作者：姜涛

【中文关键词】 犯罪合作模式；犯罪赦免；需罚性；责任折抵；目的理性犯罪论体系

【摘要】 社会转型时期法定犯数量大量增加，带来司法实践中严重的“刑、民交叉”“刑、行交叉”问题，故有必要重视犯罪合作模式。犯罪合作模式意味着行为人在犯罪后以自身的努力弥补犯罪带来的损失，从而使其行为被评价为犯罪的意义降低，虽具有应罚性，但并无需罚性。犯罪合作模式作为责任折抵的方式，具有重要的激励效应，符合比例原则的要求，因而会带来犯罪赦免效果。犯罪合作模式不是基于报应，而是立足于恢复，需要在应罚性基础上判断需罚性，当行为人的行为具有应罚性而欠缺需罚性时，就不再追究刑事责任，故其与目的理性的犯罪论体系具有高度契合性。我国刑法有关犯罪合作模式的规定属于立法创新，有助于划清刑、民边界和完善轻罪体系，并具有扩大适用的必要。

【全文】

在全面深化依法治国实践、强调中国法学话语体系的时代背景下，中国刑法应当对世界刑法发展有所贡献。由于立法刑法学的长期缺位，我国刑事立法新近呈现出的一些新发展动向，并未引起学界应有的关注。《刑法修正案（七）》对逃税罪增加“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的规定，《刑法修正案（八）》新增的拒不支付劳动报酬罪也有“经政府有关部门责令支付仍不支付的”的限制。同时，司法解释出现了“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的创新。《刑法修正案（九）》（以下简称：《修九》）将我国《刑法》241条第6款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”这就改变了1997年我国《刑法》241条第6款有关“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”的规定。面对我国刑法对上述犯罪所持立场的反复改变，刑法理论应当如何看待上述法律条文的创新、迂回及其发展前景，这是立法刑法学的重要命题，然而，这并未被认真对待。旧话重提不是清算，而是展望，笔者于本文中的思考源于如下追问：如果行为人实施刑法所禁止的行为，犯罪后以自身的努力恢复被破坏的法益，那么，是否拥有被“赦免”的机会？刑法是否可以如犯罪中止的规范建构那样，激励行为人在实施犯罪后以自己的行为弥补被害人的损失？这些重要问题并没有引起我国刑法学者的应有关注。为此，笔者于本文中拟在立法刑法学视域内对上述立法问题进行研究，以明确其制度价值，论证其未来的发展趋势。

一、犯罪合作模式的定义及其在我国刑法中的体现

本文意义上的犯罪合作模式并不是“犯罪之后认罪态度良好、积极退赔、弥补损失或认罪认罚，因此可以减轻或者不负刑事责任”的传统刑法认识，也不是因但书条款而形成的无罪论证，而是因行为人犯罪后以其合作而免除其刑事责任（不予追究其刑事责任），但有保留追究其刑事责任的可能，是一种全新的责任免除理由。

（一）基础性概念及其厘定

犯罪合作模式是笔者于本文中提出的新概念，它意味着行为人在犯罪之后，以自身的努力弥补犯罪带来的损失，从而使其行为被评价为犯罪的意义降低，不再具有刑事政策意义上处罚的必要性——需罚性，因此，往往带来犯罪赦免的效果。其中，犯罪赦免是对行为人合作的激励，即激励行为人在犯罪后与国家、社会等合作，以最大限度地弥补犯罪带来的损害，因而属于刑法之社会价值的体现，也符合比例原则“没有给公众或其他关系人造成更大的损害”“手段与目的之间没有不成比例”的要求，[1]有助于实现法益保护的最大化、最优化。

其一，犯罪合作模式的目的在于被害恢复。当代刑事和解制度对古代赎刑的“拨乱反正”，意外地为犯罪认定模式创新提供了新视角。通常认为，行为人实施刑法所禁止的行为，并该当该罪的构成要件，如无违法阻却事由与责任阻却事由，则犯罪成立。至于事后弥补被害损失的行为，如事后补救、归还财产或自动有效防止犯罪结果发生，都不影响定罪，而是影响量刑的情节，从而以不法行为完成为时间节点来界定犯罪。刑事和解意味着犯罪人犯罪后以自身的努力（如赔偿、赔礼道歉）取得被害人谅解，从而降低其责任程度的情况；这往往被我国学界批判为“拿钱买刑”，这种批判其实基于一种报应主义的立场。一般认为，刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人（国外通常是一名社区自愿人员，国内主要是检察官）的介入，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人从轻处罚的依据。刑事和解不仅有助于恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害、修复犯罪人与被害者之间的和睦关系，而且可以帮助犯罪人改过自新、复归社会。[2]我国有学者指出：“刑事和解制度的出现，提出了一种有别于传统对抗性司法的‘私力合作模式’，将被告人—被害人关系置于刑事诉讼的中心，打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限，对传统刑事诉讼理论造成了较大的冲击。”[3]刑事和解制度的出现及其引发的理论讨论有助于人们反思传统刑法理论。被害恢复作为刑法目的，不同于惩罚犯罪与人权保障，是以被害人保护为中心而形成的目的类型。毕竟，就犯罪而言，犯罪人与被害人之间的关系破坏是基本的场域，如果行为人在犯罪后能够以自我的努力实现损害恢复，则对某些犯罪（如财产犯罪）来说意味着又回到了犯罪前的状态。

