(“养殖应充分考虑对相邻方生活、环境的影响”，[2012]修民初字第421号)等等。在此基础上，判断邻人正常生活状态是否受到干扰，比如“严重妨碍相邻方的正常工作、生活”([2012]玉区法民初字第966号)，或者“污水堆积，散发恶臭，影响了原告的正常生活”([2012]海南一中民二终字第270号)。

反之，单纯适用《物权法》90条会导致不公正的后果。比如邻人的猪圈已经达到了散发恶臭的情况下，法官仍以原告未能证明气味、噪音、污水是否超出国家标准为由，驳回请求([2012]海南一中民二终字第270号案)。类似的还有由于原告方未能证明被告排放的油烟、噪音违反了国家规定的相关标准，所以法院驳回原告请求([2013]光民初字第128号案)。

由此可见，法官联动地适用《物权法》84条和第90条，突破第90条中的国家排污标准，从而作出更为公正的判决。这一思路也符合大陆法系的学理，即相邻关系可以产生出法定的容忍义务。[24]有学者提出，可以依照体系解释的径路，结合相邻关系(《物权法》84条)来建构容忍义务克服过于僵化的国家标准。[25]不过笔者认为，单纯援引相邻关系原则只是一种权宜之计，它不能代替不可量物侵入规则。

首先，《物权法》84条的规定过于简略，所谓的有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的标准过于抽象，仅具有伦理宣传性的特点。[26]在现代民法中，不可量物侵入的容忍规则包含了诸多要素：容忍义务、地方通行标准、平衡生产需求、经营在先规则等，单靠相邻关系的一般原则不能为法官提供足够的技术支持。

其次，这种联动适用的方法并没有从基础上澄清不可量物侵入和环境污染的差异，这使得它的适用范围过于狭窄：传统的相邻关系基础在于邻里和睦的相互关怀照顾义务，[27]在此之外，大量的涉及到工业生产和居民、学校之间的不可量物侵入的案件，由于与“邻里和睦”无关而被法官所忽略，直接将之看作是环境侵权，使得市民们失去了一个根据所有权获得保护的机会。有学者甚至认为，法官在不可量物侵入的违法性判断中主要依靠国家的强制性标准，[28]这正是因为没有能够准确界定“不可量物侵入”，只适用环境污染或者人身损害的规则来解决问题造成的后果，而不是制度自身逻辑的延伸。

基于这些问题，有必要在《物权法》84条和第90条的基础上，系统地建构不可量物侵入的容忍义务，一方面从学理上澄清它的物权基础，另一方面在司法适用中将之具体化。

(二)不可量物侵入合理容忍标准的内涵：主体与不动产的用益关系

虽然罗马法对于不可量物侵入没有提出一个明确的限制标准，但确认了对于日常生活的烟雾排放不能提起对物之诉(D.8，5，8，6)。但没有明确提出合理容忍规则。德国法学家耶林在此基础上，提出对于间接侵入在行使排除妨害请求权之前，必须采取容忍标准进行判断，一方对于不动产的合理使用即是另一方合理容忍的范围。[29]但是，随着重工业时代的到来，人们发现在日常生活和工业生产中的不可量物侵入标准是不同的，前者只要对自己的不动产合理使用即已足，而后者即使在合理使用范围内，仍然可能给对方带来不可承受的妨害，因此需要从受侵入方能够容忍的范围进行判断。[30]

通说认为，不可量物侵入的容忍规则应以一般理性人为标准，由此能够权衡一般人的感受与环境意识。然而问题是，物权法的规则，如何以理性人的意识作为标准，又如何实现环境保护的目的呢？德国法学家沃尔夫认为，对于一般理性人的评价必须以生活习惯以及被妨害的不动产的用途来评价妨害的程度和持续时间，此外还要考虑到基本权利所体现的价值和大众利益。[31]由此可以发现，不可量物侵入的容忍义务，实际上是通过作为物权法基础的人与物的支配关系进行判断，由此把理性人的感受与不动产的经济用途和使用状态联系在一起。

从本质上看，“容忍”一词只关系到了人身状况，因为只有人而不是土地本身能够进行容忍。虽然不可量物的侵入并没有影响到不动产结构或造成财产上的损害，但它改变了人的存在环境，使人因为不可量物侵入在短时间内产生睡眠、饮食和工作状态的恶化；与此同时不可量物侵入又被规定在物权法中，其目的在于保护所有权。所以结合两者，可以发现所谓的“不能忍受”，其实指的是承受侵入的人由于精神和生理的良好状况受到干扰，使得其对不动产的用益状态受到的阻碍达到了不能容忍的程度，[32]因此，对于受侵入方的人身权益的保护，应该按照他们对于不动产的用益关系进行衡量。

