作者：黎宏

【中文关键词】 电信诈骗；盗窃罪；诈骗罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪；帮助信息网络犯罪活动罪

【摘要】 并非所有以电信诈骗面目出现的行为都构成诈骗罪，根据被害人处分行为的有无，有的应当构成盗窃罪；电信诈骗中的职业取款人，根据与电信诈骗的犯罪分子有无通谋，有诈骗罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯之分；《刑法》第287条之二的规定，不是有关帮助犯正犯化的规定，而是有关为电信诈骗提供互联网接入等技术支持行为的处罚规定。

【全文】

近年来，随着信息技术的快速发展，利用电信网络实施的新型违法犯罪活动日益增多，特别是利用电信网络实施的诈骗犯罪现象比较突出，严重侵犯了公民和法人组织的财产权利，严重影响了人民群众的日常生活，严重干扰了正常电信网络秩序，已经成为社会一大公害。为此，2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》专门增设《刑法》第286条之一以及《刑法》第287条之一、第287条之二，对这种行为进行立法应对；最高人民法院2016年3月4日发布了9起电信诈骗[1]典型案例，以为实务当中认定和惩处电信诈骗案件提供参考；2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对电信诈骗的定罪量刑标准、相关犯罪、共同犯罪、案件管辖、涉案财物的处理等问题，均进行了规定。

但是，作为传统诈骗犯罪与现代网络通信技术相结合的新型犯罪的电信诈骗，是一类高科技、远程、非接触性犯罪，具有取证难、打击难、抓捕难、追赃难、定性难等特点。[2]同时，由于电信诈骗的主谋和核心行为的实施者通常都在境外，这些人也很难被抓获归案，相反地，被抓获归案的，常常是在内地为在境外的主谋跑腿的职业取款人以及提供网络技术服务的“技术人员”。这些客观事实使得电信诈骗案件呈现出主犯常常不到案，而到案的常常是从犯的特点。这种特点使得处理电信诈骗案件时，遇到一些传统诈骗犯罪中难以遇到的难题。

首先，涉及电信诈骗的行为是否一律构成刑法上的诈骗罪？司法实践中，常将外观上具有明显的“骗”的特征的电信类犯罪直接认定为诈骗罪。但从处分意思即被害人是否在错误状态下转移财物占有的角度分析，这种理解是不是妥当，还值得探讨。其次，职业取款人的转取款行为该如何处理？这类犯罪分子通过频繁更换银行卡、身份证和手机号码，辗转各地为诈骗犯罪团伙取款，作案手段极为隐蔽，严重干扰、阻碍了司法机关查处电信网络诈骗犯罪活动，需要对其严厉打击。但这种职业取款人是否一律构成诈骗罪的共犯，理论和实践中见解并不一致，需要探讨。最后，为电信诈骗犯罪提供帮助行为该如何定性？实践中，一些电信网络服务提供者为了商业利润上的考虑，自觉或者不自觉地参与到电信诈骗当中。针对这种现实，《刑法》第287条第2款专门规定了“帮助信息网络犯罪活动罪”。但这一犯罪的性质如何？如何适用？学说上也没有一致的看法。

笔者认为，并非所有以电信诈骗面目出现的行为都构成诈骗罪，根据被害人处分行为的有无，有的构成诈骗罪，但有些应当构成盗窃罪；电信诈骗中的职业取款人，根据其与电信诈骗的犯罪分子有无通谋，有的构成诈骗罪的共犯，而有的则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯；《刑法》第287条之二的规定，不是有关电信诈骗帮助行为正犯化的规定，而是有关对该种行为如何处罚的规定，适用之时不能脱离刑法总则中有关共犯的规定。以下，结合我国刑法中的相关规定以及近年来最高人民法院所颁布的相关案例，对上述问题进行探讨。

一、电信诈骗行为的定性

尽管在日常生活当中，人们将行为人利用电信网络方式，采用虚构事实、隐瞒真相手段获取被害人财物的行为统称为“电信诈骗”，但从刑法规定的角度来讲，是不是一旦采用电信网络诈骗的方式获取他人财物的行为就构成诈骗罪，还值得探讨。以下通过若干案例进行说明。

案例一（“转账购票案”）：2014年7月起，被告人羊大记伙同他人开设虚假的代购机票网站“航空票务”，以实施网络诈骗。当被害人上网搜索到虚假的代购机票网站，并拨打电话4008928000联系时，即以“代购机票机器故障”或“票号不对，未办理成功”等为由，诱骗被害人到自动取款机进行操作，转账汇款至被告人指定的账号，羊大记负责取款。羊大记等人用此种手段诈骗2起，骗得金额共计49573元。对此，海南省儋州市人民法院审理后认为，被告人羊大记以非法占有为目的，伙同他人用虚构事实的方法，通过互联网骗取被害人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。据此，以诈骗罪判处被告人羊大记有期徒刑1年8个月，并处罚金人民币4000元。[3]

案例二（“输入激活码案”）：2011年7月22日，孙某找到一家机票预订网站，并拨打网页提供的400电话预订机票。接线员自称是某航空公司售票客户服务人员，要求孙某通过网银汇款，孙某遂按其要求，用丈夫的银行卡将958元机票款汇至某账户。但对方说钱未到账，让孙某报出其丈夫的名字和身份证号，建议孙某到自动柜员机上查询，并引导孙某在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码18356。此时，孙某丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣18356元。孙某急忙找“客服”交涉，“客服”称机票款已收到并生效，账户被扣18356元系误操作所致，可以通过网银转账退还，并教孙某如何操作。之后，“客服”以输入验证码的名义“指导”孙某输入数字280838，这时，孙某丈夫打来电话质问，短信通知其银行卡上又被转走28万余元。两人立即赶往银行，经查，孙某丈夫银行卡总计30余万元分三次被转给了三个不同的陌生账户。后警察将犯罪嫌疑人温某抓获，但主犯在逃。[4]关于本案的定性，有意见认为，网站虚假代售机票案属于典型的诈骗，此类案件宜认定为诈骗案。[5]

上述两个案例，在司法实践中，作为电信诈骗的典型通常会被认定为诈骗罪。但是，从刑法理论的角度来看，这种认定过于简单，值得商榷。

关于诈骗罪的构成要件，我国《刑法》第266条只是规定“诈骗公私财物，数额较大”，而没有其他多余的话。刑法理论上，将其理解为“虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大的公私财物”，但是，这种理解仍然很模糊，无法让人了解其真实意义。如行为人欺骗杂货店老板娘说：“你的孩子在马路上遭遇了车祸，快去看看！”老板娘便匆匆离开商店。行为人趁机将杂货店收银台里的钱款6000余元拿走。老板娘回店之后发现钱款丢失。这种场合，行为人的取财行为构成诈骗还是盗窃，仅凭“虚构事实、隐瞒真相”获取财物的标准是无法判断的。按照上述标准，或许将本罪认定为诈骗罪更为合适。因为，本案中，行为人在获取财物时就采用了“虚构事实、隐瞒真相”的手段。但众所周知，盗窃罪是违背对方意思的盗取罪，即行为人取得对方财物时必须违反对方的意思；相反地，诈骗罪是不违背对方意思的交付犯罪，即行为人取得对方财物时并不违反对方的意思。[6]上述举例中，尽管存在诈骗行为，但作为本案定性关键的取财行为并没有取得老板娘的同意。这样说来，本案中虽说伴随有“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，但其只是将老板娘引开的手段，最多只能说是后面的盗窃行为的预备行为，并不能据此将整个取财行为认定为诈骗罪。行为人尽管有诈骗行为，但作为本案中心的行为，是行为人乘老板娘不在的时候的“取财”，这种行为，不管是从秘密窃取还是从以平和手段取财的立场来看，都应当构成《刑法》第264条的盗窃罪。由此看来，即便将《刑法》第266条理解为“虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大的公私财物”，也还是无法对诈骗罪的构成要件进行准确说明。

