作者：陈兴良

【中文关键词】 刑法教义学；逻辑方法；形式逻辑方法；实体逻辑方法

【摘要】 在刑法教义学中，如何通过法律解释方法达成刑法的公正性与法益的安全性，这是一个亟待解决的问题。其中，刑法的逻辑方法的正确运用具有重要意义。这种刑法逻辑方法包括形式逻辑方法和实体逻辑方法。在认定犯罪的时候，要进行形式逻辑判断和实体逻辑判断。形式逻辑的判断侧重于对法条的形式特征的界定，尤其是涉及对法条之间逻辑关系的确定。而实体逻辑的判断则偏向于对法条的实质内容的界定，尤其是对法条的内容进行价值考量。

【全文】

刑法教义学越来越成为我国刑法知识的主要形态，对刑法教义学的探讨已经结束启蒙阶段而进入深入展开的学术进程。在这种背景之下，对刑法教义学的逻辑方法进行讨论，对于推进刑法教义学在我国司法实践中的运用，具有重要的现实意义与理论意义。

一、刑法教义学逻辑方法概述

刑法教义学的核心是刑法解释，因此，刑法教义学属于司法论的范畴而不是立法论的范畴。这里的司法论是指以刑法适用为使命的刑法理论研究。通过司法论研究，一方面解释法律文本的正确蕴含，为刑法适用提供法律根据； 另一方面沟通案件与刑法之间的链接，为法官的裁判提供法理根据。

在刑法教义学的研究过程中，存在着形式逻辑和实体逻辑之间的关系需要正确处理。德国学者指出：“在概念和体系构成方面，刑法教义学不仅需要形式上的法学逻辑，因为形式逻辑只提出了法学的一般规则，而且还需要一个从被保护的法益角度提出论据的实体上的逻辑，并因此而对制定和论证法规范起到推进作用。实体逻辑包含了从价值体系中引导出来的实体裁判的理由，此等裁决从司法公正的角度和刑事政策的目的性方面看，内容是正确的，或者至少是可以证明是正确的。”{1}(P.54)在此，德国学者提出了刑法教义学中的形式逻辑和实体逻辑的关系问题，笔者认为对于正确理解刑法教义学具有参考价值。

形式与实体是一对哲学范畴，也称为形式与实质。从哲学上说，形式与实体具有一种对应关系，这种对应关系又不同于对立关系。对于犯罪认定来说，需要同时具备形式的构成要件与实体的不法内容。因此，在认定犯罪的时候，要进行形式逻辑判断和实体逻辑判断。形式逻辑的判断侧重于对法条的形式特征的界定，尤其是涉及对法条之间逻辑关系的确定。而实体逻辑的判断则偏向于对法条的实质内容的界定，尤其是对法条的内容进行价值考量。在当前我国司法实践中，形式逻辑的判断当然是十分重要的，因为它关系到罪刑法定原则的贯彻。但罪刑法定原则并不意味着法条主义或者形式主义，因此还要进行实体逻辑的判断。就此而言，我国当前某些引起轰动性的案件，在很大程度上未能进行有效的实体逻辑判断，而是存在机械适用法律的倾向，这是应当克服的。

二、刑法教义学的形式逻辑方法：以刑法第20条为例的分析

刑法教义学首先必须遵循形式逻辑，这是毫无疑问的。基于刑法教义学的立场，在对刑法文本进行解释的时候，强调形式逻辑方法是重要的。因为刑法体系本身就是一个具有内部和谐关系的条文体系。当然，如何运用形式逻辑方法科学地理解刑法条文之间的逻辑关系是一个值得研究的问题。例如，我国刑法第20条分3款对正当防卫制度做了规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任(第1款)。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚(第2款)。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任(第3款)。