物权是一种人对于物的直接支配的权利，在客观的用益关系之中，存在着一部分的主观利益，它是由权利人的生存状况决定的。如意大利最高法院指出，“对人的存在条件的改变所引起的对物的使用方式的改变，导致了所有权的缩小，因此权利人的不舒服也被看作是对使用权能的客观剥夺”。[33]而且，所有权人因为噪音遭受的无法午休的妨害也会带来不动产交易价值的变化。[34]此时，主体的健康、安宁利益的维持构成了判断不动产所有权受到侵入的标准。

这一观点对《物权法》90条的适用是很有意义的。法官对于不可量物侵入中的人身利益的保护，常常是从环境排放标准或者人身损害结果方面进行判断，忽略了对于不动产正常用益所需要的主体状况的考察。以[2003]青海法海事初字第14号案例为例，原告同创学院诉称，被告公司港口作业造成的矿石粉尘、煤粉尘等各种粉尘长期污染校园，围墙、各楼房墙壁等的墙面由白变红、变黑，严重影响了正常教学工作，对师生的身体健康造成了潜在的伤害。但法院认为，原告只能证明学校建筑物受过前港分公司作业影响，对于其诉求无证据证明，不予支持。

虽然在该案中原告没有证明师生受到了实际的人身损害，也不能证明港务局排放违反国家标准，但是当校园长期遭受粉尘侵入达到了墙壁变色的地步，可以据此认为师生们在校的正常活动会受到影响，由此判断学院的所有权受到妨害，所以能够提起排除妨害请求权。

(三)不可量物侵入合理容忍的判断及其限制

结合《德国民法典》与《意大利民法典》的相关规定以及判例与学理，可以发现在现代民法中，对于不可量物侵入的合理容忍标准的考察主要通过以下四个方面进行判断。

第一，侵入的状态及其对不动产用益的影响。对于受侵入主体的不动产用益状态的考察是判断容忍标准的起点。如果没有造成实质性的影响，则不得进行限制，否则即是对他人的不动产使用自由的剥夺。法官必须把具体的侵入事实和不动产用益关系受妨害程度联系起来，一方面要考察侵入的状态，包括侵入时间长短、侵入强度以及侵入的时间点；另一方面，则是关注受妨害的不动产用益关系，它包括了在不动产中进行的持续必要的生理活动、家庭生活、工作、社会活动等。

对此，可以2005年最高人民法院公报中“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”为例进行观察。[35]原告起诉称其住宅受到被告经营场所的照明路灯的影响。法官依照这样几个要素进行判断：第一，距离。永达公司的经营场所与周边居民小区距离甚近，中间无任何物件遮挡。第二，数量。光线数量足以改变居室的暗光环境。第三，侵入的对象。受侵入不动产是居室，夜间须具备暗光环境。第四，受侵入不动产的用益状态。原告不能在此良好休息。

虽然本案被称为“环境污染”，也有学者认为这一判决体现了国家管制性规范(《城市环境装饰照明规范》)在侵权法上的适用。[36]实际上该规范并没有对光线的排放强度作出定量的规定，但法官利用光线的强度、距离、时间、侵入的对象和后果推断光线侵入超过容忍范围。

第二，受侵入不动产的经济用途。容忍标准的基础在于主体对于不动产用益状况，因此随着物的客观用途的差异，不动产用益与人身利益的结合度也不同。对于与主体健康状态结合非常密切的住所、医院、学校，不能仅仅适用一般理性人的标准，相对于工业生产或者商业经营用途，它们需要更高程度的安宁和舒适。

虽然目前的物权法理论还没有关注到这一点，但是行政规范对此并不陌生。比如1997年的《环境噪声污染防治法》就提出了“噪声敏感建筑物”这一概念，其63条规定，“噪声敏感建筑物”是指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需要保持安静的建筑物。此外，地方性法规如2007年的《宁波市环境污染防治规定》22条与第23条对此作出了更为详细的规定。

划分噪声敏感建筑物的理论基础即是不动产的经济用途。所谓“敏感建筑物”，并非是指建筑物自身材料结构上的敏感，而是特殊的经济用途决定了不动产权利主体对于噪声的敏感。把这种思维引入《物权法》90条的适用，通过不动产经济用途的区分把这种敏感建筑物的范围从噪声扩大到所有的不可量物范围上，将会对法官的自由裁量提供有益的指引。

