作者：房绍坤

【中文关键词】 加工；新物；增值；加工主义；材料主义；立法设计

【摘要】 在物权法上，加工是一种事实行为，是所有权原始取得的一种方式，仅适用于非依法律行为所为的加工以及加工物为动产的情形。加工的构成要件包括加工的客体须为动产且为他人所有、加工人须实施了加工行为、加工的动产须制成新物。加工的增值不能作为加工的构成要件，应作为判断加工物所有权归属的参考因素。在我国物权法上，加工物所有权的归属应当采取以加工主义为原则，材料主义为例外的立法模式。

【全文】

目次

一、加工的规制范围

二、加工的构成要件

三、加工的物权效果

四、结语：加工规则的物权法设计

加工作为一项物权制度，滥觞于罗马法。在罗马法上，加工是与添附并行的所有权取得方式之一。及至近现代法上，加工制度得到了多数国家和地区立法上的承认，并将加工作为添附的一种表现形式。在我国，尽管《物权法》没有规定添附制度，但学者们均认为法律应当规定添附制度。本文认为，添附制度具有维护财产价值与鼓励经济价值创造的特殊功能，不能为侵权责任、不当得利等其他制度所取代。因此，我国编纂民法典应当规定添附制度。本文试就添附表现形式之一的加工的物权法规制作一探讨并提出具体的立法建议，以期为编纂民法典提供借鉴。

一、加工的规制范围

在罗马法上，加工是对原材料的改造，以使物获得一种自己特有的性质，这也即加工的经济—社会功能。[1]在现实生活中，通过对材料进行加工而获取更多的社会财富，是维持社会发展的重要方式。如企业通过对原材料的加工制成新产品、为满足自己的特殊需求而委托他人加工制作工作成果等。当然，在现实社会生活中，也存在着另外一种现象，即在没有合同关系或未经材料所有人同意的情形下将其材料加工成新的物品。那么，物权法是否规制所有的加工活动呢？对此，本文认为，物权法仅能就特定领域的加工进行规制，具体限于以下两种加工。

（一）物权法仅规制非依法律行为所为的加工

从民法角度而言，加工基本上可以概括为两种：一是当事人之间存在合同关系的加工，如承揽合同中的加工；二是当事人之间不存在合同关系的加工，如侵占他人财产并擅自进行加工。就后者而言，各国物权法均将其界定为所有权的一种原始取得方式，为物权法所规制。那么，前者是否受物权法所规制呢？在罗马法上，“加工人没有经过材料所有人的同意而为加工”是加工的构成要件之一。如果对方同意赠与或成立消费借贷，也就不会发生因加工引起的所有权争执。[2]可见，罗马法将合同关系下的加工排除于物权法上的加工之外。在立法例上，有的国家将合同关系下的加工纳入物权法上的加工范围，如《蒙古国民法典》130条所规定的加工即包括“依法律或合同对他人财产”所进行的加工。为简要地说明问题，这里仅以承揽合同中的加工为例加以讨论。关于承揽合同中的加工是否适用物权法上的加工规则，理论上存在不同的认识。德国有学者认为，《德国民法典》关于加工规则的规定（第950条）在承揽合同的情况下并不适用。[3]关于承揽加工物的归属，在德国2002年法律改革之前，传统观点认为，如果新物是在承揽合同下产生的，则由承揽人获得所有权。但在法律改革之后，该观点被废除了，即使承揽人是新物的加工人也不能获得所有权，而是由定作人获得所有权。[4]日本有学者认为，在加工人接受他人委托而进行来料加工时，并不适用物权法上的加工规则。[5]在我国台湾地区学者中，对此问题的看法不尽一致。一种观点认为，在定作人提供材料但未移转材料所有权于承揽人时，工作成果的所有权由定作人原始取得，不适用加工规则的规定。在不规则承揽合同中，定作人提供材料并约定承揽人可以用同种类、品质、数量的材料代替的，若材料所有权未移转于承揽人，则工作成果所有权归属于定作人；若材料所有权移转于承揽人或作价归于承揽人，则工作成果所有权由承揽人原始取得。在承揽人提供材料时，若定作人提供工作基底（即工作所附的基础）的，工作成果的所有权由定作人原始取得；若定作人未提供工作基底的，工作成果的所有权由承揽人原始取得。在定作人与承揽人共同提供材料时，提供材料主要部分的当事人原始取得工作成果的所有权。如果不能确定材料的主要部分由哪一方当事人提供的，则应当按照加工规则确定工作成果的所有权。[6]按照这种观点，在定作人和承揽人共同提供材料而无法确定哪一方的材料为主要部分时，可以适用加工规则。另一种观点认为，在承揽合同中，无论是一般承揽、不规则承揽还是制作物供给契约（无论定作人是否提供了工作基底），工作成果的所有权均归定作人，不发生加工规则的适用问题。[7]因为加工须非本于已存在的法律关系所为，若加工人与材料所有人间已存在基本法律关系如承揽关系，则应当依该法律关系确定加工物的所有权归属，不能依物权法上的加工规则确定。[8]在我国大陆学者中，有人认为，在承揽合同中，无论合同类型如何，只要当事人明确约定了工作成果所有权的归属，就应当依其约定。而在当事人没有约定或约定无效的情形下，无论定作人还是承揽人提供材料，无论定作人是否提供工作基底，也无论定作人和承揽人共同提供材料时的主要部分由谁提供，工作成果所有权均应由定作人原始取得。但如果材料属于第三人的，因该第三人和定作人或承揽人之间无合同关系，所以应按照加工规则或附合规则确定工作成果所有权的归属。[9]按照这种观点，如果承揽人利用了第三人材料的，工作成果所有权的确定应适用加工规则。此时，因第三人与定作人或承揽人之间不存在合同关系，因此，加工物的归属适用加工规则，应无疑问。另一种观点认为，根据劳动合同、雇用合同、委托合同、承揽合同等所为的加工，其加工物的归属应当依当事人的约定，排除加工规则的适用。[10]按照这种观点，当事人有约定的，按照约定处理，应无疑问。但在当事人没有约定或约定无效时，工作成果的所有权应如何确定，是否适用加工规则，该观点并没有给出结论，而这恰恰是问题的关键。同时，在劳动合同、雇用合同中，劳动者、受雇人是受企业主、雇主的指派加工制作产品的，而这种产品只能归企业主、雇主所有，通常不存在双方约定所有权归属的情形。