其二，犯罪合作模式是以法律激励方式完成的。法律激励是法律功能之一，刑法作为社会调控中最为严厉的法律，兼具有行为规制机能、人权保障机能与社会保护机能。实现刑法的行为规制机能离不开法律激励。有学者指出：“在一种案件中，如果民事赔偿责任比刑事责任可以为当事人提供从社会角度讲更有效的激励，该案件就应该属于民事，否则，应该属于刑事”。[4]笔者认为，这种对法律的激励的认识，对刑法中的犯罪合作模式的发展具有突破意义，犯罪后行为人的合作意味着可以折抵行为人的责任，从而带来犯罪案件以民事赔偿等方式承担责任的效果，这不仅有利于降低国家惩治与改造犯罪的成本，而且也有利于最大限度地弥补被害人的损失。历史地看，中国古代的赎刑属于犯罪合作模式的源头，然而长期以来被法史学者批判为权贵刑法。赎刑是以财物赎罪的换刑制度，起源于尧舜时代，为唐、宋、元、明、清各朝所沿用。赎刑原本系王者行仁政的体现，用经济手段代替刑罚手段，以宽宥罪犯，正如有学者所指出，西周《吕刑》规定的“五罚之赎”是我国赎刑的萌芽状态，“五罚之赎”是出于怜恤的需要，且后续各朝各代的刑法都把怜恤观念当作适用赎刑的基础，老、幼、残疾、天文生、应存留养亲者、妇女等都作为依律适用赎刑的对象。[5]尽管赎刑往往适用于权贵阶层，以身份地位赎罪之法，不能体现法律的公正，同时，也有的法律是解决国家财政困难而设赎，[6]但其体现的犯罪合作模式却能发挥刑罚的激励效应，能够激励行为人犯罪后合作。

其三，犯罪合作模式属于需罚性判断的内容。传统刑法理论存在局限性，混淆了刑法内评价与刑法外评价：就犯罪评价而言，刑法内的评价是以行为人的行为是否符合犯罪构成要件为标准，当行为人的行为符合个罪构成要件，如没有违法阻却事由与责任阻却事由，则应当成立犯罪。换言之，传统刑法理论是以应罚性为基础建构起来的，只要行为该当构成要件符合性、违法性与有责性，则犯罪成立。然而，这种评价体系忽视了刑法外的评价，刑法外的评价需要考虑刑事政策目的，一种具有应罚性的行为，如果在刑事政策判断上不具有需罚性，也就意味着以刑罚处罚此类行为无意义，这种行为并不需要被追究刑事责任。刑法分则对逃税罪、拒不支付劳动报酬罪规定的“不追究刑事责任”与司法解释对受贿罪规定的“及时退还或上缴，不认为是受贿”，都是立足于刑事政策上的需罚性，对行为人之罪的赦免。这都是以犯罪后的合作模式，实现刑法损害恢复的价值，从而带来犯罪赦免效果。

（二）我国刑法中的犯罪合作模式及其时代背景

刑法立法与司法解释的活跃往往会给刑法理论创新带来新的契机。其中，行为人在犯罪后以合作模式实现责任抵偿，进而带来犯罪赦免，这是近年来我国刑事立法与司法解释的创新。

从法律发展来看，1979年我国《刑法》并无合作模式的规定，1997年我国《刑法》241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”显然，该条规定行为人如有“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的”或“对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的”这一合作模式，则可以不追究刑事责任。这是我国刑法对犯罪合作模式的首次尝试。只是，这种犯罪合作模式被《修九》所否定。不过，这种否定并不意味着立法者否定合作模式，《刑法修正案（七）》对我国《刑法》201条关于逃税罪的规定增加一个特别条款：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”不难看出，逃税人在实施逃税犯罪后，如果有“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”的合作行为，则不予追究刑事责任。此外，我国刑法分则规定恶意透支型信用卡诈骗“经发卡银行催收后归还的”不成立犯罪，侵占他人财产“经主张后自动交出或退还的”不成立犯罪，拒不支付劳动报酬中的“经政府有关部门责令支付后支付”不构成犯罪等，也都涉及犯罪后的合作模式问题，都属于行为人以自身的努力弥补被害损失的情况。

不只是法律规定，从司法解释来看，2007年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该司法解释把“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的”这一合作作为犯罪免除理由，是对犯罪合作模式的创新。

从立法意图上说，犯罪后的合作模式属于最强有力的激励方式，这一工具在于激励犯罪人在犯罪后以自身的努力恢复被破坏的社会关系，弥补自己行为给国家、社会或他人带来的物质损失。当行为人具有这样的合作时，阻却犯罪成立。其中当然也包括认罪认罚从宽处罚的量刑激励，这一问题已经引起学界重大关注。[7]犯罪合作模式带来的犯罪赦免效果并非传统刑法理论所能涵摄，而是一种全新的刑法理念。面对这种立法创新，我国刑法学界主要是从解释论上对其加以研究，多将这种合作模式解释为刑法中的客观处罚条件；对犯罪后的合作模式涉及的问题是否为客观处罚条件，[8]并未从立法论上认真对待犯罪后的合作模式及其未来图景。就原因而论，我国刑法理论长期以来以行为人的主观恶性与客观危害的严重程度作为划分刑法和行政法管辖范围的标准：危害程度轻的行为属于行政违法，危害程度重的行为则属于犯罪。这一标准对区分犯罪与违法的界限至关重要，同时也存在理论难题：犯罪后，如果行为人以自身的合作降低或消除了法益侵害，是否还应当被评价为犯罪？笔者认为，对于经济犯罪而言，这种合作带来的法益恢复是值得肯定的，因为经济犯罪这类法定犯，主要造成的是一种物质性损失，如果行为人犯罪后能够及时弥补被害人的损失，则没有必要再以刑罚谴责行为人的过错，否则就会蜕化为典型的主观主义刑法，同时，从刑事政策立场来说，如果行为人犯罪后的合作能够及时恢复被破坏的法益，则无异于恢复到犯罪前的社会状态，并无动用刑罚处罚行为人的必要。

总之，传统上以犯罪惩治为目标的刑法实施，是对抗制的，会加剧行为人与国家、被害人之间的对抗，并不有利于实现刑法目的。相反，犯罪后的合作模式更能够发挥刑法的激励效应，能够最大限度实现被害补偿，是一种有利于更全面实现刑法任务的犯罪模式。

二、刑法中犯罪合作模式的变革意义

随着刑法中犯罪合作模式的出现，刑法意义上的犯罪追诉观、法益保护理念与刑法任务观等有进一步拓展的必要。刑法中犯罪合作模式意味着，如果行为人合作，就可以免受“牢狱之灾”，这会带来刑法理论的变革与创新。