第三，制造侵入的不动产所在的社会经济地理条件。对侵入的考察不能只从受侵入方进行，还需要考察侵入方不动产所在的社会经济环境。这就是《德国民法典》第906条所谓的“当地通行的标准”以及《意大利民法典》844条所提到的“特定的地理条件”。地点状况的条件内在于正常容忍概念中，法官对容忍的合理范围的考察，必须结合制造侵入的不动产所处的区域进行，越是靠近侵入源，容忍义务越大，反之就越小。它不能替代对具体用益关系的判断，但可以作为某个地区的一般范围的评价标准。[37]

在前工业时代，土地的用途差异主要体现为城市和农村的划分，工业化的发展给土地的经济文化内涵带来了质与量上的变化，而城镇化的扩张也引发了区域经济用途的变化，需要更为细致的划分。以意大利法为例，依照行政规划和社会地理经济条件可以分为：(1)城市的历史中心，(2)完成区，(3)扩展区，(4)工业区，(5)农业区，(6)公益区。司法实践认为，在这些不同的区域中，第一区对侵入的容忍程度是最小的，而第四区的容忍度最大。按照历史中心区所适用的标准被判定为不可容忍的侵入，在工业区可能只是正常容忍状况。[38]

这一原理在我国的环境保护法中已经得到部分适用，比如在《声环境质量标准》(GB 3096-2008)中，划分了五类的区域，对于噪音的控制呈现从严到宽的分布：(1)康复疗养区区域；(2)以居民住宅、医疗卫生、文化教育、科研设计、行政办公为主要功能的区域；(3)以商业金融、集市贸易为主要功能，或者居住、商业、工业混杂的区域；(4)以工业生产、仓储物流为主要功能的区域；(5)交通干线两侧一定距离之内的区域。这种分类模式，可以类推到所有类型的不可量物上，按照地域在健康、生产、效益、安全上的不同价值取向来界定合理容忍范围。

第四，可期待的预防成本。即便在超过容忍范围的侵入中，生产的需求并不总是要为相邻所有权人的利益作出牺牲。《德国民法典》第906条第2款规定的“不能在经济上以合理期待的预期阻止”，《意大利民法典》844条第2款规定的“协调生产需求与所有权人利益”，都体现出了所有权的社会功能，当侵入是不可容忍时，如果某种生产性活动比另一方的所有权保护更为重要，法官必须给予此种不可容忍侵入以合法性。

在超出容忍范围的情况下，法官可以判决企业采取必要的措施以避免侵入，即便增加生产成本，也必须用尽一切必要手段避免超过正常容忍范围的干涉。但如果现有的技术不能减少这种妨害或者成本过高时，就必须要求受侵入方承受这种生产活动带来的妨害。这里的“可期待性”不是指具体实施妨害行为的企业的经济状况，而是同类企业的负担能力。

除此之外，《意大利民法典》844条还规定了经营在先规则。如果买主在获得土地时已经知道了邻地存在着侵入的污染源而以相对低廉的代价购买，在这种情况下，他不能通过不可量物侵入规则来得到救济。这在英美法上称为“自己迁入妨害”(coming into nuisance)，在意大利法和法国法上称为“经营在先”，在我国学界被称为“危险引受”。[39]但是，对于这种“自愿”的程度，需要进一步明确。如果买主已经尽到注意义务，但仍不能知道原先存在的侵入源，则不适用这一规则。

(四)容忍义务与国家环境标准的区别

不可量物侵入规则要解决的是毗邻不动产的不相容使用方式的冲突，而环境保护法所要直接保护的对象只是在环境中生活的人的健康状况。[40]对于噪音的规范，是对公共安宁的保护，涉及到噪音制造者和受影响的集体之间的关系，由此可以要求噪声制造者遵守规定的具体标准。但这种处理并不能排除不可量物侵入制度的适用，相邻方仍可要求在个案中判断侵入的合法性。[41]这意味着超过环保规定的侵入肯定是不法的，但即便未超过这一标准，也不必然是合法的，应该由法官根据不可量物侵入制度在具体情景中进行衡量。