正因如此，现在，我国多数学者参照国外（主要是日本）学说，将诈骗罪的构成要件分解为“行为人虚构事实—被害人陷入错误—在错误状态下处分财物—行为人得到财物”。[7]其中，被害人在行为人的欺骗之下，陷入错误，并在此错误状态下，将自己的财物自愿处分或者说是交付给他人，是成立诈骗罪的必要环节，[8]也是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。即凡是在行为人同意之下而终局性地转移财物的，构成诈骗罪；相反地，违背被害人意思而采用平和手段终局性地转移财物的，构成盗窃罪。我国司法实务也采用了这种观点，认为对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物的行为到底构成盗窃还是诈骗，应从行为人所采取的主要手段和被害人有无处分财物意思方面加以区分。如果行为人获取财物的主要手段是秘密窃取，而诈骗只是为该盗窃行为创造条件或打掩护，被害人交付财物并非“自愿”的话，应认定为盗窃；相反地，如果行为人获取财物时起决定作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的话，就应当认定为诈骗。[9]

按照这种理解，将案例一认定为诈骗罪的见解是妥当的。因为，首先，行为人有采用欺骗手段让人陷入错误的行为。在本案中，被告人羊大记伙同他人开设虚假的代购机票网站，当被害人上网搜索到虚假的代购机票网站，并致电联系时，即以“代购机票机器故障”或“票号不对，未办理成功”等为由，诱骗被害人到自动取款机进行操作，转账汇款至被告人指定的账号，这些行为实际上是虚构事实使被害人陷入错误状态的行为。其次，被害人在错误状态下将购票款“转账汇款至被告人指定的账号”，这实际上是被害人在错误状态下终局性地处分财产的行为。最后，行为人羊大记等人用此种手段行骗2起，骗得金额共计49573元。

相反地，案例二则不能认定为构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。因为，该案中，尽管行为人一而再、再而三地设局，让被害人孙某陷入错误，但这种错误也只是让被害人误以为是解决转账错误而需要输入有关“激活码”、“验证码”的问题，并不涉及处分财产的问题，换言之，被害人账户中共计30万元的财产损失，是在被害人并不知情的状态下被行为人转走的，而不是被害人主动处分或者说交付给行为人的。这就是本案应当构成盗窃罪，而不是诈骗罪的根本原因。

有人说，“输入激活码案”中，受害人去自动提款机按照对方的提示进行操作的行为就是处分行为，因此，本案也应当构成诈骗罪。[10]但是，即便将之作为处分行为，还是要注意，行为人在进行该种操作时，缺乏成立处分行为所必要的处分意思。

作为诈骗罪核心环节的处分行为是否包含有被害人的处分意思，即被害人主观上是不是要对处分财产的事实有认识，在理论上存在巨大争议。日本有学者主张处分意思不要说。如西田典之教授认为：①只要可以肯定财物或者财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪；②将不让对方知道所转移的客体这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应当理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。[11]暂且不说这种观点在日本属于少数说，[12]更主要的是，该学说是为了解决日本刑事立法当中存在的一个重大缺陷而提出的，并不具有普适性。

与我国不同，日本刑法当中也规定有盗窃罪和诈骗罪，而且其诈骗罪中有财物诈骗罪和财产性利益诈骗罪之分，但在盗窃罪的场合，只规定财物盗窃罪，却没有像诈骗罪的场合一样规定有财产性利益盗窃罪。这样，在无票乘车（即逃票）或者到餐厅吃喝之后，不付钱而偷偷溜走（即白吃白喝）之类的行为，其本来属于盗窃财产性利益的行为，由于日本刑法中没有规定盗窃财产性利益的犯罪，因此，依照罪刑法定原则，最终只能做无罪处理。但这显然不利于对电车公司或者餐厅的利益的保护。因此，日本判例和学说中的一个基本倾向是，尽量通过淡化或者取消处分意思的解释方式，将这种行为作为刑法中有明文处罚规定的二款诈骗罪即财产性利益诈骗罪处理。[13]而这么处理的前提，就是淡化诈骗罪中处分意思的内容，否则上述解释方式的目的就无法实现。

但是，在我国则不存在这种问题。虽然我国刑法没有像一些国外刑法一样，将侵犯财产性利益的行为也明文规定为犯罪，但《刑法》第92条对公民私人所有财产的表现形式进行了最直接的描述，即公民私人所有的财产表现为现金（合法收入和储蓄）、房屋等生活资料、能够以现金计量且能产生财富的生产资料和经营性财产、可以表现为权益的财产（股份、股票、债券等）。由此可以看出，《刑法》分则第五章标题“侵犯财产罪”中的“财产”，除了实际的财物之外，应当还包括具体财物以外的股份、股票、债券等权益性财产在内。《刑法》第265条的规定更是明确地说明了这一点。因为，“盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”行为，不是针对对象为无体物的盗窃，而是非法获取电信服务这种财产性利益的盗窃。因此，在我国，逃交各种费用之类的盗窃财产性利益的行为，一定条件下，可以直接作为盗窃罪处理，而没有必要像日本一样绞尽脑汁，或者通过采取处分意识不要说的方式，将其硬生生地转化为诈骗罪，或者作为无罪处理。换言之，在我国，没有承认诈骗罪中的处分行为不包括处分意思在内的必要。

正因如此，我国学说在成立诈骗罪要求被害人对处分或者说转移财产给他人的事实必须具有认识的一点上，没有争议。只是对转移财产的认识必须达到什么程度有较大的分歧。有人认为，只要认识到自己将某种财产移交给行为人或者第三人占有即可，不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识（“转移认识说”）；[14]也有人认为，对所转移的财产的数量、价格等必须具有完全认识（“细节认识说”）。[15]上述观点的不同之处在于，如在被害人以转账4000元人民币的意思向骗子指定的特定账户汇款，结果被转走了5500元的场合，按照“转移认识说”，就被转走的5500元整体而言，行为人构成诈骗罪，相反地，按照“细节认识说”，上述行为必须分别处理。就被害人意识到的4000元汇款而言，行为人属于诈骗，而就行为人没有意识到的1500元汇款而言，行为人属于盗窃，因二者均未达到起诉标准，最终只能做无罪处理。同一个侵害法益的行为，根据行为人主观认识的不同，强行将其分解为几个不同性质的部分，最终导致行为整体上无法处理，这显然不利于贯彻刑法的保护法益原则，也不是立法者所希望看到的。因此，仅就上述举例而言，“细节认识说”存在缺陷。