（一）犯罪追诉观的扩展：从“法律报应”到“法律激励”

按照现行刑法的犯罪认定标准，行为人一旦实施犯罪，就往往没有了“回头路”，不仅被永久贴上“犯罪标签”，影响升学、就业与入伍，而且会导致行为人与被害人两败俱伤，因而他们也往往会“结为世仇”。[9]犯罪合作模式意味着行为人的合作带来的被害恢复，可以作为不追究刑事责任的条件。行为人在犯罪后的合作是以自身努力弥补犯罪损害的行动，这种犯罪合作模式具有特殊的法经济学意义。

法律经济分析的重要工具是成本与收益分析。在不危及法的安全性的前提下，需要考量犯罪认定之经济后果。犯罪具有损害的相互性，也具有可补偿性。前者意味着犯罪是一种相互的损害，当行为人以犯罪方式侵害国家、社会或他人合法权益时，其自身也会遭受国家惩罚，这种损害的相互性意味着合作模式的法治意义，即只有合作，可两得其利，如果是对抗，则两受其害。后者意味着犯罪是可补偿的，这种补偿又意味着行为人对被害人造成的损害是可以弥补的，可以通过事后的努力，弥补被害人因犯罪被害而带来的损失，这就为犯罪后的合作模式实施提供了可能性。

法律的规范性包括通过“互惠互利”而降低交易成本的维度，法律的诱因性主要是靠自上而下的行为强制。合作模式意味着犯罪人与国家之间由对抗到合作，这具有明显的法经济学意义，不仅可以降低国家惩治犯罪的成本，而且可以弥补被害人的损失，是一种更优的理论方案。在理论多元化的时代，面对同一问题往往有多种解答方案，到底以哪一种方案为最优，必须从功能的判断标准出发，以符合规范经济的要求，用最低的成本、最有效率的方式达到规范目的。[10]无交易成本，法律便无存在的理由。法经济学的一个基本假设是，人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效用最大化。法律通过三个渠道作用于个人行为：一是设定个人行为的规则（约束条件）；二是改变人的偏好（效用函数）；三是协调人们的预期，进而协调均衡结果。一项有效的法律规则，必须满足激励相容约束。也就是说，法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提，法律只能“诱导”而不能“强制”个人行为。[11]

从某种意义上说，犯罪认定中合作模式完全符合法经济学的基本要求，设定个人行为的规则体现为依据刑法认定行为人的行为构成犯罪，改变人的偏好意味着刑法允许行为人以合作而不是对抗方式取得被害人的原谅与国家的宽恕，协调人民的预期是以合作模式、被害恢复和国家赦免，以追寻惩罚犯罪、被害恢复与人权保障的最佳均衡。其中，就被害人而言，逐步以利益补偿取代报应情感，就国家来说，逐步从惩治到激励，就被告人来说，逐步从对抗到合作，这就会带来犯罪认定模式创新与接受，也会带来国家、被告人与被害人追求效用的最大化，因而是一种刑法实施的最优模式。就原因而论，刑法中的犯罪认定以威慑为主要目标。在威慑理论指导下，刑罚处罚可以基于法益侵害或被害恢复而设定。为实现有效威慑目标，各国不断革新刑罚处罚制度,把惩罚的几率与惩罚的强度作为威慑实现的方式。合作模式的实施则提升了刑法的激励效应，这种从对抗到合作的发展，进一步改进了犯罪认定的威慑效果，有利于避免二次违法或犯罪。[12]

法律运行的效率是通过权利与权力的合理配置来实现的，[13]当国家对司法机关配备更多权力而给被告人配备更少权利时，则意味着被告人在犯罪后实施合作的空间不大，因为这种制度并没有考虑到被告人的个人偏好，一味地把被告人当成刑事司法的客体，而没有赋予被告人以合作方式参与司法，更多地是带来刑事司法中的“死扛到底”，被害恢复非但不能兼顾，且浪费大量的司法资源。《修九》规定的认罪认罚从宽处罚，就是对国家权力与公民权利的再配置，当被告人认罪认罚时，会给被告人带来从宽处罚的量刑结果，这就有利于激励被告人与国家之间的合作，激励被告人以自己的积极努力弥补被害人的损失。

（二）刑法任务的发展：从“二元结构”到“三元结构”

刑法任务中的惩罚犯罪、保障人权很重要，但被害恢复更重要，毕竟，被害人才是犯罪场域中最应该受到保护的，被害人的利益恢复远比报应情感的满足重要。然而，由于没有刑法私法化的理念，我国刑法学的“被害恢复”意识还不够强，把“被害恢复”作为刑法任务的认识比较模糊，至今还没有形成理论自觉。[14]合作模式是一种以“被告人—被害人关系恢复”或“被害利益弥补”为中心的犯罪认定模式。长期以来，我们把刑法目的界定为惩罚犯罪与保障人权，“被害恢复”一直被边缘化，从而以“国家垄断”方式治理犯罪，即使行为人有弥补被害人损失的行为，但这种努力也只是量刑酌定从宽处罚的情节，并不会对犯罪有所影响，不会带来犯罪赦免的法律后果。

刑法不是报应法，也不是除害法，而是对被破坏社会秩序或利益的修复，如果刑法仅停留在报应层面，则刑法在当前已进入法定犯时代就难以再具有正当性根据。在最初刑法中，犯罪是犯罪人与被害人之间的冲突，奉行同态复仇与等量报应。随着犯罪形态的发展，犯罪除带来被害人的损失外，还被认为妨害社会秩序，危及公共利益，为此国家要求犯罪人以支付罚金（wite）的制度向国家承担责任。[15]这为国家垄断犯罪治理提供了基础。一般认为，采取犯罪人与被害人之间的同态复仇，往往会带来更为严重的“复仇循环”，会造成国家所追求的安定秩序进一步被破坏。于是，近代逐步形成了警察机关与检察机关，并把惩治犯罪的权力“收归国有”，最终促成了国家对刑罚权以及追诉犯罪的垄断，犯罪成为了国家之事，与被害人的意志无关。然而，犯罪人与被害人系犯罪案件的两造，国家基于公益的考虑而代理一般民众惩治犯罪往往只会满足被害人的报应情感，对其遭受的损害却没有实质性救济，[16]且会带来国家以“维护秩序”为名恣意扩大犯罪处罚范围的问题。