这一主张与我国环境法学界对于国家排放标准的反思具有一致性。对于公共环境的保护自然也能够为私人健康提供保障，但并不总是能够达到目的，因为它是一种社会、政治、经济共同妥协的结果，不足为私人提供充分的保护。环保法学者们认为，我国法院在民事责任判断上过分倚重环境标准。现有的环境标准还不成熟，一方面科学性不强，存在着标准过时，新型环境缺乏判断，数值确定修改依据不明等问题；另一方面环境标准数值的确定总是与符合中国国情的经济技术条件相联系，而不是以公民的人身健康安全作为指标。[42]

所以，从公私法划分上看，合理容忍标准和排污标准是性质完全不同的规范，而从当前中国的现实出发，在人身健康保护方面，不可量物侵入的合理容忍标准也有其独特的优势。

四、不可量物侵入的排除妨害请求权

(一)不可量物侵入排除妨害请求权与《物权法》35条

《物权法》90条只规定不得超标排放，但没有具体规定受侵入人的请求权。笔者认为，受侵入人的排除不可量物侵入请求权源于《物权法》35条的排除妨害请求权。由于受我国台湾地区学说的影响，[43]我国大陆学界也有观点认为物权的排除妨害请求权只能适用于可量物的侵入，但基于前文的分析可以看到，有形物与不可量物只是在妨害形态上存在差别，在超过容忍范围的情况下，它同样是以占有之外的方法阻碍了所有权的支配力，其与排除妨害请求权之间应该是特殊与一般的关系。在实践中也有法官直接依据《物权法》35条来排除不可量物侵入，这种立场是值得推崇的(参见[2012]岳民初字第02061号)。

也有学者对于不可量物侵入适用排除妨害请求权的效果缺乏信心，邱聪智先生认为，排除妨害请求权具有釜底抽薪的作用，容易妨害事业活动之存毁生灭，因此，在其违法性判断上应采取更为严格的立场。[44]笔者认为这是由于对排除侵入请求权的类型和效果缺乏了解导致的过度担忧。因为适用排除妨害请求权的目的不是为了禁止生产活动，更多情况下是让侵入方在可预期的范围中增加预防措施，使得两块不动产的使用收益能够并存。

此外，还要考虑到侵入双方是所有权人或者非所有权人以及两者的请求权范围差别。当制造侵入方不是所有人时，法官会认为承租人不是适格被告，比如在[2011]海民初字第1020-1号、第1405号、第1143-1号驳回起诉的民事裁定以及[2013]北立民终字第10号、第12号、第13号等一系列的判决中，邻人共同起诉某酒吧，但法官以酒吧经营者不是房屋的所有权人，被告不适格为由驳回。

为了解决以上问题，需要重新梳理排除侵入请求权的类型与内容，以便在不同情形中准确地分配相应的救济手段。

(二)排除不可量物侵入请求权的类型与行使

根据排除的方式，受侵入人排除侵入请求权可以分为积极禁止与消极禁止。积极禁止需要通过侵入人为一定的行为，对不动产和其上的工作物进行改造，使得侵入回到容忍限度之内，达到排除妨害的效果，而消极的禁止则是要求侵入人停止侵入行为，比如深夜禁止弹钢琴或者酒吧停业来达到排除妨害的效果。从两者的关系上看，积极禁止是消极禁止的辅助选择。侵入人可以选择停止侵入行为，或者通过一定行为改进工作流程，增加预防措施，从而能够维持其原本在不动产上所从事之活动。[45]

积极禁止又可以分为绝对禁止和相对禁止。绝对禁止是要求全面消灭产生侵入的工作物，通常是在对健康和环境有严重威胁的情况下采用；而部分禁止，是要求对不动产和工作物进行部分的改造，使之回到可容忍状态中。在实践中，绝对排除侵入源是少见的做法，因为它会对经济发展造成严重不利后果，较为常见的是，由法官勾勒出一个容忍范围和框架，侵入人通过对于不动产和工作物的改造使侵入回到容忍限度之中，达到排除妨害之目的。

而积极禁止请求权，由于涉及到对不动产内部结构的改造，直接影响到相邻不动产权利的本身，这种请求权是属于所有权人的。债权性的使用收益权不能要求现在或者将来的所有权人进行有效的改造，同样地，如果被告不是制造侵入物的所有权人，也不能要求他对不动产的结构进行改造。所以当排除妨害请求权涉及到对不动产内部结构的改造，这种请求权是属于所有权人的，而且只能针对所有权人提起。[46]