从理论上讲，“细节认识说”也是有问题的。首先，可以肯定的是，在被害人对于所转移占有之物毫无意识时，行为人的行为成立盗窃罪，不成立诈骗罪，这是没有争议的。但这是否意味着被害人对所转移占有之物必须具有到细节为止的完全意识呢？也不一定。如果说要达到对所处分财物的价格、数量等都要认识才能说具有处分意思的话，则行为人欺骗被害人A说其手中真实绘画是赝品，让其低价转让给自己的场合，行为人的行为就要构成盗窃罪，而不构成诈骗罪了。因为被害人对于自己转移占有的绘画的价格的细节没有认识。但这种理解并不妥当。毕竟，盗窃罪是攫取型犯罪，而不是交付型犯罪。

从诈骗罪与盗窃罪的区别来看，诈骗罪是不违反被害人的意思而终局性地转移财产（包括财物和财产性利益）的占有，而盗窃罪是违反被害人的意思而终局性地转移财产的占有。如果被害人在实施处分行为时根本没有意识到某种财产的存在，如何能说该处分行为是不违反其意志的转移占有呢？因此，成立诈骗罪，被害人必须对所转移的物或者利益存在认识，即具有转移财产的认识或者说处分意思。但这并不意味着被害人对所转移的财产的数量、价格等细节也必须具有完全认识。因为，诈骗罪作为交付型犯罪，其意味着，财产的转移并不违背被害人的意思，或者说该财产是在被害人有认识的情况下转移的。只是，被害人的认识必须达到何种程度？这就是问题。

从诈骗罪的本质就是欺骗被害人，使其对事实产生误认，诈骗罪的典型形态就是被害人对于处分或者说转移财产有认识，但对其价值没有认识的角度来看，成立诈骗罪中的处分意思，只要被害人对所转移财产的外在情形、种类这些外在的客观形式有认识就足够，而不要求达到对所转移财物的数量、价格等细节等有认识的程度。否则，就会对处分行为提出过高要求，缩小诈骗罪的成立范围。和盗窃罪相比，尽管诈骗罪中被害人自身具有一定过错，但也不能要求太高。

这样说来，关于诈骗罪中处分意思的内容，可以作如下分析：第一，当行为人通过某种行为，使得被害人根本无法认识到与其处分意思不同种类的特定财产的转移时，不能说被害人对该特定财产具有处分意思。如甲发现乙的书中夹有一张价值10万元的珍贵邮票，于是就将该书借走，一周之后，将书还回，但将邮票拿走。这种情形下，尽管被害人有处分书给行为人的意思，但其并没有处分与书不同种类的邮票给行为人的意思。因此，就该珍贵邮票而言，行为人是违背被害人的意思而拿走的，构成盗窃，不构成诈骗。另外，在行为人将伪造的转移财产合同谎称为社会调查问卷的结果而让对方签名的场合；在行为人趁超市服务人员不注意，在角落里将一箱可乐内的可乐全部取出，作为其替代，放人20余盘共计4000余元的正版DVD碟片，仅以50余元的价格买取了这箱“可乐”的场合，也应当作同样理解。第二，行为人通过某种行为使得被害人对特定种类的财产转移有认识，只是对其数量、价格没有认识的场合，应认定被害人具有处分意思。如行为人欺骗被害人，谎称其手中的古董不值钱，然后以低价从其手中购人的场合，或者在磅秤上做手脚，使原本重量为1000斤的鱼仅仅显示为800斤的场合，都是如此。这种场合下，被害人对所移交的财产本身具有清楚的认识，因此，可以说其具有处分意思。在司法实践中常有在磅秤或者水表、电表、煤气表上做手脚，使磅秤计量不准或者水表、电表、煤气表走慢，从而占有他人财物的情形。这种场合，实际上是行为人通过做手脚的方式逃缴或者少缴应当缴纳的水电费、煤气费用，从而非法获取少缴费用的财产性利益的行为。在这种场合，虽然作为水、电、煤气的征收者的自来水公司、电力公司、煤气公司的被害人对行为人少缴费用一事并不清楚，但对于行为人已经交付水电费用、煤气费用表示认可一事是有认识的，因此，应当说，其具有认可上述少缴费用的财产性利益的处分意思，所以，这类行为认定为诈骗罪较妥。

同样，在电信诈骗的新形式之一的所谓“二维码陷阱”中也存在同样的问题。如前一段时间网上广泛流传的案例：楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过在几家店采取这种手段非法获利70万元。案例中描述的事实到底是构成盗窃罪还是诈骗罪，讨论非常热烈。

在本案当中，首先要弄清楚的问题是，谁是被害人？到底是来店购物的顾客还是店主？显然是后者。因为，在本案当中，顾客按照店主的要求，采用店里设定的扫描二维码的方式支付对价之后，也拿到了自己所需要的货物，其并没有受损。相反地，受损的是店主。因为，店主采用让客户扫描店里的支付二维码的形式付款。正常情况下，顾客扫描该支付二维码，就意味着相应的货款（实际上是相应的转账权这种财产性利益，而不是现实的金钱）从顾客账户当中转移到了店主的账户里面，顾客支付了对价。但因为该二维码被“小偷”偷偷替换，从店主的支付二维码变成了记载有“小偷”自己账户信息的二维码，使得来店顾客在购物扫码时，本应进入店主账户的货款却神不知、鬼不觉地进入到了“小偷”所有的账户中去了。这种在不知情状况下的财物转移，不是诈骗罪中的处分行为，因此，不应当构成诈骗罪，应当构成盗窃罪。

但另一种“二维码诈骗”的情形则应构成诈骗罪。最近全国多处出现过的“违章停车扫二维码交罚款”的骗局就属于这种情况。如北京出现过的情形是：陈女士停车办事之后，回到车前发现，其车前的挡风玻璃上有一张“违停单”，上面写明，该车辆于2016年10月10号在北京违反了《道路交通安全法》第56条规定，请持本通知书到北京市大兴区开发区金辅路6号。下方附有地址、联系方式、民警警号，“违停单”上还盖有“北京市公安局大兴分局交警支队”的黑色公章。纸条最下方有一个二维码，并写有“扫一扫，交罚款”。所幸的是，陈女士在准备扫码时，被友人提醒，询问警方之后方知是骗局。[16]问题是，这种情况下，如果陈女士信以为真，扫码的话，行为人的行为该如何处理呢？笔者认为，应当构成诈骗罪。与上述情况不同，本案中，行为人故意设置虚假的缴纳罚款二维码，让人陷入错误，行为人如果上当，进行扫码的话，就属于其在错误状态下处分了财产，即将所谓“违章停车的罚款”转移给了所谓的“警方账户”。但实际上，这笔钱转移到了张贴该虚假“违停单”的骗子的账户之中。