如前所述，刑事和解这种以“被告人—被害人关系”为中心的诉讼模式，改变了以往以“被告人—国家”关系为中心的模式，这是一种实现被告人与国家之间由对抗到合作的模式。犯罪认定中的合作模式体现了刑法任务的变化：从原有“惩罚犯罪+保障人权”的二元结构发展到“惩罚犯罪+保障人权+被害恢复”的三元结构。被害恢复有无存在的必要，这主要是一个法经济学范畴，比如，国外采取的自由刑易科罚金与此相同，短期自由刑易科罚金在于避免短期自由刑带来的犯罪“交叉感染”，这也是一个成本与效益分析的结论。不难看出，刑法任务的三元结构体现了刑法的经济性，刑法的经济性需要考量犯罪惩治的成本与效益，主张以最小的成本实现最大的效益，当行为人犯罪后自行弥补被害人的损失，则免除行为人的刑事责任，这无疑是以最小的成本实现最大的效益的体现。刑法保护被破坏的社会关系，应当坚持最小损害原则，当采取行政处罚、民事赔偿等非刑罚手段亦可以恢复被破坏的社会关系时，则没有必要采取刑罚手段。当行为人犯罪后有符合合作模式的举动，则免除其刑事责任，改用其他责任实现方式，无疑体现了刑法的经济性。

（三）法益保护理念的拓展：从“刑、民不分”到“比例原则的落实”

就犯罪惩治而言，这是以限制或剥夺行为人的合法权益满足被害人及其家属的报应情感，现代刑法理论强调比例原则对刑罚手段的限制，如果能够运用最小的损害实现最大化的收益，则符合比例原则。法益保护应遵循比例原则，以尊重公民基本权利和刑法的最后性作用为基础，通过立法妥善设定刑法与民法、行政法等的边界，避免“越位”或“缺位”。[17]

犯罪后的合作模式意味着行为人与国家之间由对抗到合作的转变，体现了国家治理犯罪的新模式，这种合作代替了那种“寸土必争”的对抗，实现了“利益共赢”，因而更加符合比例原则。首先，合作模式是一种对被告人的权利侵害最小的方式，如果行为人在犯罪后合作，则意味着责任折抵，可以带来赦免犯罪的法律后果，十分有利于保障被告人的基本权利。其次，合作模式必然包含被害恢复，合作意味着被告人与被害人之间“化干戈为玉帛”，可以最大限度地弥补被害人的损失，能够实现被害人的最大化收益。最后，就国家而言，行为人犯罪后的合作极大地降低了司法资源，也从某种意义上避免给被告人贴上犯罪标签或短期自由刑的犯罪“交叉感染”而带来诸多消极性附随后果。

以逃税罪为例，逃税罪本属于1997年我国《刑法》规定的重罪，实行有罪必罚的犯罪追究模式。然而，这一犯罪追究并不符合法经济学的要求，行为人因逃税被追究刑事责任，不仅给逃税人带来牢狱之灾，而且极有可能带来企业倒闭、劳动者失业等负面后果，同时，也难以保障国家税收，行为人被定罪后自然以对抗方式拒不交税。《刑法修正案（七）》对逃税罪采取合作模式，即行为人在初次逃税后，如果主张补缴税款及滞纳金，自愿接受国家行政处罚的话，则不追究刑事责任，这就会带来三个方面的积极效果：行为人免于牢狱之灾，这体现了刑法的人权保障机能；国家税收有保障，甚至有所增加，这体现了刑法的社会保护机能；避免了企业倒闭、劳动者失业，这是刑法给社会带来的意外福利。可见，逃税罪中的合作模式充分体现了比例原则的基本要求，是比例原则作用于刑事立法的最佳选择。

刑法学有关法益保护传统观点的逻辑局限在于：其一，仅关注法益的真实性、价值性问题而忽略法益保护的必要性，即从现实的、客观的角度关注法益的初始确认，而忽略不同法律在法益保护上的区分，不去理性思考某种法益是否由其他法律调整会取得更好的效果；其二，未重视比例原则对法益保护的方法论意义，即不重视对刑事立法之目的是否具有合理性、刑罚是不是达到合理目的的有效手段、是否存在替代刑罚的手段、利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害、对相应的犯罪应当规定何种刑罚等的审查，[18]自然难以在犯罪模式上有所创新。因此，需要从比例原则的角度，建构一种更符合法益保护与比例原则要求的规则安排或理论模型，使得刑法意义上的犯罪模式既面向惩罚犯罪，又面向人权保障，还能面向被害恢复并将其转化成犯罪人犯罪后的合作状态，从而在确认刑法与其他法律之处罚边界的基础上，进一步将比例原则落实于具体生动的刑事立法实践，强化并实践一种以基本权利为基础的法益概念。[19]

要实现刑法立法与刑法解释采纳合作模式的政策目的，充分发挥其制度绩效，必须在理论层面构建起符合实践需要的合作模式理论。犯罪认定是成不成立犯罪与是否需要追究刑事责任的综合体系，传统犯罪论体系只关注成不成立犯罪的理论建构，在贯通刑事政策与刑法体系的“李斯特鸿沟”的学术努力中，研究者尚需立足于刑事政策意义上的需罚性，思考是否需要追究刑事责任问题。这就需要慎重对待合作模式与犯罪论体系之间的关系。

三、犯罪合作模式与目的理性犯罪论体系

如前所述，行为人犯罪后的合作模式带来的是犯罪赦免的法律效果。随之而来的问题是：采用何种犯罪论体系，才能为合作模式下的犯罪赦免提供理论解答方案。笔者认为，这需要对传统犯罪论体系进行理性反思，需要理性思考有无必要在应罚性的基础上把需罚性导入犯罪论体系。