在消极禁止方面，无论是物权人或者是占有人、承租人，只要是能够对物进行直接使用收益的人都可以提起，因为不可量物侵入制度的目的是保障对于土地的圆满使用收益状态。但是不同的权利人在请求权内容以及相对方选择上是有差别的，承担人只能根据自己对不动产使用目的来确定侵入范围的标准，不能排除相邻不动产未来的其他可能性，而所有权人的排除妨害请求权可以针对侵入源现在以及未来的所有权人。

此外，如果所有权人在出租他人不动产时，明知其用途会对周围的不动产发生不可容忍的侵入，则行为妨害不论是自己进行或者是他人为妨害行为，都应该承担责任，与他人构成共同妨害人。比如甲承租乙的咖啡屋，噪音侵扰邻居，此时甲乙都是不可量物侵入的责任人。

五、不可量物侵入的补偿请求权

(一)不可量物侵入的分类与补偿金问题

根据不可量物侵入规则中的合理容忍标准，我们可以把侵入分为可容忍和不可容忍两种类型，但是为了保护经济发展，如果可期待的预防成本过高或生产经营活动在国计民生方面具有重大意义，法律允许这种超过容忍范围的侵入维持下去，这就产生了介于可容忍和不可容忍侵入之间的一个中间形态“合法的不可容忍侵入”。此时考虑的是冲突利益的协调问题。如果侵入源得到了有效的授权，则附近的居民就必须承受侵入带来的妨害，不能主张《物权法》35条的排除妨害请求权，而只能要求获得相应的补偿。

这种问题，随着近年来规划调整和建设发展而显得更为突出。不少先建的工业区特别是化工区周围，建设了大量的居住区，甚至形成了居住区包围工业区的局面。在这种工业区建在先、居住区建在后，交错分布的情况下，单纯依靠合理容忍标准是难以解决问题的。此外，基于公共利益考量，比如铁路的噪音问题，作为国家建设项目，噪音事先通过铁路局测评，因此法官通常在噪音侵权的案件中会直接认定，铁路的噪音没有超过标准(比如北京铁路运输法院[2001]京铁经初字第23号)，虽然此时由于公共利益的违法性阻却，不能要求铁路停止运营，但是应该为受侵入方提供防御措施，并且为之提供相应的补偿金，否则对于受侵入人是不公平的。

从实体法上看，不可量物侵入的补偿金请求权可以在1987年《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第157条对公平原则的解释中找到基础：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这恰好符合了为协调生产的需求，在相邻方必须容忍侵入超过容忍限度造成妨害的情形中，一方因为另一方的受损而获得利益。从理论上看，更准确的术语是近年来学界提出的“牺牲补偿请求权”，下文在此基础上展开分析。

(二)不可量物侵入补偿金的性质

民法上的补偿金请求权指的是为了他人的权利，而使得自己的权利受到限制或者利益减少，基于这样的牺牲可以获得的金钱上的对价。[47]在我国民法学界被称为“牺牲请求权”或者“牺牲补偿请求权”，主要用来描述《物权法》92条不动产权利人利用相邻不动产的赔偿，以及《侵权责任法》31条第2句紧急避险造成第三人损害的适当补偿。[48]虽然对此的探讨没有延伸到不可量物侵入请求权上，但它们的特征是一致的，即所有权人本应享有的防御请求权，因一项特别法律规定而被剥夺时，所有权人获得的请求权。[49]

对于不可量物侵入给予补偿金的规定，起源于《德国民法典》第906条第2款。这影响到了《意大利民法典》，后者虽然没有明文规定，但司法实践认为根据《意大利民法典》844条的规定可以给予补偿金。我国《物权法》90条也没有规定补偿请求权，但不妨以同样的方式进行解释和创设。

虽然都体现为给付金钱弥补损失，但补偿金与损害赔偿是两种不同的救济方式，差异主要体现为以下三个方面：第一，从对象上看，损害赔偿针对的是不法行为，而补偿金是对于合法行为的责任，在其本质上是由没有违法性的行为所引起的技术意义上的民事责任，平衡由于合法行为所导致的不公正后果。[50]第二，从功能上看，损害赔偿是对过去损害的填补，而不可量物侵入请求权的救济是面向未来的。因为行为没有违法性就不会被停止，所以补偿金是给予未来妨害的救济。第三，从内容上看，损害赔偿针对的是受损害人财产的完整性，通过计算确定相应的金钱赔偿，使受害人获得完全的满足。而补偿金的功能只是基于权利受到限制而获得的一种对价，所以补偿只能根据平均损失进行计算，不能进行完全赔偿。[51]