本文认为，物权法上的加工规则仅适用于非依法律行为所为的加工，不能适用于承揽等合同中的加工。在承揽合同中，定作人系委托承揽人为其制作工作成果，这完全是当事人意思自治的范畴，与物权法中的加工在性质上完全不同：前者属于法律行为，而后者则属于事实行为。既然当事人依法律行为的约定进行加工，则依意思自治原则，就应当尊重当事人的意思。因此，如果当事人在承揽合同中约定了工作成果归属的，就应当按照当事人的约定确定工作成果的所有权归属。那么，在承揽合同没有约定或者约定无效的情况下，应如何确定工作成果所有权的归属呢？对此，本文认为，在承揽合同中，无论承揽类型及提供材料的情形如何，均应由定作人原始取得工作成果的所有权，不适用加工规则。这种认定的主要理由在于：第一，从承揽合同的目的来看，定作人之所以委托承揽人完成一定的工作，就在于使定作人取得工作成果的所有权。即使合同没有约定或约定无效，也不会改变这种合同目的。同时，材料的提供也不具有变更合同目的的作用。[11]因此，基于承揽合同目的，由定作人直接取得工作成果的所有权，完全符合当事人的内心意思。[12]而如果确定由承揽人首先取得工作成果的所有权再移转给定作人，不仅与当事人的合同目的不符，也会人为地造成法律关系的复杂化。第二，从提供材料的角度看，即使是承揽人提供材料的，因约定的报酬中通常包括有材料的价款在内，实质上仍是由定作人提供材料。[13]因此，确定由形式上和实质上提供材料的当事人取得工作成果的所有权，符合一般人的常识性认识。第三，从社会生产活动来看，定作人委托承揽人制作工作成果，其性质可以认定为一种生产活动。这种生产活动具有特殊性，其实质上是承揽人为定作人而生产，目的就是让定作人取得工作成果。可见，定作人是使承揽人为之而生产的人，故可以将定作人认定为生产人的一种特殊形式。在物权法上，生产亦是所有权原始取得的一种方式。由此，定作人作为生产人原始取得工作成果的所有权完全符合物权法原理。第四，从立法例上看，承揽人对工作成果可以享有法定担保物权。例如，《德国民法典》第647条规定，承揽人所制作或修缮的定作人的动产，在制作时被承揽人占有，或以修缮为目的而被承揽人占有的，就因合同成果发生的债权，承揽人享有该动产上的法定质权。我国《合同法》264条也规定，在定作人未向承揽人支付报酬或有关费用时，承揽人对工作成果享有留置权。承揽人对工作成果享有法定质权或留置权，其成立自然以该工作成果不归承揽人所有为前提，这也就说明工作成果所有权只能归定作人。第五，确定由定作人原始取得工作成果的所有权有利于保护定作人的利益。如果由承揽人原始取得所有权后再移转给定作人，难免会出现承揽人处分工作成果的情形，而此时因承揽人为所有人，这种处分当然是有效的，即使定作人反对也不发生效力。在此情况下，尽管定作人可以要求承揽人承担违约责任，但却无法实现定作人的合同目的。而确定由定作人原始取得工作成果的所有权，则承揽人对工作成果的处分就构成无权处分，只有在第三人为善意取得时，定作人才无法获得工作成果的所有权。因此，确定由定作人原始取得工作成果的所有权，可以防止承揽人对工作成果的任意处分，从而维护定作人的利益。综上，本文建议，我国在编纂民法典时，应当将承揽合同中的加工排除于物权法加工规则的适用范围，并应于承揽合同中明确规定：当事人对工作成果所有权有约定的，按照约定；没有约定或约定无效的，工作成果的所有权归定作人。