传统犯罪论体系认为，只要行为人实施了不法与有责行为，就具有应罚性基础，这种犯罪论体系是以行为时间为节点建构起来的，至于行为后所实施的弥补被害人损失等的努力，并不是犯罪认定考虑的内容，而是量刑情节的内容。传统的犯罪论体系主要以前两者的实现为任务，意图通过概念清晰、逻辑严谨、体系完整的理论体系将法官的裁判行为纳入罪刑法定原则，以免出现社会、政治、经济等思维入侵刑法领域的情形，因而是一种典型的法实证主义刑法理论。这种刑法理论是理性的，但未必是功能与社会的。刑法自有其社会功能，这种社会功能是借助于刑事政策设定的目标来实现的，比如，人道主义刑事政策对废除死刑、刑罚轻缓化的追求，这是一种典型的社会价值，被视为近现代社会的刑罚文明，这一政策必然会影响到刑法规范建构，缓刑、认罪认罚、死缓等与此密切相关。同理，现代刑事诉讼法缘何重视刑事和解制度，这不只是基于“案多人少”的压力，还包含着对犯罪场域的再认识，犯罪不是行为人与国家的对抗，刑法不是阶级统治的工具，犯罪是发生在行为人与被害人之间的利益纠葛及其报复行动，如何恢复被害人被犯罪侵害的利益，也是社会保护的题中之义。

重视刑法的社会价值，把刑事政策意义上刑罚目的对预防的必要性的考量，与犯罪评价意义上的不法与有责判断综合在一起，形成了目的理性犯罪论体系。罗克辛（Roxin）指出，“实现刑事政策和刑法之间的体系性统一，在我看来，是犯罪论的任务，也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务”；“刑罚目的理论乃是说明立法者的（指导解释的）刑事政策动机的理论，这一刑罚目的理论的要求肯定是‘复杂’的，然而，当我们揭开纯‘罪责’论断这种刑法专业问题的面纱后，我们也肯定能够看到，特殊预防和一般预防的立法衡量就反映着这种（刑罚目的理论的）要求”。[20]正是基于刑法体系与刑事政策之间的贯通，罗克辛基于应罚性与需罚性之区分，建构了目的理性的犯罪论体系。他指出，基于刑事政策意义上预防必要性的考量而阻却罪责或减轻处罚，都属于需罚性范畴，因为阻却刑罚事由往往与阻却责任事由只是形式上的区别。这样，他就打破了“应罚性是犯罪成立与否的判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据”的传统，认为犯罪论体系的构建必须同时符合应罚性与需罚性的要求，在犯罪论和刑罚论中都应考虑刑事政策问题，如果从刑事政策上无法满足预防目的的处罚，也就不应成立犯罪，这大致可以称之为具有刑罚的阻却事由。[21]从概念上说，刑罚的阻却事由与刑罚的排除事由不同。前者是犯罪后出现的情况，诸如逃税罪因“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”而不追究刑事责任的情况，这种情况往往是行为人在犯罪后的某种积极合作，与违法性的要素或构成要件的要素无关。后者则属于构成要件的要素，如丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”、滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，行为人要有预见的可能性，如果连这种预见的可能性都没有，则不成立犯罪，具有刑罚的排除事由。

与其他犯罪论体系相比，目的理性犯罪论体系是罗克辛贯通刑法体系与刑事政策的结晶，早期的古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系与目的犯罪论体系都是一种封闭的理论体系，旨在拒绝和排斥刑法对社会价值的考量，追求刑法的安定性及罪刑法定的司法化实现。毋庸置疑，刑事政策体现了刑法的社会价值，这种社会价值也会对刑法教义学有所影响，就刑事司法来说，其不仅承担个案公正解决的重任，而且需要确保案件与案件之间处理的协同性，同时，还要理清社会发展的基本理想。[22]与此同时，犯罪论体系越是抽象与精细，就越是背离现实的需要，成为一种书斋中体味的知识，并无助于司法实践中的入罪与出罪判断，这正是实证主义刑法理论备受批判的原因。面对一些合法但不合理的判断，实证主义刑法理论往往鞭长莫及，例如，为何家庭内部的盗窃原则上不作为犯罪处理，为何婚内强奸原则上不构成犯罪，这是基于维护家庭伦理与和平的需要；为何对14周岁至16周岁的未成年人与14周岁以下的幼女偶尔发生性关系不作为犯罪处理，这主要是未成年人刑事政策作用的结果。这些刑罚的阻却事由都属于刑事政策意义上需罚性范畴内的概念，需罚性意味着需要判断刑事政策意义上的预防的必要性，是一个刑罚目的的范畴，如果一种行为作为犯罪处理，从刑事政策上判断太昂贵、可替代，或者某种案件的出现是“千年不遇”的案件，并无实现刑罚目的的意义，则意味着不具有需罚性。简言之，需罚性意味着在“应罚性”这一体系建构的基础上增加了犯罪成立的“附加条件”，因而是一种更加有利于保障人权、限制犯罪成立范围的犯罪论体系。

就司法实践来说，刑法才是法官定罪的唯一依据，犯罪论体系只是辅助法官思考、判断的工具，不同的理论工具会影响法官形成不同的法治思维与方式，所以犯罪论体系并不是无用的，而是一种“隐性的法源”。犯罪论体系必然是目的导向的，如何在被害人的利益之保护与被告人的权利之保障之间追寻一个最佳平衡点，仍是犯罪论体系之价值判断需要慎重对待的问题。与其他犯罪论体系相比，目的理性犯罪论不仅在刑事一体化方法论下实现了刑法体系与刑事政策之间的融通，而且是一种更加有利于实现人权保障的理论建构，因为将刑事政策意义上的需罚性纳入犯罪论体系，意味着在不法与有责判断上增加了更多限制，这与当前世界各国“尊重与保障人权”的价值导向是一致的。