二、职业取款人的刑事责任

电信诈骗呈现出组织化、集团化的倾向。团伙成员之间按照公司化运作的模式，分工明确，相互之间是一对一的关系，互不交叉甚至互不谋面。司法实践中，电信诈骗的主谋即组织者、技术人员甚至洗钱者往往都身处境外，难以被抓获，而在境内且被抓获的常常是取款人或者外围者，即专门为诈骗团伙转取赃款而牟取非法利益的职业取款人。有的案件中，这些职业取款人与电信诈骗的主谋之间事先有共谋或者犯意联络，但有的场合，他们就是在电信诈骗行为实施之后专门负责取款，与电信诈骗的行为人不曾谋面，更谈不上共谋。因此，对于这种职业取款人的行为该如何处理，需要探讨。

可以肯定的是，在取款人与电信诈骗的主谋之间事先有共谋或者有联系的场合，即便是事后的帮助转款行为，也应当与电信诈骗的主谋一道，构成电信诈骗的共犯。对此，司法实践也是这么理解的。如2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三部分“全面惩治关联犯罪”第5条规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，予以转账、套现、取现的，依照《刑法》第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但是，事前通谋的，以共同犯罪论处。最高人民法院公布的相关案例当中也有体现。如最高人民法院2016年3月4日发布的9起电信网络诈骗犯罪典型案例中的案例5。　[17体案的基本案情是：2013年11月至2014年1月，被告人上官永贵与诈骗团伙共谋后，商定帮助诈骗团伙提取诈骗所得的赃款，以牟取非法利益。其后，上官永贵提供食宿，并支付每日数百元报酬，雇佣被告人上官福水、上官生木取款。上官永贵等人为诈骗团伙提取、转帐诈骗赃款共计8954413.78元。此外，2013年3月至8月，上官永贵还采用向不特定人发放虚假兑奖卡的手段，骗取他人财物共计88671.09元。法院认为，被告人上官永贵以非法占有为目的，采用向不特定人发放虚假兑奖卡的手段，骗取他人财物，并伙同被告人上官福水、上官生木为诈骗犯罪团伙提取、转账诈骗所得赃款，其行为已构成诈骗罪。其中，上官永贵负责与诈骗团伙的上线联系取款、交款等事宜，雇佣上官福水、上官生木等人取款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上官永贵还系累犯，依法应当从重处罚。据此，以诈骗罪判处被告人上官永贵有期徒刑13年，并处罚金人民币20万元；以诈骗罪分别判处被告人上官福水、上官生木有期徒刑8年和有期徒刑5年。

上案中，作为主犯的上官永贵尽管只是联络其他人，帮助诈骗团伙转取电信诈骗得手之后的赃款的职业取款人，但其事先与诈骗团伙有共谋，在整个诈骗活动中承担专门为诈骗团伙转取赃款的作用。虽说被害人将财物转入犯罪人所控制的账户之后，诈骗行为即大功告成，事后的转款或者变现对于诈骗罪的成立无关紧要，但事先的商量和共谋，对于诈骗犯罪分子的精神鼓励和支持非常重要。甚至可以说，包括事后转款在内的周密计划的制定，更加强化了共犯人之间的犯罪意图，使犯罪进行得更加顺利。因此，上述情况下，即便是事后的转取赃款的行为，也毫无疑问构成诈骗罪的共犯。

但是，是不是所有的电信诈骗中的取款人都构成诈骗罪的共犯，则值得探讨。如在本次最高人民法院所公布的9起电信诈骗案中，有一起案件引起了笔者的注意：广西壮族自治区宾阳县罗仁成、罗仁胜假冒QQ好友诈骗案。该案的基本案情是：2014年8月至11月，被告人罗仁成、罗仁胜利用在互联网上盗取的QQ号码或者利用其申请的QQ号码，将QQ信息更改为被害人亲属的QQ信息等方式，冒充被害人亲属的身份，以“亲友出车祸急需借钱救治”等理由，诱骗被害人汇款至其指定账户。罗仁成、罗仁胜用此种手段实施诈骗2起，骗得金额共计65000元。法院认为，被告人罗仁成、罗仁胜以非法占有为目的，通过QQ采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；罗仁胜明知是犯罪所得而予以转移，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。据此以诈骗罪判处被告人罗仁成有期徒刑4年，并处罚金人民币1万元；以诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人罗仁胜有期徒刑2年，并处罚金人民币5000元。

上案中，被告人罗仁胜的判决引起了笔者的关注。其不仅构成诈骗罪，还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。通过查看法院的原判决书，发现罗仁胜共有两宗犯罪事实：（一）2014年8月4日，被告人罗仁胜用盗窃来的QQ号码冒充被害人郑某的亲属，骗取被害人郑某15000元。被害人分两次将15000元转人被告人提供户名为徐辉，账号为62×××62的农行账户。尔后，被告人罗仁胜将赃款从上述账户转账至户名为周新民，账号为62×××72的农行账户。随后，被告人罗仁胜指使一名化名叫“阿明”的男子持卡取出全部赃款，其分得12000元。（二）2014年11月5日，被告人罗仁成用盗窃来的QQ号码冒充被害人鲍某的父亲，骗取被害人鲍某50000元。被害人将50000元转入被告人提供户名为徐辉，账号为62×××40的工行账户。尔后，被告人罗仁成将赃款从上述账户转账至户名为华忠实、石涛、周新民的3个农行账户，并与被告人罗仁胜一起到宾阳县武陵镇农村信用社取出全部赃款。[18]对此，法院认为，被告人罗仁胜以非法占有为目的，通过QQ采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大；被告人罗仁胜明知是犯罪所得而予以转移，其行为已分别触犯《刑法》第266条、第312条之规定，构成了诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

在上述案件中，罗仁胜之所以被判处掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是因为其明知是犯罪所得而予以转移。换言之，在这起案件中，罗仁胜并没有参与前面的诈骗转账行为，而只是参与了后面的取款行为，因此，没有将其作为诈骗罪的共犯，而另外单独确定了罪名。由此看来，即便是参与电信诈骗中的转款行为，也并不一定都构成诈骗罪。

上述判例上的差别，反映了我国司法实务中的一般情况。有调查显示，截止到2015年8月，“北大法意”中包含有“电信诈骗”的144份裁判文书中，有62份涉及帮助取款人刑事责任认定的案例。其中，有50份将帮助取款人认定为诈骗罪的共犯，有12份认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[19]

问题是，参与电信诈骗中的转取赃款的行为，什么情况下构成诈骗罪的共犯，什么情况下成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

从我国刑法的相关规定以及理论来看，可以肯定的是，在整个电信诈骗环节当中，不管是单纯的帮助转账或者说取款的行为，还是虚构事实让被害人陷入错误，使其在错误状态下将钱汇入犯罪人所控制的账户的行为，只要行为人事先有共谋，就应当成立诈骗罪的共犯。因为，该种事先共谋，使得各个参与者具有精神上的相互鼓励、支持配合，从而提高了发生结果的可能性，因此，所有参与共谋的人，都要对最终发生的结果承担责任。我国刑法中的有关规定，也证实了这一观点。如从我国《刑法》第310条“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”的规定来看，即便是事后帮助行为，如果事前和其他犯罪人之间具有通谋，也按照共同犯罪处理。