（二）物权法仅规制加工物为动产的加工

就社会生产而言，利用材料进行加工制作的，既可以制作动产，也可以建造不动产。那么，加工人利用他人的建筑材料进行加工而形成不动产的，是否为物权法所规制呢？日本有判例认为，在加工他人所有的、尚未形成不动产建筑物的钢铁构建而完成建筑物的情形下，可以类推适用加工规则确定其所有权。但若已被认为是不动产的未完成的建筑物的情形，不能类推适用加工规则。[14]我国台湾地区学者通说认为，利用他人的动产进行加工而形成不动产时，亦可以认定为加工，应适用加工规则确定加工物所有权的归属，如利用他人的建筑材料而建成房屋。[15]对此问题，我国大陆学者有不同的认识。一种观点采纳台湾地区学者的通说，认为利用他人的动产进行加工形成不动产，如利用他人的建筑材料而建成房屋的，亦应适用加工规则。因为此项加工的标的物仍为动产，只不过加工物为不动产而已。[16]另一种观点认为，在利用他人的动产而建成不动产时，其建筑物所有权的归属应当依当事人的约定确定；若当事人的约定无效的，应按照我国《物权法》30条和第142条的规定解决。[17]按照这种观点，在利用他人动产而建成不动产时，不能适用加工规则。

从立法例上看，多数立法要求加工制作的物须为动产，如德国、俄罗斯民法明确规定加工物须为动产。[18]法国、西班牙、葡萄牙、瑞士、荷兰、巴西等民法虽然没有明确规定加工物须为动产，但立法上将加工规定于“动产的添附（权）”或“动产所有权的取得”之中，也表明加工物须为动产。[19]而对于利用不同人的材料和土地建造的建筑物，多数立法将其规定为不动产添附的一种，由土地所有权人取得建筑物的所有权。[20]