不难看出，犯罪认定中的合作模式是刑事政策意义上需罚性判断的内容，需罚性主要就是判断刑事政策意义上预防的必要性，行为人犯罪后的合作意味着行为人以自身的努力使刑事政策意义上预防的必要性降低或消灭，因而不具有需罚性，这正是行为人犯罪后因合作被赦免的理由。详言之，从刑法体系内部判断，行为人实施违反刑法规定的禁止性行为，自然因触犯刑法而具有不法性和有责性，具备应罚性基础。然而，行为人犯罪后的合作意味着行为人以自身的努力弥补了犯罪带来的损失，降低了作为犯罪处罚的意义，或者说将其作为犯罪处理并不具有刑罚目的的意义，也就不具有需罚性。按照目的理性犯罪论体系，此类行为自然具有犯罪赦免的正当性基础，也是刑法体系思考的结果。

目的理性犯罪论体系需罚性纳入犯罪成立与否的判断带来的疑问是：需罚性是一个与应罚性无关的刑事政策范畴，与犯罪成立要件无关，把需罚性作为犯罪论体系的内容是否具有逻辑上的矛盾？笔者认为，这种矛盾并不存在，传统犯罪是以“成立与否”为标准界定的，行为具有构成要件符合性、违法性与有责性，就具有应罚性基础，也就成立犯罪，在这种理论体系之下，自然没有需罚性的体系空间，然而，随着近几十年来西方国家“轻轻、重重”刑事政策及我国宽严相济刑事政策的实施，行为人的行为构成犯罪但不追究刑事责任的情况也逐步受到重视，因而带来了对犯罪的再认识，犯罪论体系的内容也发生实质性改变：行为人的行为在刑法体系上被评价为犯罪，具有应罚性，但在刑事政策学上被评价为不具有需罚性，也不能按照犯罪处理。这就在传统犯罪成立标准上增加了额外标准，有利于实现刑法谦抑。

与目的理性犯罪论体系匹配的是功能责任论，它可以回答犯罪后的合作行为导致犯罪赦免后果的理由。功能责任论是这些年为学界所关注的责任理论，功能责任论与规范责任论的关注视角不同，它不是以规范的评价为中心的论证，而是以刑法的机能为中心的讨论，是一种刑事一体化的方法，如果客观上能够证明青少年容易犯罪的原因是因为缺钙这一生理因素导致的，则没有必要对这种行为入罪，只需要补钙即可，如果能够证明一个屡教不改的强奸犯是人格因素造成的，那么对其进行化学阉割，一段时期内使其丧失性侵犯能力，就没有必要再对其进行定罪处罚。功能责任论是从刑事政策之有效性的基础上对刑罚目的的考虑，如果把刑罚目的与刑事政策关联在一起，罗克辛所提出的目的理性犯罪论体系是最集中的体现，需罚性就是刑事政策意义上预防的必要性，这种预防的必要性是一个与刑罚目的相关的范畴，也是一种机能主义刑法观。行为人犯罪后的合作行为，意味着以自己的努力弥补了犯罪的损害，行为人往往已经真诚悔悟，其反对规范的动机往往又回到历史原点，规范的效力得以维护，且从法益衡量原则出发，其行为并没有造成更大的法益侵害。相反，这种事后的合法反而带来了刑法所保护法益的增加，以逃税为例，行为人“补缴税款及滞纳金，并接受行政处罚”的合作，意味着国家财政收入的增加，刑法所保护的法益不降反升。

为何刑事政策意义上的需罚性受到重视，并被吸收到犯罪论体系之中，这主要有如下几个原因。其一，刑事司法对诉讼效率的追求影响到对实体法上犯罪的成立标准再认识。就刑事司法而言，“案多人少”的矛盾迫使司法机关追求司法效率，因重视需罚性而对部分法定的犯罪不追究刑事责任无疑有利于提高司法效率。其二，刑事政策意义上的需罚性虽然不是刑法体系内的，但却对犯罪增加了额外的限制，是一种有利于被告人与被害人的理论建构，因而容易达成共识。其三，当代治理犯罪策略强调刑事政策对刑事立法与刑事司法的指导与制约作用，刑事政策意义上的需罚性与刑法意义上的应罚性的费通与融合，正是刑事政策作用于刑法体系的体现，因而目的理性犯罪论体系是实现了刑事一体化的理论建构。

总而言之，犯罪后的合作模式作为一种刑罚阻却事由，与目的理性犯罪论体系相容，目的理性犯罪论体系可以为合作模式之犯罪赦免提供理论支撑。

四、刑法中犯罪合作模式的适用范围

犯罪后的合作模式固然有其重要制度绩效，却与传统刑法理论之间存在重大冲突，并不能随意扩大适用，而是要具备小心求证的谨慎：它对于化解刑、民区分难题具有重要意义，可以考虑扩大合作模式在行政犯中的适用范围，并对纯正不作为犯采取犯罪合作模式。

（一）以犯罪合作模式化解刑、民区分难题

刑法意义上的犯罪设定应具有合法性，这是形成公众认同的基础。刑法有关犯罪与刑罚设定必须考虑刑、民边界，一种行为是刑法意义上的诈骗，还是民法意义上的欺诈，是刑法意义上的侵占，还是民法意义上的侵权，是刑法意义上的非法吸收公众存款，还是民法意义上的借贷，往往能引起司法实践中的重大争议。

如何区分刑、民，我国学界已有不少研究成果，且有“先刑后民”的主张。笔者认为，犯罪合作模式是合理区分刑、民的基础上的一种理性选择，即行为人的行为涉及刑、民交叉，可以将犯罪后的合作行为（如弥补被害人的损失）折抵责任，给行为人一个“将功补过”的机会。有经济学家指出：“无论民法还是刑法，其目的都是通过责任规则的设计和实施，诱导人们选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取的行为(即法律禁止的行为)……民法和刑法管辖范围的划分，与市场和政府作用范围的划分标准是类似的：当事人能解决的问题就应该由民法解决(包括法律不介入)，只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[23]在民、刑关系方面，“非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任”。[24]犯罪合作模式意味着当事人可以解决这一冲突，司法实践中应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与被害恢复的理念为指引，充分保障国民的预测可能性，使刑法真正成为保护法益的最后手段，使刑罚成为被害恢复的有效工具。[25]