对以上三款条文内容的理解涉及各款之间逻辑关系的界定。从条文内容分析，第1款是对正当防卫概念以及构成要件的规定。其中，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害是正当防卫的主观要件，也是正当防卫的主观正当化根据。采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，这是正当防卫的客观要件，也是正当防卫客观正当化根据。由此可见，正当防卫是目的的正当性与行为的正当性的统一。属于正当防卫，不负刑事责任，这是正当防卫的性质及其法律后果。据此，正当防卫行为具有合法性，属于排除刑事责任的事由。第2款是对防卫过当的规定，即如果正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当负刑事责任，只不过应当减轻或者免除处罚而已。应该说，第2款的内容是明确的。但涉及第2款与第1款的关系，就会存在两种不同观点。其中，第一种观点认为，第1款规定的正当防卫没有对必要限度进行规定，而第2款把防卫过当规定为正当防卫明显超过必要限度的情形。因此，防卫过当也属于正当防卫，即正当防卫包括两种情形：第一种是没有明显超过必要限度的正当防卫，第二种是明显超过必要限度的正当防卫。因此，正当防卫与防卫过当的关系是包含与被包含之间的逻辑关系。第二种观点认为，第1款条文中虽然没有涉及正当防卫必要限度的内容，但这并不意味着正当防卫的构成不需要具有必要限度的要件。其实，第2款中的必要限度是对第1款正当防卫要件的补强规定，只有结合第1款和第2款才能最终确定正当防卫的构成要件。第2款规定的防卫过当是明显超过正当防卫必要限度的情形，因此，防卫过当违反正当防卫的限度要件，不是正当防卫。根据这种观点，第1款规定的正当防卫和第2款规定的防卫过当之间不是包含与被包含之间的包含关系，而是对立关系。对于以上两种观点，如果仅仅从字面来看，第一种观点似乎更有道理。因为根据第1款的表述，正当防卫确实没有必要限度的要件；而根据第2款的表述，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度的情形。因此，即使超过必要限度还是正当防卫，防卫过当只不过是正当防卫的一种特殊情形。但笔者认为如此处理正当防卫与防卫过当之间的逻辑关系，不利于对正当防卫的正确理解。防卫过当与正当防卫相比，在具有防卫性质这一点上是相同的，但防卫过当已经明显超过必要限度，它已经不是正当防卫。据此，应当把防卫过当排除在正当防卫范围之外。当然，以第2款关于防卫过当规定中涉及的必要限度的内容对第1款规定的正当防卫要件进行补强，这是完全正确的。第1款与第2款之间的关系表明，在对刑法条文进行解读的时候，不能单独就某一个条款而解释某一个条款，而是应当把条款之间结合起来进行解读。这个问题，在逐条逐款进行的法律评注的时候就会比较尴尬。例如在评注第1款的时候，刑法条文并没有规定正当防卫的限度要件，如果把第2款中关于限度的内容提前到第1款进行解释，又会打破条款之间的顺序关系。当然，如果进行刑法教义学的体系化解读，就不会存在这个问题。这也说明，刑法教义学所具有的体系化解释方法对于完整地理解刑法规定的内容具有重要意义。

更为复杂的是第2款与第3款之间的逻辑关系。第3款规定的是无过当防卫，也称为特殊防卫。第3款的内容，如果从字面上来看，是对第2款的防卫过当的补充规定。根据第3款，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当。就这一规定而言，无过当防卫是第2款有过当防卫的例外。因此，第2款与第3款之间具有一般与例外的逻辑关系。因为，根据第2款的规定，只要明显超过正当防卫必要限度，造成重大损害的，就构成防卫过当。但第3款规定，如果是对于刑法所列举的严重暴力犯罪实行正当防卫，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当。这种特殊防卫，根本就不受必要限度的限制。可以说，在这种无过当防卫的情况下，包含了没有过当的防卫与已经过当的防卫这两种情形。所谓没有过当的防卫，是指即使没有无过当防卫的规定，根据第2款这种情况也没有超过正当防卫必要限度。所谓已经过当的防卫，是指如果根据第2款的规定，这种情况已经明显超过正当防卫必要限度。但考虑到这是对严重暴力犯罪实行正当防卫，为了彻底解除防卫人的后顾之忧，立法者将过当行为拟制为没有过当的防卫，构成对第2款防卫过当规定的一种例外，同时又形成对第1款规定的一种补充。

那么，以上对我国刑法第20条三款规定的这些形式逻辑分析具有什么意义呢？笔者认为，这对于案件处理具有现实意义。例如，在于欢故意伤害案中，于欢的行为是构成正当防卫还是防卫过当，如果构成正当防卫，是适用刑法第20条第1款还是第3款，以及第2款是否包含造成不法侵害人伤亡的内容？这些问题的理解都直接关系到对于欢案的性质认定。

【案例1】于欢故意伤害案：山东省聊城市中级人民法院经审理查明：2014年7月，山东源大工贸有限公司(位于冠县工业园区)负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。22时10分许，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突，被告人于欢持尖刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤，出警民警闻讯后返回接待室。令于欢交出尖刀，将其控制，杜志浩、严建军、郭彦刚、程学贺被送往医院抢救。杜志浩因失血性休克于次日2时许死亡，严建军、郭彦刚伤情构成重伤二级，程学贺伤情构成轻伤二级。