从实际情况来看，利用不同人的动产与土地建造建筑物有三种形态：一是利用他人的动产在自己的土地上建造建筑物，二是利用自己的动产在他人的土地上建造建筑物，三是利用他人的动产在他人的土地上建造建筑物。当然，后两种情形特别是第三种情形很少发生。本文认为，按照我国物权法原理，无论何种情形均不能适用加工规则，只能按照其他规则确定建筑物的归属。一方面，按照我国现行法规定的精神，建造建筑物须依法取得相关建设批准手续，其中首要的条件是取得建设用地使用权。而按照《物权法》142条的规定，建设用地使用权人建造的建筑物，除有相反证据证明外，其所有权属于建设用地使用权人。这种所有权的取得属于原始取得，根据《物权法》30条的规定，系因合法建造的事实行为而取得的。尽管合法建造与加工都属于事实行为，均可导致所有权的原始取得，但他们是两种不同的事实行为，不可混淆。另一方面，在自己不享有建设用地使用权的土地上建造建筑物，表明建造人不具有相关的建设手续，该建筑物应构成违法建筑。按照我国台湾地区法律规定，违法建筑虽不能办理所有权第一次登记，但建造人仍可原始取得其所有权。[21]但是，按照我国《物权法》30条规定，只有合法建造才能取得建筑物的所有权，违法建筑不能取得所有权。[22]因此，只要没有取得相关建设手续的，无论何种情形，该建筑物均为违法建筑，而违法建筑当然不能取得所有权，也不能按照加工规则确定其所有权。再者，加工是劳动与动产的结合，但建筑物并不是单纯由动产经劳动而形成的，其必须与土地相结合。因此，认为动产经加工形成不动产适用加工规则，显然与加工的含义不符。本文认为，利用不同人的动产与土地建造建筑物更类似于不动产添附，可以类推适用不动产添附规则，由建设用地使用权人取得该建筑物的所有权，但其前提是取得相关建设手续。

二、加工的构成要件

关于加工的构成要件，各国和地区的立法规定不一，学者们的概括也不尽一致。例如，《德国民法典》第950条将制成新物和加工增值规定为加工的构成要件，《日本民法典》第246条没有将制成新物规定为加工的构成要件，而《欧洲示范民法典草案》第8—5∶201条将制成新物规定为加工的构成要件，但没有规定加工增值为加工的构成要件。在理论上，学者们尽管对加工构成要件的概括存在不同认识，但对以下三个要件存在着共识，即加工的标的物须为动产、加工的标的物须为他人所有、须有加工行为。对于加工是否需要制成新物、加工是否需要增值则存在着认识分歧。本文认为，综合考虑加工的立法宗旨和加工的法律性质，加工的构成要件可以概括为如下三项：①客体要件，即加工的客体须为动产且为他人所有；②行为要件，即加工人须有加工行为；③新物要件，即加工的动产须制成新物。至于加工增值，不宜作为加工的构成要件，其只是确定加工物归属需要考虑的因素（后文详述）。

（一）客体要件：加工的客体须为动产且为他人所有

首先，加工的客体须为动产。加工作为所有权的一种原始取得方式，只有在加工物需要确认所有权时才有适用的空间。就动产而言，如果利用他人的材料制成新的加工物，因该加工物为一种新的动产，原有材料的所有权因客体灭失而归于消灭，而新产生的加工物上并不存在所有权，这就需要法律对加工物的所有权加以确认。而对不动产而言，因其特殊性，法律对不动产所有权的确认实行特殊规则，不动产所有权只有按照法律规定进行登记才能取得。[23]如果对他人的不动产进行加工，如对房屋进行修缮，因房屋所有权按照法律规定已经明确，不能因修缮而使其所有权发生变动，即不能因为对不动产的加工而改变法律所规定的所有权取得规则。在此情形下，只能按照无因管理或不当得利处理。[24]当然，如果是利用他人的材料对不动产进行加工，则会发生动产与不动产的附合问题。此时，应依附合规则处理。

其次，加工的材料须为他人所有。这里的材料不限于原料，也包括粗制品及半制品。[25]甚至成品也可以作为加工的材料，如将他人的金戒指融化制作成金项链。通常而言，对材料进行加工无外乎两种情形，即利用自己的材料制成新物和利用他人的材料制成新物。就前者而言，其性质应属于生产活动，故应当按照生产这种事实行为认定新物的所有权归属。这是所有权取得的另一个问题，不能适用加工规则。[26]就后者而言，因材料并不属于加工人所有，故不能按照生产的规则直接认定新物归加工人，而需要法律确定新的所有权取得规则，即加工规则。因此，只有加工的材料为他人所有时，才能产生加工规则的适用问题。但就他人的材料进行加工的，并不限于全部材料为他人所有，也包括部分材料归他人所有。也就是说，在利用他人的材料进行加工时，若加工人添加了自己的部分材料的，亦不妨碍加工的构成。