尽管正义决不能向不法退让，但正义以何种方式与不法对抗，是简单地追求犯罪惩治，还是追求犯罪后的损害恢复，却是在时代转型过程中需要认真对待的问题。传统刑法理论以行为完成作为评判犯罪成立与否及成立何种犯罪形态的标准，行为之后的各种努力只是量刑的要素，并不影响定罪。对此，法益侵害说与规范违反说等都是以行为的时间节点展开的。这种行为时的犯罪成立标准是以不法与有责为基础建构起来的，并不考虑行为后行为抵偿责任的努力对责任抵偿的意义。行为人在实施侵权行为后抵偿责任的努力，在民法上会带来债权消灭的法律效果。这种认定并不会引发争议。为何在刑法层面，行为人实施犯罪后抵偿责任的努力，不能带来犯罪赦免的法律效果呢？

在当今民主时代，设定犯罪的权力来自人民的同意，民众之所以同意则因为众人皆受其利，同时成本与效益的权衡也避免了“公用地悲剧”。在着力倡导和弘扬刑法谦抑却身处风险社会的时代，犯罪化与非犯罪化本就构成悖论，犯罪化意味着对刑法谦抑精神的违背，非犯罪化则不利于控制社会风险，这就使刑事立法陷入两难困境。以学界争议颇大的拒不支付劳动报酬行为的犯罪化与非犯罪化为例，拒不支付劳动报酬罪既可能意味着雇佣者身陷囹圄，又可能意味着企业的解体，因而会对企业发展带来一些须臾不可脱离的消极影响，进而会影响到企业内部其他人员的就业问题，所以相对于一般意义上的财产侵占行为来说，打击拒不支付劳动报酬行为波及的社会关系更为广泛。然而，刑法如果放任雇佣者多次实施侵占劳动报酬，则会恶化劳动者的生存环境，可能引发上访、自杀、罢工等社会问题，进而影响社会稳定。对这些难题的回答，必须从刑事政策视角分析这种行为的需罚性，需罚性意味着当立法陷入犯罪化与非犯罪化的两难困境之时，应从立法两难的现实出发，正确评估行为之应罚性与需罚性的判断，不能以二择一的选择做出简单化处理。《刑法修正案（八）》有关拒不支付劳动报酬罪的规定，可以提供上述命题的实践支撑。

《刑法修正案（八）》在我国《刑法》276条后增加一条，作为第276条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”作为拒不支付劳动报酬罪而言，拒不支付劳动报酬且数额较大，就具有可罚性基础，但如果行为人具有“经政府有关部门责令支付后支付”这一合作行为的话，则具有刑罚阻却事由，因而这是追寻犯罪化与非犯罪化之最佳平衡点的立法选择，具有扩大适用的必要。

就非法吸收公众存款罪而言，行为人的行为是民间借贷抑或非法吸收公众存款，这在司法实践中容易引起争议，因为这涉及刑、民的区分难题。司法实践中经常发生的现象是：被害人在集资款无法收回时，会集体向公安机关报案，要求追究被告人的刑事责任，然而，当法院要以非法吸收公众存款罪追究被告人的刑事责任时，被害人又会聚集起来要求法院不追究被告人的刑事责任，因为集资的被害人是利益导向的，被告人被追究刑事责任，也就基本上意味着集资款无法追回了，所以参与集资的人反而会联合起来对法院施加压力，要求释放被告人，要求被告人回去继续经营企业，偿还欠款，这往往会造成群体性事件。如何解决这一难题，犯罪合作模式是一个理性选择。姑且不考虑中小企业、民营企业贷款难本身涉及的金融垄断问题，如果企业以集资方式筹集经营资本，则可能契合非法吸收公众存款罪的构成要件，该罪等于悬在中小企业、民营企业家头上的利剑，不仅会给企业家带来牢狱之灾，而且可能导致企业倒闭，劳动者失业。司法实践中若干中小企业、民营企业家因此获刑，而参与集资的人的财产权也无法实现。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，[26]如果刑法中的犯罪模式设计最终达到的是一种“两败俱伤”的结果，则难以形成公众认同与法律权威。相反，如果采取犯罪合作模式，则可以避免这一现象。可以将非法吸收公众存款罪设计为：行为人吸收非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，能够在两年内偿还上述欠款的，不追究刑事责任。这样，可以强化行为人的合作，弥补参与集资人的损失，以消解自己的刑事责任。

（二）行政犯与犯罪合作模式的适用范围

法定犯是与自然犯对应的犯罪类型，是指因国家行政管理或控制风险等需要而设置的犯罪，如妨害公务罪、逃税罪、危险驾驶罪等等。储怀植教授指出，刑法已经进入法定犯时代，它要求刑事立法基础也相应变化，由传统自然犯的结果本位变为行为本位。[27]进入法定犯时代，刑法中的犯罪合作模式具有扩大适用范围的必要，如果属于法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪，且不属于单纯违反行政管理秩序的行政犯，则可以考虑采取犯罪合作模式，具体理由如下。

其一，就行政犯来说，主要是基于行政管理的需要或强化公民的安全保障义务以控制风险。如果行为人因触犯刑法而构成犯罪，但事后以自身的努力弥补自己的犯罪带来的损失，或消除由此带来的消极后果，则并没有真正破坏行政管理秩序或避免了风险的发生，这种意义上的法定犯并不具有正当性根据。以逃税罪为例，刑法之所以将逃税行为规定为犯罪，主要是为了保障国家税收，如果行为人逃税后能够补缴税款并缴纳滞纳金，则意味着保障国家税收行政管理之目的得以实现，也没有了将其作为犯罪处理的根据。