一审判决认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人于欢犯故意伤害罪成立。被告人于欢所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任，鉴于本案系在被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，且被告人于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，法院以被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。[1]

于欢故意伤害案在媒体以“刺死辱母者”为标题披露以后[2]，引起社会公众的广泛关注。在刑法学者中，对于于欢刺死辱母者杜志浩的行为一致认为具有防卫前提，但是否过当则存在两种不同观点：第一种是认为于欢的正当防卫行为没有明显超过必要限度，属于正当防卫。第二种观点则认为于欢的正当防卫行为已经明显超过必要限度，属于防卫过当。在主张正当防卫的观点中，又有于欢的行为适用刑法第20条第1款还是第3款的分歧。这主要涉及对刑法第3款的严重暴力犯罪的理解，即在于欢故意伤害案中，讨债人的不法侵害是否属于严重暴力犯罪？从第3款规定来看，严重暴力涉及对人的生命和健康的严重危害，一般构成故意杀人罪和故意伤害罪或者类似犯罪。而在于欢案中，讨债人对于欢母子主要采取了非法拘禁的措施，并且存在侮辱和打骂，但尚未达到严重暴力犯罪的程度。因此，不能适用第3款无过当防卫的规定，而只能根据第2款判断是否超过必要限度。对于我国刑法第20条第2款与第3款之间的逻辑关系，我国学者虽然认为这是一种例外关系，但同时又对第3款进行反对解释，由此得出结论：“并非对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，应负刑事责任”。[3]据此，只要防卫行为造成不法侵害人伤亡的，就构成第2款的防卫过当。在本案中，于欢的防卫造成了不法侵害人的伤亡，其又不属于第3款的无过当防卫，因此只能构成第2款的防卫过当。其理由在于：“在普通防卫的情况下，防卫人所遭遇的只是不危及人身安全的普通不法侵害，却可以采取危及不法侵害者的人身安全的防卫手段，且可以在造成他人死伤的情况下不负刑事责任，这显然有失法益的平衡。”[4]根据这种观点，对于普通正当防卫而言，只要造成不法侵害人的伤亡结果就是防卫过当。显然，这种观点不适当地限缩了正当防卫的范围，从而扩大了防卫过当的范围。事实上，在司法实践中也不是按照这种理解认定正当防卫与防卫过当的。上述观点之所以偏颇，主要是因为论者错误地运用了反对解释的方法。在刑法解释学中，所谓反对解释是指对正面规定法律条文从反面推断该法律条文的反面意思。反对解释是建立在逻辑学的反对关系的基础之上的，这里的反对关系是指A与非A的关系。而我国刑法第20条第2款与第3款之间并不是A与非A的关系，因此，不能通过对第3款的反对解释以限制第2款的内容。

刑法教义学的形式逻辑方法虽然没有涉及法条的实体内容，但对于理解法条的实体内容具有重要意义。在某种意义上说，它限定了法条实体内容的范围，由此可以引导我们正确地理解法条的内容。

三、刑法教义学的实体逻辑方法：以刑法第128条第1款为例的分析

刑法教义学的实体逻辑方法涉及对法条内容的价值判断，也就是说，对于法条内容不能只说从形式上进行理解，而是要进行实质的价值分析，由此确定保护法益的内容。在这个意义上说，实体逻辑方法要比形式逻辑方法更为重要。例如，德国学者以德国刑法典第249条与第250条为例对形式逻辑和实体逻辑的关系做了说明：“根据形式上的逻辑，情节严重的抢劫(《刑法典》第250条)是普通抢劫(《刑法典》第249条)的特殊形式，而根据实体逻辑，由于前者行为方式的危险性，或对被害人具有特别的危险性，有理由认为必须科处较重的刑罚，是情节特别严重的结果加重犯。”{1}(P.54)

因此，形式逻辑方法只是确定了第249条与第250条是普通抢劫与特殊抢劫的逻辑关系，而实体逻辑方法则确定特殊抢劫的情节严重所具有的法益侵害的危险性。由此可见，形式逻辑方法与实体逻辑方法的功能是有所不同的。例如，我国刑法第128条第1款规定了非法持有枪支、弹药罪：违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