应当指出的是，在加工人利用他人材料与自己材料进行加工时，有可能会产生动产的附合或混合问题。对此，有学者将其界定为加工与附合或混合的竞合，加工物宜称为附合加工物或混合加工物。[27]对此种情形应当如何处理，理论上存在不同的认识。我国台湾地区“民法”在加工物所有权的归属上采取了以材料主义为原则，加工主义为例外的立法模式，基于此，对于上述情形的处理形成了三种观点。第一种观点认为，首先应当依加工规则确定加工物的所有权归属。如加工物所有权归属于材料所有人的，则应视其情形，分别适用附合规则或混合规则，以再定其所有权之归属；如加工物所有权归属于加工人的，则不能适用附合规则或混合规则。[28]这种观点强调加工规则的优先适用性，体现了对加工人劳动价值的尊重。按照这种观点，在加工人取得所有权时，附合规则或混合规则不再适用，这是合理的。但在材料所有人取得所有权时，再适用附合规则或混合规则将发生两次物权变动，这就人为地造成了法律关系的复杂化。同时，既然按照加工规则由材料所有人取得加工物的所有权，那么加工物上的所有权就已确定，从而也就没有理由适用附合规则或混合规则再一次确定。第二种观点认为，在发生附合或混合的情形下，若加工人提供的材料非属主物，应以加工视之；若其为主物，则应按照附合规则或混合规则处理。[29]按照这种观点，加工规则没有优先适用性，其与附合规则或混合规则只能择一适用，而其判断标准是加工人提供的材料是否为主物。应当说，在民法理论上，主物与从物的区分是以二者归同一人所有为前提的。而在加工人提供材料的情况下，加工人和材料所有人的材料分别属于不同的人，因而无法形成主物与从物的关系，从而也就无法判断加工人提供的材料是否为主物。同时，即使被添附的动产具有主物的性质，其也仅具有确定添附物所有权的作用，赋予其决定添附适用的效力缺乏正当性。第三种观点认为，加工过程中的附合或混合仍不失为附合或混合，只是法律基于经济目的使加工人有因增值而单独取得所有权的机会，在加工人无法取得时，自然仍适用附合规则或混合规则加以处理，其顺序为：第一，先视有无加工行为，如果肯定，则优先适用加工规则；否则，无论是否增值，仅适用附合规则或混合规则；第二，若加工人因加工物大幅增值而取得所有权的，则不再适用附合规则或混合规则；第三，如果加工人未能取得所有权，则应依附合规则或混合规则确定加工物的所有权，因为附合或混合的法律效果完全扣牢于物的状态，而不考虑状态的原因。[30]这种观点与第一种观点类似，也强调加工规则的优先适用性，但其在加工人未能取得所有权时，直接适用附合规则或混合规则确定加工物的所有权，这避免了第一种观点的缺陷，但其以加工人能否取得所有权作为加工规则与附合规则或混合规则的适用依据，理论依据仍有不足。因为按照加工规则进行判断，加工物不归加工人所有，即应归材料所有人所有，而不应进行应否适用附合规则或混合规则的判断。在欧洲，《欧洲示范民法典草案》在加工物所有权的确定上采取以加工主义为原则，以材料主义为例外的立法模式，其起草者主张，若一新物也满足附合或混合的情形时，加工取得规则具有优先适用的效力。[31]本文认为，在加工人提供材料进行加工而同时构成附合或混合时，应当适用加工规则，附合规则或混合规则不能适用，主要理由在于：第一，按照通常的竞合处理规则，数个竞合对象之间具有择一性。而在所谓的加工与附合或混合同时发生时，其“竞合”只是一种想象的竞合，而非真正意义上的竞合。因此，在加工与附合或混合之间不存在择一适用的问题。第二，如果加工规则具有优先适用性，则其与附合或混合应构成一种聚合关系，因为只有聚合才会发生其对象之间的位序关系问题。但是，在所谓的加工与附合或混合同时发生时，实际上只存在一个行为即加工行为，附合或混合效果的发生只是一种表象，其只是加工行为实施的结果而已，从而也就无所谓优先适用与否的位序关系问题了。第三，如果按照附合规则或混合规则处理附合加工物或混合加工物的归属，则加工人的劳动价值将得不到尊重，而这有悖于加工的立法宗旨。尽管在附合或混合的情形下，添附人也提供了一定的劳动价值，但其价值远不及加工人的劳动价值重要。同时，因加工人提供的材料价值与加工所增加的价值通常要一并计算（后文详述），这就大大增加了加工人取得所有权的可能性。如果在这种情形下，加工人仍不能取得所有权，这只能说明加工人的劳动价值与材料价值远不及他人的材料价值，此时加工人也就丧失了保护的必要。