其二，就刑民交叉案件来说，犯罪合作模式意味着被害恢复，也不具有作为犯罪处理的基础。就民事案件来说，行为人的合作会带来息诉的法律后果，法院也会以调解方式结案，当事人之间的合作导致民事责任的消除。刑法对这种责任模式也有体现，以自诉犯罪为例，行为人返还原物会带来侵占罪的被害人不向法院起诉，行为人的道歉会带来虐待罪的被害人不向法院起诉，为何会带来这种法律后果，就是因为行为人的合作，这种合作是一种责任阻却事由。笔者认为，这种责任模式有拓展至行政犯领域的必要，刑法设置行政犯旨在强化国家的行政惯例秩序或控制风险，以重大环境污染事故罪为例，如果行为人在发生环境污染事故后能够以自身的努力恢复被破坏的环境，以刑法报应此类行为的根据也就不存在了，此时，对行为人以犯罪追究刑事责任就仅仅追求报应的效果。

其三，就控制风险的行政犯而言，犯罪合作模式意味着行为人在制造风险后消除了风险。例如，销售假药的行为人在将假药销售之后，再自行召回假药，没有造成危害的，按传统犯罪论体系以行为时为标准界定犯罪，行为人销售假药后，自然已经具有风险，也就构成了犯罪；问题是，行为人销售假药，比如把假药卖给药店，在尚未上架销售前就自行召回的，这种合作已经使行为造成的风险回归行为前的状态，如果单以行为时为标准进行评判，行为人的行为构成犯罪无疑，如果综合判断行为后的合作，则并没有制造风险，因为行为人以事后的合作自行消除了风险。

其四，国家防止私仇循环的考量对行政犯的意义不大。恶性报复标准（retaliation test）是区分刑法与民法管辖范围的标准。由国家出面对犯罪人实施惩罚，对加害方来说，惩罚决定与受害人无关，报复行为就不会发生。这里，国家的介入等于免除了受害方的责任，由国家代替受害人“复仇”，不仅保证了加害人受到应有的惩罚，而且使得加害方没有了反报复的理由——加害方没有理由迁怒于受害方，复仇就在一次性惩罚后终止。如此一来，对双方来说，在私人行为可能导致严重的连环报复时，用刑法解决就是最优选择。然而，在许多行政犯案件中，连环报复的可能性不大，不能机械套用。

（三）纯正不作为犯与犯罪后的合作模式

不作为犯是行为人不履行作为义务而成立的犯罪，有纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯之分，前者如遗弃罪和拒不履行判决、裁定罪等。就不作为犯来说，其实质是行为人不合作而导致的犯罪。以拒不履行判决、裁定罪为例，依据我国《刑法》313条的规定，拒不履行判决、裁定罪是对法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。如果行为人拒不履行判决、裁定，且情节严重，但事后履行了判决、裁定，这意味着一种犯罪后的合作，其对司法权威的破坏恢复到犯罪行为前的状态，自然可以免除行为人的刑事责任。

五、结　论

在刑法修正案频繁增加新的罪名并且走向轻罪化的时代背景下，必须慎重思考犯罪后的合作模式的变革意义与未来图景：合作模式是基于刑法经济的考虑，目的在于激励犯罪人与国家、被害人之间的合作，弥补被害损失，从而带来犯罪赦免的犯罪后果。刑法中设置犯罪合作模式并不是立法者无奈的选择，而是一种新的犯罪理念、立法理念，即犯罪成立与犯罪追究是两个不同命题，犯罪成立是以行为时的行为与结果等进行判断的结果，犯罪追究是在犯罪成立后判断行为人的后续合作，以决定是否追究刑事责任。当行为人的行为具有应罚性，却因合作模式不具有需罚性时，则带来犯罪赦免的法律效果。犯罪合作模式不仅有助于实现法律激励，而且有助于处理刑民交叉案件，具有扩大适用的必要。

（责任编辑：杜小丽）

【注释】 作者简介：姜涛,南京师范大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文系国家社会科学基金重点项目“刑法体系的合宪性控制研究”(项目编号：17AFX018)、马克思主义理论研究和建设工程重大项目兼国家社会科学基金重大项目“全面推进依法治国重大现实问题研究”（项目编号：2015MZD042）的阶段性成果，并受江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)的经费支持。

[1]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。

[2]参见向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003年第6期。

[3]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。

[4]张维迎：《经济学如何划分刑、民边界》，《中国社会科学报》2009年9月15日，第007版。

[5]参见张兆凯：《赎刑的废除与理性回归》，《北方法学》2008年第6期。

[6]参见郭淑华：《试论中国古代之赎刑》，《政法论坛》1989年第6期。

[7]参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期；陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2017年第2期；魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期。

[8]参见王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》，《清华法学》2012年第1期；周光权：《论内在的客观处罚条件》，《法学研究》2010年第6期；柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》，《法学研究》2012年第6期。

[9]参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。

[10]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订四版），2002年版，第637页。

[11]参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，《中国社会科学》2003年第3期。

[12]参见王健、张婧：《威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善——法经济学的研究进路》，《法律科学》2016年第2期。

[13]参见钱弘道：《法律的经济分析工具》，《法学研究》2004年第4期。

[14]参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。

[15]参见［日］大塜仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第30页。

[16]参见张加林：《理性建构中国刑法私法化之路》，《西南政法大学学报》2014年第1期。

[17]参见刘剑文：《事权划分法治化的中国路径》，《中国社会科学》2017年第2期。

[18]参见同前注[1]，张明楷文。

[19]参见于志刚、李源粒：《大数据时代数据犯罪的类型化与制裁思路》，《中国社会科学》2016年第9期。

[20]［德］克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载《刑事法评论》第26卷。

[21]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2002年版，第89-90页。

[22]参见张伟仁：《天眼与天平——中西司法者的图像和标志解读》，《法学家》2012年第1期。

[23]同前注[4]，张维迎文。

[24]姜涛：《在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡》，《江淮论坛》2015年第1期。

[25]参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第2期。

[26]参见韩大元、孟凡壮：《中国社会变迁六十年的公民宪法意识》，《中国社会科学》2014年第12期。

[27]储怀植：《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月1日。　

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 2