在此，刑法对非法持有枪支罪的规定可以分为规范的构成要件要素和事实的构成要件要素这两部分内容。规范的构成要件要素是指违反枪支管理规定，而事实的构成要件要素则是指持有枪支。应当指出，这里持有枪支之前的“非法”一词，对于确定本罪的罪名虽然具有意义，但对于认定本罪的实行行为来说却是多余的，因为其功能与“违反枪支管理法规”是重复的。如果表述为非法持有枪支，就没有必要规定“违反枪支管理法规”这一规范的构成要件要素。从刑法第128条第2款的规定来看，似乎只有是非法持有枪支，就可以构成本罪。那么，在此还需要实体逻辑的价值判断吗？笔者的回答是肯定的。因为对于犯罪的认定来说，只有形式上符合犯罪构成要件还是不够的，还必须具有实体上的法益侵害性，这种法益侵害性在我国传统刑法学中也称为社会危害性。因此，实体逻辑的判断还是必不可缺的。这里涉及对所谓危险犯的理解。在刑法教义学中，危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯。一般认为，具体危险犯的危险是司法认定的危险，因此需要法官进行具体判断。而抽象危险犯的危险是立法推定的危险，不需要法官进行具体判断。在这种情况下，行为人只要实施了抽象危险犯的实行行为，就足以构成犯罪，不再对实行行为进行危险的判断。但即使不需要进行这种危险的判断，也并不意味着只要形式上具备构成要件，实体逻辑的判断也是可以放弃的。从总体上分析，这种价值判断还是需要的，只是采取不同的方法而已。如果放弃这种实体逻辑的判断，就会发生形式主义或者法条主义的判决结果，由此而与社会生活常识相抵触。下面，以赵春华非法持有枪支案为例进行分析。

【案例2】赵春华非法持有枪支案：经天津市河北区人民法院审理查明，2016年8月至10月12日间，被告人赵春华在本市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。上述事实，被告人赵春华及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有案件来源，抓获经过，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，没收物资统一收据，天津市公安局物证鉴定中心枪支鉴定书，涉案枪支照片，被告人的户籍证明及供述等证据材料予以证实，上述证据来源合法，客观真实，本院依法予以确认。

法院认为：被告人赵春华违反国家对枪支的管制制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人赵春华犯非法持有枪支罪的罪名成立，应定罪科刑，被告人赵春华当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人赵春华辩护人所提被告人具有坦白情节，系初犯，认罪态度较好的辩护意见，本院酌情予以采纳；其余辩护意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项之规定，判决如下：被告人赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。

一审判决以后，经媒体披露，本案引起了社会舆论的广泛关注。从一审判决可以发现，并没有对被告人赵春华行为的法益侵害性的实体逻辑判断，直接根据构成要件的行为得出构成犯罪的结论。本案的一审判决与社会公众对被告人赵春华所谓非法持有枪支行为的性质认知之间存在严重的偏差。被告人赵春华上诉以后，二审判决认为：

赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照刑法及相关司法解释的规定，属情节严重，应判处3年以上7年以下有期徒刑。考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性程度相对较低，犯罪行为的社会危害相对较小，二审庭审期间，其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害，认罪态度较好，有悔罪表现等情节；天津市人民检察院第一分院也建议对赵春华适用缓刑，故酌情对赵春华予以从宽处罚。

综上，二审法院认为一审判决认定赵春华犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑赵春华的各种情节，对其量刑依法予以改判。遂以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑3年，缓刑3年。

在二审判决中，对被告人赵春华非法持有枪支行为的性质进行了实体逻辑的论证，仍然得出有罪的结论。但以危害性较轻为由，改判缓刑。虽然二审的缓刑判决在一定程度上回应了社会公众的关注，并且二审判决较为说理，这就表现在对行为性质进行了实体逻辑的判断。但这一判决结果，仍然是难以令人满意的。尤其是一审判决的实体逻辑判断的缺失，生动地反映了我国当前司法实践中形式主义的司法逻辑，并由此而与社会公众的常识形成深刻的对峙。