（二）行为要件：加工人须实施了加工行为

加工行为是对他人的材料进行改造的行为，是劳动与动产的结合。这里的劳动，包括劳力、知识、技术、时间投入等。[32]这种行为属于事实行为，非属法律行为，不以加工人具有民事行为能力为必要。

何谓加工人，各国和地区民法对其均没有给予明确的界定，理论认识也不尽一致。德国判例法认为，加工人的认定应当采取如下判断标准，即以谁的名义及为谁的利益进行加工。[33]德国有学者主张，加工人是按照交易习惯拥有生产过程组织权并承担新制造之物的使用风险的人，其也可以是依赖自己的指示，为自己工作的其他人，关键看他是否可以控制和影响生产的过程。[34]《欧洲示范民法典草案》的起草者认为，加工人并不要求这个人在从原材料到新物的转换过程中有实质上的行为，也无须论是自然意义上还是法律意义上以谁的名义或为了谁的利益从事相关的行为。[35]在我国台湾地区有学者认为，谁为加工人，应依客观情事，依谁对生产过程在经济上具有支配力加以判断。[36]也有学者认为，对于加工人须从经济的观察角度去理解。在借他人之力而加工的情形，应以真正作经济决策（不是指技术上的决定）与承担加工风险的主体为加工人。[37]本文认为，所谓加工人并不是指具体从事将材料改造为新物的人，而是对新物具有实质支配力并享有相关利益的人。至于具体案件中的加工人，应当根据具体情况进行具体分析。

那么，加工行为的外延应当如何确定呢？从各国立法对加工的界定来看，加工有广义与狭义之分。狭义的加工是指改造他人的动产而为新动产的事实；广义的加工不仅包括狭义的加工，还包括加工于他人动产的表面从而形成新动产。[38]在罗马法上，加工并不属于添附的表现形式，而是并列于添附的所有权取得方式。就加工于他人动产表面而形成新的动产而言，罗马法将其视为动产与动产的添附，如书写、绘画等。[39]可见，罗马法上的加工属于狭义的加工。例如，在罗马法上，某人在他人的画布或木板上作画构成动产与动产的添附，但究竟是画布或木板添附于画还是画添附于画布或木板，学者有不同的认识。按照优士丁尼的看法，画布或木板添附于画较好。[40]因为同画布或木板相比，图画具有较高的价值。[41]在近现代民法上，《法国民法典》在“添附”的名目下规定了以他人材料制作艺术品的处理（第570～571条），《意大利民法典》940条采取了法国的上述解决办法，但有关问题从属的名目由“添附”改成了“加工”。[42]《西班牙民法典》第377条规定，两个物附合成为一体，不能区别其主从时，价值较大的视为主要部分；价值相等时，体积较大的视为主要部分。在绘画和雕刻作品、著作、印刷品、版画和石版画中，木板、金属、石材、帆布、纸或羊皮纸应视为附件。由上述规定可见，法国、意大利、西班牙民法上的加工应属于狭义的加工。相反，在德国、葡萄牙、巴西等国民法上，加工为广义的加工。例如，《德国民法典》第950条中规定：书写、做记号、绘画、印刷、雕刻或对材料表面的其他处理，也视为加工；《葡萄牙民法典》1338条规定：使用他人之材料书写、着色、绘画、拍照、印刷、雕刻或作出其他类似行为，均构成加工的情况；《巴西民法典》第1270条第2款规定：在任何情形，包括用他人的布料所为的绘画，用他人的原料所为的雕刻、作品或任何其他造型作品，如其价值远远超过原料，新物属于加工人。在我国，加工的外延应如何确定，学者间并没有取得一致意见。例如，我国学者梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》（以下简称《梁稿》）第394条关于加工的规定并未明确加工为广义加工还是狭义加工，在立法理由中也未阐明加工的外延。[43]我国学者徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》（以下简称《徐稿》）第238条对加工的规定，也未明确加工的外延。[44]王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》（以下简称《王稿》）第743条中明确采取了广义加工的概念。[45]本文认为，在书写、绘画、印刷、雕刻或对材料表面作其他处理的情形下，已很难认定系两个动产的添附，而认定为物与劳动的结合更为合理。因此，对于上述情形宜以加工认定之，不宜以主从关系认定为动产的附合。据此，本文建议，我国编纂民法典宜采取广义加工的概念。