虽然我国《侵权责任法》也规定了对合法行为造成损害的救济，比如其24条的公平责任规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，但这与不可量物侵入的补偿金请求权仍然是不同的。《侵权责任法》24条的公平责任发生在加害人和受害人之间，主要依当事人的经济状况决定责任分配，而补偿金则主要依受益人的受益程度与受害人所受损害的情况决定补偿。[52]公平责任的目的是替代发挥社会保障制度、商业保险制度等其他救济制度，而不可量物侵入的补偿金的基础在于弥补不动产使用收益受到限制和妨害。

从传统理论上看，在不可量物侵入中，补偿金责任是一种物权性的义务，因为它所保护的客体仍然是对于不动产的使用收益状态以及维持两块用途具有不兼容性的土地的利益平衡。其补偿范围原则上不包括人身伤害和对动产的影响。[53]虽然我们的侵权责任是广义的，主体的权益只要受到损害就可以依据《侵权责任法》进行救济，但此时与其说是“侵权责任”，不如说是“与损害有关的救济”，或者说是一种“不真正的侵权责任”。[54]

(三)补偿金的计算方式

为了确保补偿金给付标准的统一，需要有合适的计算方法，常见的方法有两种，即“减少收益的资金化”和“土地价值的减损”。

第一种是“减少收益的资本化”，即由于侵入带来了不动产现有收益与原来收益的差异，把这种差异进行资本化就是补偿之债的内容。这种计算方式的基础是对于未来损失的计算，在不动产的经济用途不发生变化，没有运用新技术减少侵入程度的情况下，未来侵入带来的损失是可预见和可计算的。它的计算公式如下：[55]

Vd=D +D+D+……D 1+ r(1+ r)2(1+ r)3(1+ r) n

其中，Vd表示承受未来损害的价值，D表示一年中不动产减少的收入，r表示利率，n代表的是年份。由此法官可以计算出受损不动产应得到的补偿，但它的缺点是不能适用于不动产用途发生改变的情形。

第二种计算方法可以称为“土地价值的减损”。这种计算方法以原先不动产在市场上的价格与受侵入的价格进行比较，差价即是所应得的补偿。因为受损的不仅是土地的收益，还可能包括其他的损失，比如农地上作物周期的缩短。通过市场交易的方式来衡量不动产的价值减损，更为全面地反映现实状况，不仅能够克服经济用途固定化的问题，而且能够反映出第一种收益减少资本化的方法所不能反映出损害的状况。[56]

但是，从不可量物侵入的制度目的来看，在这两种计算方式中，第一种方法更为合适。因为在不动产用途确定的情况下，减少收入的资本化并不会与不动产的市场交换价格相等。这也与补偿金的性质是相符的，它补偿的是土地用益内容的缩减，而不是给予受侵入土地各方面利益的全部保护。[57]

六、结论：环境保护中的现代潮流与私法传统

保护生态环境的压力与急迫感，使人们倾向于承认环境保护规范的特殊性，但是传统的物权保护仍然是值得关注的命题，其优势在于能够给予个人以物权请求权，由此可以实现“弥除祸害于无形，使一般公众利益均沾，极具实效性”的目的。[58]我国《物权法》90条是本着同样的目的而制定的，只是由于过度强调环境保护，而丧失了其制度内涵。但这并非没有挽回的余地。笔者以为，对于不可量物侵入制度的完整建构，固然需要寄希望于未来的民法典，但也可以传统的学理和司法实践为基础，在现行法的框架内进行建构和完善。

首先，把《物权法》90条作为建构不可量物侵入制度的中心，它规范的对象是“侵入“，这是对于不动产物权的无形、间接、周期性的妨害，从而有别于环境污染与侵权损害。

第二，通过《物权法》84条的相邻关系一般原则，结合相邻不动产的距离、时间判断不可量物侵入的强度，软化《物权法》90条中的国家排放标准。在这样的过程中，必须把相邻关系的一般原则与工业时代的土地利用特征相结合，不仅适用在日常生活的邻里关系中，也要扩展到生产和工业用地上。

第三，在《物权法》90条适用中，整合行政法规中的“环境敏感物”以及“声环境质量标准”的原理，结合不动产的经济用途以及所在的社会经济环境，对于合理容忍限度进行判断。

第四，对于超出容忍范围的侵入，可以依据《物权法》35条提起排除妨害请求权，请求权的内容依据不同的需求和权利人而有所差异。对于超出容忍程度，但是基于司法或者公共利益许可的“合法的不可容忍侵入”，受侵入方可以依据公平责任或者“不真正的侵权责任”获得补偿。