赵春华非法持有枪支案是在一定背景下发生的，这个背景就是枪支认定标准的大幅降低以及未能对枪支进行有效的分类管理。就枪支的认定标准而言，对此我国学者指出：2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(以下简称《枪支鉴定判据》)和2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称《枪支鉴定规定》)根本性地改变了2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》以来的刑法上枪支的鉴定标准，将鉴定为枪支的临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。直接导致司法实践中出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”或者“仿真枪”但因为达到了新的枪支认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件。由于现行的枪支司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，导致不少被告人不服司法裁判，也影响了相关司法裁判的公众认同{2}。这里的枪支认定标准的大幅降低，表现为从射击干燥松木板法到测定枪口比动能法的改变。根据射击干燥松木板法，枪口比动能是16焦耳/平方厘米；而根据测定枪口比动能法，枪口比动能从原先的16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米，出现了将近10倍的降幅。比较理想的安排，是对刑事处罚的枪支与治安处罚的枪支规定不同的认定标准，而不是现在这种单一的枪支认定标准。但在枪支认定标准修改之前，只能采用上述公安部门制定的枪支认定标准。值得注意的是，《枪支管理法》第47条规定：“(第1款)单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。(第2款)制作影视剧使用的道具枪支的管理办法，由国务院公安部门会同国务院广播电影电视行政主管部门制定。(第3款)博物馆、纪念馆、展览馆保存或者展览枪支的管理办法，由国务院公安部门会同国务院有关行政主管部门制定”。这是《枪支管理法》对特殊类型枪支的特别规定，其中就包括了第1款规定的游艺活动的用枪。显然，本案被告人赵春华的枪支属于游艺用枪。对于游艺用枪应当与其他枪支区别对待，并制定相应的规范进行分类管理。遗憾的是，国务院公安部门并没有及时制定游艺用枪的具体规范，以至于对此适用枪支认定的一般标准。

在这种特殊的情况下，法官在认定犯罪的时候，还是否需要进行实体逻辑的判断呢？以往一般都认定，对此不再要求进行实体逻辑的判断，可以直接认定为犯罪。但这种犯罪的认定结果却与社会公众的常识发生了严重的抵触。对于这个问题，在刑法教义学上当然可以进行目的性限缩解释，例如将非法持有枪支罪解释为目的犯，即行为人主观上具有非法使用目的，从而将在游艺活动中未经批准持有枪支的行为排除在本罪范围之外。但在我国目前的司法实践中，主要还是以社会危害性的综合判断或者主观故意的实质认定为根据予以出罪处理。

【案例3】赵小胜非法买卖枪支案：在赵春华非法持有枪支案发生之前，北京市所辖的区县涉枪案件出现了一些新情况，2012年7月16日，北京市大兴区检察院收到公安机关移送提请审查起诉的赵小胜、朱小清涉嫌非法买卖枪支案。赵小胜夫妇摆摊卖玩具枪以维持生计，民警发现他们的摊位上有仿真枪，民警将赵小胜摊上的玩具枪带走鉴定，发现43支枪状物中，有18支认定为刑法意义上的枪支。

该案以买卖枪支罪起诉到检察院以后，对于赵小胜夫妇的行为是否构成该罪，办理该案的检察官周宇通过观看民警现场执法记录仪的视频资料，发现除了摊位上摆放的，摊位后边一辆小货车上的纸箱里，也放有枪状物。纸箱上印着玩具字样，每个枪状物都有包装，长方形白色塑料泡沫盒，与一般的玩具包装没有区别。另外，起获的枪状物中，大多数都是塑料质地，低于认定枪支标准中规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米。被认定为枪支的18支中，有16支刚刚达到或超过这一数字。再从赵小胜夫妇购进和销售枪状物的场所、价格、枪状物的外观看，难以认定他们明知这些是刑法意义上的枪支。

为此，大兴区检察院专门向北京市检察院请示。北京市检察院随后就“涉枪案件适用法律有关问题”，向最高人民检察院请示。最高人民检察院为此做出了《答复》，该《答复》指出：“关于如何认定涉枪犯罪行为人的主观故意问题，应当综合全案情况正确判断行为人的主观故意。同时，还应考虑其行为的社会危害性，对情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理。”可以说，赵小胜买卖枪支案最终以存疑不起诉结案，这是十分难得的，而且也是请示最高人民检察院的结果。[5]非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪相比，前轻而后重。但天津检察机关以有罪起诉而北京检察机关存疑不起诉，两案的处理结果天差地别。事实上，北京市赵小胜案在前而天津市赵春华案在后，由于最高人民检察院的《答复》只是个案性的意见，未经公布，其他地方的检察机关也就无法参照执行。现在建立了案例指导制度，如果作为指导性案例加以公布，就可以为各地检察机关一体执行提供规范根据。