（三）新物要件：加工的动产须制成新物

关于加工是否须制成新物，立法例上有不同的规定。在欧洲法律体系中，大多数国家都将制成新物作为加工的构成要件，只是对新物的认定标准存在着差异。[46]为此，《欧洲示范民法典草案》第8—5∶201条也将制成新物作为加工的构成要件。当然，也有的立法例并没有要求加工须制成新物，如《日本民法典》第246条第1项、我国台湾地区“民法”第814条仅规定了在他人的动产上为加工，并没有要求须制作新物。对此，学者间存在不同的解释。在日本，通说认为，加工仅限于产生新物的情形。因为如果没有制成新物，则其所有权当然归属于材料所有人，没有必要通过加工处理。但也有学者反对加工的构成需要加上新物的要件，认为加工无论是否产生新物，原则上加工物属于材料所有人。即使在尚未产生新物的情形下，因加工而致使其价格显著超过材料价值时，也可以适用加工规则，由加工人取得所有权。[47]我国台湾地区学者通说认为，加工于他人动产的，须制成新物才能构成加工。[48]但也有学者反对将制成新物作为加工的构成要件，其主要理由在于：①从我国台湾地区“民法”第814条的规定来看，条文中没有以加工物须为新物为要件，而仅以加工所增价值显逾材料价值为已足，加工人即可取得加工物的所有权；②通说认为是否为新物应以社会上的交易观念认定之，甚为抽象，反增困扰；③近代加工规定的首要立法意旨，已非如罗马法仅在解决动产所有权的变动问题，而是重在鼓励经济价值的创造。因此，决定加工人能否取得所有权的标准不在于加工物已否成为新物，而在加工物的价值是否显著增加。[49]④立法上已经明定增值要件，如此，若再设新物要件，则两个并列在法理上扞格不入。[50]

在我国，加工的构成是否需要新物要件，理论上也存在不同的认识。《梁稿》第394条关于加工的规定中，并没有提到新物要件，其在立法理由的解释中对新物要件持否定态度，认为加工物是否为新物依交易观念定之，含义甚为抽象；而且现代关于加工立法的首要目的在于鼓励创造经济价值，因此，加工不以制成新物为要件更为合理。[51]《王稿》第743条和《徐稿》第238条关于加工的规定中明确提出了新物要件，即加工于他人的材料而制成新的动产。[52]本文认为，制成新物应当作为加工的构成要件，主要理由在于：第一，从拉丁词义来看，加工（Specificatio）就是形成了新物(Specie)的意思。[53]因此，从加工的起源上看，制成新物应当成为加工的构成要件之一。第二，如果没有制成新物，加工后的物在性质上就没有发生变化，仅是原材料的变形而已，其所有权也不应发生变化，自然也就没有以加工规则认定其所有权的必要。如果仅以原材料在形态上有变化即重新认定所有权，则不利于维护原材料所有人的利益。第三，新物的认定标准困难不能成为否定新物要件的理由。在民法上，许多概念都很抽象，也都存在着认定困难的问题，但这并不能成为否定这些概念的理由。例如，对行为人的善意、恶意、过失等主观状态的认定都十分困难，但这并不能阻止这些概念在善意取得、时效取得、侵权责任等构成上发挥作用。第四，新物要件否定说主张，新物要件与增值要件相互矛盾，应当以增值要件取代新物要件。但本文认为，应当肯定新物要件，而否定增值要件。