那么，什么样的转取赃款的行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢？这一点，要从掩饰、隐瞒犯罪所得罪的性质来判断。《刑法》第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本质上是作为其前提犯罪的事后帮助犯。

所谓帮助犯，就是为他人犯罪提供方便的人。其基本特征是，自己不直接实行犯罪，而是在他人具有犯罪决意之后，犯罪行为终了之前，为他人犯罪创造条件或者提供方便，帮助他人完成犯罪。作为共犯处罚的帮助犯，只能存在于犯罪行为终了之前。既可以是在正犯着手实行之前制造条件之类的事前帮助，也可以是在正犯实行过程中帮助望风之类的事中帮助。在正犯实行终了之后，再对该犯罪行为提供方便的“事后帮助”不成立帮助犯。这样说来，电信诈骗中的取款行为到底是诈骗罪的共犯还是作为单独犯的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，关键在于电信诈骗行为何时完成，即何时“得逞”。

就电信诈骗而言，何谓正犯行为实行终了，存在争议。就诈骗罪的构造：行为人虚构事实—使被害人陷入错误—被害人在错误状态下处理财物—行为人获得财物的结构来看，应当说，只有在行为人获得财物的场合，才能说诈骗罪的正犯行为实行终了。但是，就电信诈骗而言，什么场合下可以说行为人“获得了财物”可能存在分歧。因为，在电信诈骗的场合，被害人在错误状态下处分财物，存在两个阶段：一是受害人将钱汇入行为人所杜撰的所谓“专用保护性账户”等电信诈骗集团所控制的银行卡账户之中。这一阶段上，可以说电信诈骗犯罪行为人即获得了对诈骗钱款的控制权。二是犯罪团伙成员将进入自己控制账户的钱款取走。这一阶段，是电信诈骗犯罪行为人将进入自己账户的钱款变为了现金。这样两个阶段的存在，引起了到底以哪一个阶段作为诈骗正犯行为终了的标准认定的问题。

一般来说，电信诈骗犯罪中，涉案的银行卡本来就为电信诈骗犯罪分子所控制，电信诈骗犯罪涉及的银行卡中的存款是事先通过诈骗手段获得的，且可由电信诈骗犯罪行为人随时支取，完全可以认定电信诈骗行为人对银行卡内数额主观上具有非法占有目的，客观上具有非法占有行为。因此，被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪团伙所控制的银行卡账户时，电信诈骗犯罪行为人即获得了对诈骗钱款的控制权。换言之，一般而言，被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪行为人的银行账户，财产损失就已经发生，电信诈骗犯罪的正犯行为即告完成。但是，为防范和打击电信网络诈骗犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会2016年9月23日联合下发了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》，要求从2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账，资金24小时后才到账。在转账后的24小时之内，转账人一旦发现自己被骗，可以取消转账或去银行止付。这意味着，即便电信诈骗的正犯行为已经完成，被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪行为人的银行账户，但该账户中的钱款，只有在经过24小时之后，才能被电信诈骗的行为人所控制。因此，在2016年12月1日新政之后，电信诈骗的场合，受害人将钱汇入行为人所杜撰的所谓“专用保护性账号”等电信诈骗集团所控制的银行卡账户之后，经过24小时，电信诈骗即告既遂。

这样说来，就电信诈骗中的转账、取款行为的定性而言，只要转账或者取款人和实施典型诈骗的犯罪分子事先有通谋的，不管其是在何阶段参与转账或者取款行为，一律构成诈骗罪的共犯；但是，在犯罪分子欺骗被害人将钱款汇入自己所控制的账户，24小时之后让负责转账或者取款的人参与其中的场合，由于转账或者取款人事先没有和诈骗者通谋，客观上也是在诈骗行为完成之后参与其中，尽管属于事后帮助行为，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

三、“帮助信息网络犯罪活动罪”的理解

电信诈骗之所以如此猖獗，重要原因之一，就是随着网络和通信技术的进步，犯罪分子逐渐掌握了相关技术。在实施诈骗犯罪的过程中，科技化的程度越来越高，最新高科技被广泛运用，如使用手机短信群发器、电脑群发软件、网络任意显号、任意改号软件等。这些手段的使用，不仅使得被害人几乎不会怀疑来电属于诈骗电话，而且也使得司法机关的破案难度空前加大。

在电信诈骗中，有很多技术手段是作为职业行为而实施的，如：VOIP即网络电话，因为其拨打国内长途和国际长途时，运营成本低，话费低廉而为人们所广泛使用，也为电信诈骗犯罪分子在进行诈骗犯罪活动时所使用。他们将网络电话机接上宽带接口，简单设置所申请的地址号码后，即可像打普通电话一样随意拨打想通话的目标号码。使用网络电话无法追查电话来源，从而实现诈骗分子的不法目的；[20]改号软件，从本质上看是一种典型的IP软件，使用时只需进行简单设置，就能将主叫号码信息进行修改，冒充正常的主叫号码数据发送并显示在被叫方的电话上，从而达到诈骗目的；电话银行和网络银行，是近年来国内各大银行为了方便储户和减少运营成本开通的业务。储户要查询其银行账户信息或者转账，只要通过网络银行和电话银行就能完成。此类业务为电信诈骗行为人在实施诈骗犯罪前或者诈骗行为结束后，对涉案账户的查询和转账提供了极大的便利。

上述网络电话、改号软件、电话银行和网络银行等高科技产物，尽管已经被用于电信诈骗犯罪，但其作为现代科技发展的成果，已经成为人们生活中不可缺少的重要组成部分，并成为一个相对独立的产业。这些服务的提供者并不关心买方的用途，即便有人知道其所提供的服务可能被用于犯罪，但也无法据此而判定行为人的行为构成诈骗罪的共犯。由于这种情况的存在，《中华人民共和国刑法修正案（九）》第29条新增了第287条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这就是所谓的帮助信息网络犯罪活动罪。

这个罪名的增设，在刑法理论上引起了很大的争议。有人认为，其是将明显属于中立行为的情形认定为犯罪，是否妥当，还值得推敲；[21]有人认为，其是将共犯（帮助犯）正犯化的立法表现，必须予以批判；[22]还有学者认为，《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是将帮助犯正犯化只是帮助犯的量刑规则，并无不妥。[23]这种争议，实际上涉及两个问题：一是中立行为是否能入罪，二是帮助行为是否能够单独定罪。

首先，可以肯定的是，即便是中立行为，一定条件下也可以构成犯罪。现实生活中，很多中立的日常生活行为都有可能被恶用于犯罪。例如，杂店的老板卖给他人菜刀之后，他人用该菜刀杀人；出租车司机将客人送到指定地点之后，客人在该地点实施了杀人行为；猎人把自己的猎枪借给他人打猎，他人却用来抢劫；工程师在网上公布自己开发的开锁方法，结果被他人用于入室盗窃；大学生在网上公布制造炸药的配方，被他人用来制造炸弹用于恐怖活动；等等。诸如此类的情况非常多，这些行为一方面属于日常生活中常见的生活行为，没有这些行为，会给人们的生活带来诸多不便；但另一方面又可能被一些人恶用，为自己的犯罪行为提供方便。因此，就中立行为而言，所要探讨的问题并不是其能否成立犯罪，而是在什么情况下成立犯罪的问题。