最高人民检察院的《答复》明确肯定了对于此类涉枪案件应当进行实体逻辑的判断，即社会危害性的判断，这是完全正确的。这也肯定了在抽象危险犯的情况下，如果明显没有法益侵害性，同样也不能认定为犯罪。值得注意的是，《答复》认为在这种没有明显的社会危害性的情况下，应当适用我国刑法第13条的但书规定出罪。可以说，但书规定是我国刑法所特有的一个规定，对于那些犯罪情节显著轻微、危害不大的，就可以不作为犯罪处理。但书规定为在某些特殊情况下的出罪，提供了具体的法律根据，这是值得肯定的。当然，在以往的司法实践中，对于在何种情况下可以适用但书规定出罪是没有明确规定的，在刑法理论上也缺乏对此的充分研究。因为但书是一种刑法总则性的规定，而刑法分则又规定了犯罪的罪量要素。对于大多数犯罪而言，如果情节较轻，都是直接根据分则性规定出罪。而直接根据刑法总则的但书规定出罪的情形是极为罕见的。在一般情况下，如果没有相关司法解释的明文规定，司法机关都不敢直接以但书出罪。而最高人民检察院的《答复》明确规定涉枪案件如果情节显著轻微危害不大，可以不作为犯罪处理，无疑是为这种情形下的出罪提供了规范根据。其实，根据罪刑法定原则，入罪需要法律根据，出罪则并不需要法律根据。因此，只要某种符合构成要件的行为，不具有法益侵害性或者法益侵害性没有达到犯罪程度，就可以依据但书规定出罪。这也正是在犯罪认定过程中的实体逻辑判断，对于赵春华非法持有枪支案也是如此。

事实上，将但书规定作为一种特殊的出罪方式采用，甚至以此作为对法律规定或者司法解释的一种补救措施而采用，在以往的司法解释中就已有先例。例如，我国刑法第125条第1款规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。最高人民法院于2001年颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》明确规定了该罪的罪量要素。但该《解释》颁布以后，最高人民法院又颁布了对执行《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关问题的通知(以下简称《通知》)，该《通知》做了补充性的规定，指出：“一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”由此可见，这是一个出罪或者从轻处罚的规定，而出罪或者从轻处罚的事实根据在于行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，而其中出罪的法律根据就是但书规定。及至2009年对上述《解释》进行了修订，将上述《通知》的精神吸收到《解释》之中。修订后的《解释》第9条规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”。在此，虽然不再适用但书规定予以出罪，但还是予以从轻或者免除处罚。因此，对于涉枪案件，也同样可以参照以上司法解释的规定，对于情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理。对于刑事案件进行综合性的实体逻辑判断，这是以行为已经符合构成要件为前提的。因此，我们也可以将但书出罪称之为特殊的出罪方式，这是在不得已的情况下采用的。而《答复》提出的主观故意问题，则是一个构成要件是否具备的问题，以此作为出罪根据相对较为容易。因为我国传统四要件的犯罪论体系，主观故意是一种实质故意的概念：既包括构成要件的故意内容，同时又包括责任故意的内容。在前述赵小胜非法买卖枪支案中，就是以缺乏对买卖刑法意义上的枪支的故意为由而存疑不起诉的。对于赵春华非法持有枪支案，也可以做这种判断。仿真枪如果符合枪支认定标准应当认定为刑法意义上的枪支，这是没有问题的。但如果被告人主观上认为这只是仿真枪而并没有认识到这是刑法意义上的枪支，则非法持有枪支罪的故意并不存在。

(责任编辑　：于贺清)

【注释】 作者简介： 陈兴良，博士生导师，北京大学法学院教授、兴发岩梅讲席教授。

[1]二审判决认为：上诉人于欢持刀捅刺杜某等4人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成1人死亡、2人重伤、1人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。因此，改判于欢有期徒刑5年。

[2]参见王瑞峰、李倩：“刺死辱母者”，载《南方周末》2017年3月26日。

[3] 邢馨宇：“于欢构成正当防卫的法解释学质疑——与陈兴良、周光权、徐昕教授商榷”，载http://www.suilengea.com/show/bvvemhnd.html。

[4] 同上注。

[5] 参见“揭秘京版‘摆摊大妈涉枪案’同样认定为真枪检方为何选择不起诉”，载http://beijing.jinghua.cn/20170221/f280047.shtml。

【参考文献】 {1}[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2009年版。

{2}陈志军：“枪支认定标准剧变的刑法分析”，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。

【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】 2017年 【期号】 5