就本文中存在争议的《刑法》第287条之二而言，实际上，前述认为“其是将明显属于中立行为的情形认定为犯罪”的学者也认为，“实务中，确实有的网络接入服务商或平台服务商并不是为了从事正常的运营，而是为了提供非法接入或者平台服务牟利，即以犯罪为其主业，……该网络服务商自然应当作为犯罪处理。但是，此时的定罪按照共同犯罪的一般原理完全可以进行，不需要刑法上另行对提供技术支持的网络服务商规定单独罪名。”[24]换言之，《刑法》第287条之二所规定的“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”行为，一定条件下，也能作为犯罪加以处罚，只是不用单独规定罪名，而只要按照共同犯罪的一般原理，作为相关犯罪的共犯处罚即可。但是，这种结论存在两个问题：一是有偷换概念的嫌疑。因为，在这里，作者认为“可以按照共同犯罪的一般原理处理的”，并非中立行为，而是“以犯罪为主业”的网络服务商，这显然和论者所提出的“中立行为论罪”是两回事。二是没有《刑法》第287条之二的规定的话，对被用于犯罪的中立行为该如何处罚呢？众所周知，尽管各国刑法中均有处罚共犯（包括帮助犯）的规定，但是就中立行为在什么情况下成立犯罪，依然是众说纷纭。这种乱象也表明，就中立帮助行为而言，其处罚规定，刑法上必不可少。这样说来，从中立行为的概念出发，推导出《刑法》第287条之二的规定并不妥当的见解本身值得商榷。

其次，《刑法》第287条之二不是将帮助行为正犯化的规定。帮助行为正犯化，是近年来刑事立法中的一个显见现象，也是刑法学研究中的一个热点问题，但关于其内容，则说法不一。有的认为，其就是将帮助行为作为正犯加以单独规定，对这种现象，不再适用《刑法》总则中有关共犯处罚的相关规定。因为，在这类犯罪中，“帮助行为的危害性超越了实行行为的危害性”。[25]相反地，另一种见解则认为，帮助行为正犯化，不完全是将共犯正犯化，其中也存在所谓帮助犯的量刑规则的情形。即帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用《刑法》总则有关帮助犯（从犯）的处罚规则。[26]换言之，在成立要件上，还是要遵循共犯从属性的立场。

事实上，我国刑法中有关帮助行为正犯化的立法大致上有两种。第一种是不遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化的规定。其中，又可以区分为两种不同情形：一是如《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，第354条规定的容留他人吸毒罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪等情形。这种情形的犯罪中，尽管正犯（吸毒、卖淫）不成立犯罪，但与之相关的共犯（引诱、教唆、容留等）则均构成犯罪。之所以有这种规定，是因为上述引诱、容留卖淫行为不仅败坏了社会风气，也侵害了卖淫者的性的自主决定权，[27]因此，与其他各国一样，我国对引诱、容留、介绍卖淫行为也作为单独犯罪进行处罚；同样，引诱、容留他人吸毒，不仅会侵害吸毒者的身体健康，而且在药理作用之下，吸毒者极易引起其他违法犯罪行为，特别是会导致社会风气的荒废，[28]因此，尽管卖淫、吸毒行为因为有自损性质而没有所谓可罚的违法性，但引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，引诱、教唆或者容留他人吸毒的行为，均应受到处罚。从此意义上来说，如果说帮助行为正犯化还有讨论的价值的话，也只能是指这种情况了。因为，其突破了共犯从属性的基本原理，使得帮助行为不再从属于正犯而获得了自身单独的违法性。从此之后，对于帮助行为可以直接按照独立罪名定罪处罚，而不需要在实体上与实行犯罪的行为主体上进行责任捆绑。[29]

二是如《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪之类的情形。这种犯罪之中，只要是针对特定的人（如“恐怖活动组织、实施活动的个人”）提供帮助或者协助，就能构成犯罪，不一定要求被帮助或者协助的人一定要实施恐怖活动或者组织活动犯罪。换言之，只要给实施恐怖活动的组织或者个人，或者组织活动的个人提供了帮助，就构成犯罪，不要求被帮助的正犯构成犯罪（当然，被帮助者实施了犯罪，也还是构成本罪）。这种类型的帮助行为正犯化，实际上是针对特定的、具有严重社会危害性的人的帮助，而不是针对特定行为的帮助。在被帮助的正犯没有实施特定行为的场合，帮助者也能成立正犯的意义上，可以说，本罪是不遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化的规定。

第二种则是要遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化的规定。如《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪。按照规定，成立本罪，“境内外机构、组织或者个人”不仅要实施“资助”行为，而且被资助者还要实施或者意图实施《刑法》“第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪”，才能对“直接责任人员”处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上有期徒刑。从上述规定来看，尽管资助危害国家安全犯罪活动罪是典型的帮助正犯化的犯罪，但成立本罪，还是要遵循共犯从属性的规定，只是在处罚上，有其独立的法定刑而已。

《刑法》第287条之二所规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”显然属于上述类型中的后一情况。依照《刑法》第287条之二，成立帮助信息网络犯罪活动罪，必须符合以下条件：首先，客观上，行为人必须是为“其犯罪”即被帮助的他人的“犯罪”提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，换言之，行为人的违法性还是来自其所帮助的正犯，其自身并不具有独立的违法性。这一点，显然不符合网络犯罪中“共犯正犯化”的典型特点即“帮助行为客观独立于正犯行为”的描述，[30]因此，如何能说其是“帮助行为正犯化”的典型体现呢？其次，主观上，行为人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。尽管在共犯从属性的理解上，只要考虑客观上的因果关系即共犯通过正犯的实行行为而间接地侵害法益就足够，并不需要考虑共犯主观上是不是对他人的犯罪具有明知。但成立帮助犯，行为人必须具有故意，即一方面明知自己是在为他人提供方便，另一方面还必须明知自己所帮助的他人在实施侵害法益的行为。因此，从《刑法》第287条之二的罪状描述来看，显然其是将本罪作为一个信息网络犯罪的帮助犯处理，并没有将其作为一个完全独立于正犯的帮助犯存在。

本文认为，《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是将帮助犯正犯化，只是帮助犯的量刑规则。

首先，本条并没有规定一个可以独立于被帮助人的罪名。因为，《刑法》第287条之二第1款规定，成立本罪，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”。这里的“其”，显然是指被“技术支持”即被帮助的他人，也就是正犯；这里的“犯罪”，既包括正在实施的犯罪，也包括将要实施的犯罪，但一定是犯罪即“刑法所规定的侵害法益行为”。换言之，成立本罪，客观上所要求的“技术支持”，只能是针对“他人的犯罪”即刑法所规定的侵害法益行为。在被支持的他人没有实施犯罪的时候，不能成立本罪。这样说来，《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪并没有超出共犯从属性的范围。

或许有人说，既然《刑法》第287条之二规定的犯罪并没有超出帮助犯的范畴，为何本条第1款当中还要规定一个“情节严重”的要求呢？这不正好说明本罪不从属于被帮助对象的实行行为吗？但这种理解也是不妥的。从客观现实来看，刑法中所规定的帮助犯的帮助手段有两种类型：一是以违法或者日常生活中所不允许的方式，为正犯行为提供方便。如为他人的杀人行为提供毒药或者枪支，或者事先将被害人的看家狗毒死，为他人盗窃扫清障碍等；二是实施日常生活中所必不可少的生活行为或者业务行为，但客观上为正犯提供了方便。如出租车司机将客人载到指定地点之后，客人却在此地实施了抢劫行为等。前一种场合，帮助行为本身就是违法行为，因此，直接将其作为正犯的帮助行为，没有任何问题，但后一种场合，因为该帮助行为是日常生活中所不可缺少的业务行为，通常并不违法，只是偶然地被利用成为了犯罪手段而已。如果将这类行为和前述违法行为同等看待，难免会对人们的日常生活造成巨大的不便，也会对我国方兴未艾的网络产业造成巨大的冲击，因此，《刑法》第287条之二对成立本罪进行了诸多限制，除了要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”之外，还要求“情节严重”。这实际上是对我国刑法学中饱受非议的将中立帮助行为直接入罪的一个回应。其也从一个侧面反映出，中立行为可以人罪，但必须达到“情节严重”的程度。

其次，独立法定刑并不是本条规定独立罪名的根据。有学者认为，刑法规定独立法定刑以行为独立成罪为前提。[31]言下之意，若《刑法》第287条之二所规定的不是独立罪名，就不会有此规定。但是，规定独立法定刑的行为尽管是单独罪名，并不意味着该犯罪就一定就是正犯，而不可能是帮助犯。正犯与帮助犯是有关共犯（广义共犯）类型的区分，与有无独立法定刑无关。即便是在成立条件上从属于正犯的帮助犯，也是犯罪，并不影响其具有独立法定刑。换言之，是不是具有独立法定刑，与行为性质到底是正犯还是共犯无关。这一点从《刑法》分则中的相关规定就能清楚地看出。如《刑法》第284条之一第1款规定了组织考试作弊罪，其第2款规定“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”。这意味着，帮助组织考试作弊行为没有独立法定刑。即便如此，谁会否定本条款所规定的行为的帮助犯的性质呢？相反地，《刑法》第107条规定资助危害国家安全犯罪活动罪，其中明确规定，“犯本罪的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上有期徒刑。”但是，该条还规定，成立本罪，被资助的人必须“实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪”，换言之，本罪的成立，以被资助的人实施背叛国家罪（第102条）、分裂国家罪、煽动分裂国家罪（第103条）、武装叛乱、暴乱罪（第104条）、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪（第105条）为前提，被资助人没有实施前提犯罪的话，资助危害国家安全犯罪活动罪就不成立。如果说有独立法定刑就不是帮助犯的话，则本罪就不是共犯了。但是，有谁会否认，本罪本质上就是背叛国家罪等的帮助犯呢？

最后，本条规定不会使总则中有关共犯规定被虚置。反对意见认为，将本条规定理解为《刑法》总则中共犯规定之外的“量刑规则”会导致《刑法》总则共犯处罚被虚置，最终丧失对《刑法》分则的指导意义。[32]但这种担心是不必要的。《刑法》第287条之二第3款规定，“有前两款行为，同时构成其他罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就意味着，在行为人的行为既构成本罪，同时又构成其他较重犯罪的帮助犯时，就要按照《刑法》总则第27条规定，对其从轻、减轻处罚。这是《刑法》总则中共犯处罚规定对分则的指导意义的体现。但是，即便按照《刑法》第27条的规定处罚之后，仍然较本罪的处罚更重时，就要按照《刑法》第287条之二第3款规定，对行为人依照处罚较重的规定定罪处罚，而不以帮助信息网络犯罪活动罪论处。《刑法》第287条之二只是对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为规定了一个量刑的下限，即“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”而已，[33]并没有完全置《刑法》总则第27条的规定于不顾。可能有人会说，按照《刑法》第27条的规定，对帮助犯还有“应当免除处罚”的有利评价，但《刑法》第287条之二则取消了这种有利规定。这种理解也是正常的。因为，《刑法》第287条之二所规定的是一种特殊的帮助犯即帮助信息网络犯罪活动罪的量刑规则，适用本量刑规则的条件之一，就是明知他人利用信息网络实施犯罪，而“为其犯罪提供互联网接入……等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”且“情节严重”。而能满足上述要求的，绝对不可能是“应当免除处罚”程度的帮助犯。

因此，关于《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是将帮助行为作为独立正犯的表现，而是有关处罚帮助利用信息网络实施犯罪的行为的量刑规则。因此，在本罪的适用上，必须注意以下几点：

首先，成立本罪，必须在被帮助的他人即正犯着手实施犯罪之后。在正犯尚未着手实施犯罪之前，行为人提供互联网接入等帮助的，除非正犯行为的预备犯也要被处罚，否则，帮助行为就不能成立本罪。因为，按照共犯从属性原理，帮助犯的违法性来自被帮助的正犯，其自身并没有独立的违法性。正犯尚未着手犯罪即尚未对法益造成具体的法益侵害危险时，帮助犯就更谈不上对法益的侵害了。

要注意的是，这里的“犯罪”，是指广义上的犯罪，即客观上引起了侵害法益的结果，符合客观犯罪构成的行为，其并不一定要受到刑罚处罚。如《刑法》第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”中的“犯罪”，就是其体现。按照传统犯罪学说，不负刑事责任的行为是不可能成立犯罪的。但是，按照这种理解，就难以解释上述规定。如果从广义的犯罪的角度来看，上述规定是成立的。即行为尽管造成了严重的法益侵害，行为人在实施行为时也具有罪过即过失，客观上已经属于犯罪，但立法者基于刑事政策上的考虑，规定不对其进行处罚。这种规定就是广义的犯罪概念的体现。这样说来，只要现有证据足以表明，他人利用信息网络实施了侵害法益的行为，不管他人是否被查获、是否应当承担刑事责任，根据共犯从属性原则，提供帮助者都应当成立帮助犯。这样说来，主张正犯论者所担心的，如果不将帮助者作为正犯单独处理的话，“在主犯不能到案的场合，对帮助犯的追究就会陷入被动”[34]的担心就可以免除了。

其次，成立本罪，必须明知他人利用信息网络实施犯罪。行为人与被帮助的他人之间具有共谋或者商议的场合，可以肯定具有“明知”，这就毋庸赘述了。即便是没有共谋的场合，行为人也可以因为具有单方面的“明知”而构成片面帮助犯，这是不言而喻的。“明知”，包括确实知道和可能知道两种。其中，“可能知道”的认定，可以结合我国当前主观推定的具体实践进行。具体来说，如果提供网络技术服务异常，如以虚假身份、地址或者其他虚假方式提供或者接受服务和帮助的，收取网络服务费明显高于市场正常价格的，在接到有关主管部门的通知或者收到社会监督反馈之后仍然无动于衷继续提供服务的，在执法人员调查时以销毁、修改数据等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的，均可以推定行为人主观上“可能知道”。[35]但是，有证据证明确属不知道的除外。

最后，《刑法》总则中有关共犯的处罚规定仍然适用。如某乙在明知某甲从事网络诈骗活动的情况下，帮助其租赁服务器，购买、注册网络域名，搭建和维护多个虚假代售机票网站，并收取服务费。某丙在明知的情况下，找到多人并利用其身份证办理工商银行借记卡，出售给某甲，用于接收被害人被骗汇款。某丁在明知的情况下，帮助某甲开设诈骗网站进行百度推广，并从中牟利。到案发时为止，某甲等通过此种方式共骗取人民币100万余元。本案中，作为正犯的某甲涉嫌违反诈骗罪，且金额特别巨大，因此，其和作为共犯的某乙、某丙、某丁均应当在“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的范围内处罚。但某乙、某丙、某丁在构成某甲的诈骗罪的共犯（帮助犯）的同时，还构成“帮助信息网络犯罪活动罪”，依照《刑法》第287条之二第3款规定，必须“依照处罚较重的规定定罪处罚”。换言之，即便将帮助信息网络犯罪活动罪解释为《刑法》总则中共犯规定之外的量刑规则，也不会导致《刑法》总则中有关共犯的规定被虚置。上述案例中，从轻处罚的场合就不用说了，依据其情节应当减轻处罚，由于是在“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度之下进行减轻，仍然有可能高于《刑法》第287条之二所规定的“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的法定刑幅度，因此，这种情况下，对某乙、某丙、某丁3人还是要作为诈骗罪的共犯处罚。当然，如果说依据情节应当免除处罚的话，依照《刑法》第287条之二第3款的规定，此时就无法按照诈骗罪对某乙、某丙、某丁3人处罚了，而必须以帮助信息网络犯罪活动罪，在“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的范围之内进行处罚了。

【注释】 *作者单位：清华大学法学院。 [1]电信诈骗不是一个刑法定义，学界对其也没有统一见解。本文依据2011年4月20日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，将电信诈骗定义为：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施的诈骗。 [2]参见黎晴：《当前电信诈骗犯罪的打击难点和对策》，《江西警察学院学报》2012年第5期；王结骅、王丽萍：《电信诈骗犯罪之新动向及打防研究》，《上海公安高等专科学校学报》2016年第2期。 [3]参见最高人民法院2016年3月4日发布《九起电信网络诈骗犯罪典型案例》案例7, https://www.so.com/?src=se_favorite，2016年11月26日访问。 [4]王伟等：《网站虚假代售机票案件如何处理？》，《人民检察》2013年第12期。 [5]同上注。 [6]参见[日］大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年第2版，第166页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013年第6版，第196页。 [7]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1000页；黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第327页。 [8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年第7版，第504页。 [9]参见最高人民法院指导案例第27号：《臧进泉等盗窃、诈骗案》（最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月23日发布）裁判理由部分。 [10]同前注[4]，王伟等文。认为“应当在诈骗罪与盗窃罪的区别理论上再进一步，将处分意识扩大为配合意识。在网络技术高速发展的条件下，当事双方信息不对称的程度已经非传统社会所能想象，没有意识的处分行为在社会生活中不断涌现，对此刑法理论必须跟进。” [11]同前注[6]，西田典之书，第205页。 [12]日本当今绝大多数学者提倡有意识的交付行为说，即作为交付行为的要件，必须对所转移的物或者利益存在认识。参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年第2版，第301页。 [13]同前注[6]，大谷实书，第250～251页；同前注[6]，西田典之书，第205～208页。 [14]同前注[7]，张明楷书，第1003页。 [15]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第126页。 [16]参见刘琳、安然：《“扫码缴罚款”骗到北京来了》，载《北京晚报》2016年10月11日第10版。 [17]参见最高人民法院2016年3月4日发布《九起电信网络诈骗犯罪典型案例》案例5，https://www.so.com/?src=se_favorite2016年11月26日访问。 [18]参见广西壮族自治区宾阳县人民法院刑事判决书[2015]宾刑初字第254号。 [19]参见张建、俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析》，《法学》2016年第6期。 [20]在我国，VOIP电话业务是受到严格限制的，目前仅中国电信和中国联通，可以在广东深圳、江西上饶、吉林长春和山东泰安试点运营，而且不允许号码更改。但一些未经电信主管部门许可的非法VOIP运营商，通过软件就能够随意更改来电显示。在电信诈骗中，非法电信运营商充当了境外诈骗团伙犯罪的桥梁。根据公安部门的侦查，他们遍布全国。在2016年6月21日的联合行动中，他们成为公安部门的重点打击对象。 [21]参见周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，《中国法律评论》2015年第2期。 [22]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期；刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。刘教授认为：“帮助信息网络犯罪活动罪与资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等含有‘帮助’、‘协助’等类似字眼的罪名一样，都属于帮助行为的正犯化”；苏彩霞、侯文静：《“帮助信息网络犯罪活动罪”正当性考量》，《中南财经政法大学研究生学报》2016年第1期，该文认为：“以刑法总则规定的共同犯罪处理仍然可以达到犯罪规制目的，将独立规定为新罪实无必要”。 [23]张明楷：《〈刑法修正案（九）〉若干条款的理解与适用》，《政治与法律》2016年第2期。 [24]同前注[21]，周光权文。 [25]同前注[22]，于志刚文。 [26]同前注[23]，张明楷文。 [27]参见[日]大谷实：《刑事政策学（新版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第99页。 [28]同上注，第100页。 [29]参见刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任—〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期。但从法益侵害说的角度来讲，尽管这种行为不具有正犯从属性，但具有侵害社会法益的抽象危险。 [30]同前注[22]，于志刚文。 [31]同前注[22]，刘艳红文。 [32]同上注。 [33]这种量刑下限的规定，实际上也照顾到了“由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性”的担心。胡云腾：《谈〈刑法修正案（九）〉的理论与实践创新》，《中国审判》2015年第20期。但是，正如杀人可以使用多种手段，手段不同，社会危害性也不相同，用刀杀人的，构成故意杀人罪；用炸弹杀人的，构成爆炸罪一样，如果说利用信息网络这种手段犯罪的社会危害性特别大，作为共犯难以评价（陈文昊、郭自力：《从正犯化的向度看共犯独立性的刑事政策意涵》，《辽宁行政学院学报》2016年第8期]的话，则只能另起炉灶、单设罪名了，而不是将本罪正犯化就能解决得了的问题。 [34]同上注，胡云腾文。 [35]郭旨龙：《论信息时代犯罪主观罪过的认定—兼论网络共犯的“通谋”与“明知”》，《西部法学评论》2015年第1期。　

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5