关于增值要件是否应作为加工的构成要件，立法例上有不同的规定。例如，《德国民法典》第950条明确将增值要件作为加工的构成要件，即只有在加工的价值不显著少于材料的价值时，才能构成加工。可见，德国民法在加工的构成要件上采取了“新物+增值”要件说。在《欧洲示范民法典草案》中，其所设计的加工规则并没有将增值作为加工的单独要件，而是通过与新物的构成加以适当的解决。因为一般情形下，加工导致增值是普遍现象，因此，没有必要将其作为加工的独立要件。而当加工例外地导致贬值时，可以通过否定新物的构成而得到解决。通说认为，在材料上施加的劳动力如果被认为是对“材料的损害或灭失”的，则不是产生一个新物，从而不构成加工。[54]可见，该草案在加工的构成要件上采取了新物要件说，而否定了增值要件说。我国台湾地区“民法”第814条并没有要求加工须增值，也没有提及须制作新物。如前所述，有学者认为应采取新物要件说，但也有学者认为新物要件说已经成为过时的理论，应改采增值要件说。[55]本文认为，加工是一种事实行为，立法规制的目的在于解决加工物的归属问题。因此，加工的构成与加工是否增值并无必然联系。如果将增值作为加工的构成要件，则会大大减少加工规则的适用范围。因为加工即使没有增值，若已制成新物，此时的加工物与原材料已非同物，这也需要明确其所有权的归属。同时，若将增值要件作为加工的构成要件，则会产生体系上的矛盾。具体言之，若加工物原则上归属于材料所有人，只有在加工的价值明显超过原材料的价值时，加工物才能归属于加工人。那么这就表明，在加工没有增值或增值不大时，也可以构成加工。若加工物原则上归属于加工人，而加工的价值少于原材料的价值时，加工物归材料所有人。那么这也表明，在没有增值或增值不大时，也不妨碍加工的构成。可见，无论加工物的归属采取何种确定方法，若将增值作为加工的构成要件，都会产生无法解决的体系矛盾。当然，如果将增值作为加工的构成要件，则只能认为在没有增值的情况下，不能成立加工，从而加工之物的所有权没有发生变化，仍归属于材料所有人。但这样认定显然不符合实际，因为原材料与加工物已经不再是同一物。当然，如果加工没有取得任何价值，甚至造成原材料毁损或灭失的，则可以排除加工规则的适用，并按照侵权责任处理。例如，利用他人的纸张制作假币，就没有加工问题，制作人或纸张所有人都不能取得所有权，但制作人应向纸张所有人承担侵权责任。综上，本文认为，加工增值不能作为加工的构成要件，只能作为决定加工物所有权归属的重要参考因素。

若将新物要件作为加工的构成要件，那么，如何判断是否构成新物就成为一个关键性的问题。关于新物的认定标准，各国和地区的立法上都没有具体规定，通常根据社会一般观念加以认定。例如，荷兰判例法认为，是否为新物取决于社会的一般观念，其判断因素包括名称的改变、价值的增加、原材料没有恢复原状的可能性；在澳大利亚法上，是否产生新物要根据一般观念来判断，物的外观、用途、使用方式、名称的变化等都可以作为认定新物的因素。在德国法上，加工的动产是否构成新物，通常根据一般观念来判断，但也可以通过经济方面的考量来补充判断。在判例法中，认定新物最重要的标准之一是动产的名称，其他标准还包括功能或用途上的变化、性质上的改变、外观上的改变等。例如，使用零部件组装的摩托车、鸡蛋孵化成的小鸡，可以认定为新物，但喂养一匹饥饿的马就不产生新物。[56]《欧洲示范民法典草案》的起草者指出，如符合下列标准中的一个就足以构成新物：①形式上、外观上或设计上的变化；②功能或用途上的变化；③性质或特征上的变化；④名称上的变化；⑤价值的增加。[57]我国台湾地区通说认为，何谓新物，应依社会交易观念认定之，其名称和用途（经济机能）为主要的判断标准。[58]本文认为，上述提及的因素都可以作为认定是否制成新物的依据，值得借鉴。但应当指出的是，社会现实是十分复杂的，上述认定标准也不能涵盖一切情况，在具体实践中，还须结合社会的一般交易观念加以判断。例如，修复古董或艺术品使之回复原貌，医治垂死之名驹使之重振雄风，在地窖封存好酒使之成为陈年佳酿。这些情形是否适用加工规则，新物要件说与增值要件说的认识完全不同。新物要件说认为，上述情形纵使价值大增，但其物仍为原来之物，并未制成新物，故不属于加工。[59]而增值要件说则认为，上述情形使原物的价值大增，尽管没有制成新物，仍可构成加工。[60]对于上述情形，按照一般交易观念，新物要件说与增值要件说均认为不构成新物，只是因对加工构成要件的认识分歧而得出不同的结论。本文持新物要件说，而否定增值要件说及“新物+增值”要件说，因此，上述情形不构成新物，因而不成立加工。

三、加工的物权效果

关于加工的物权效果，主要体现为原材料所有权的消灭、加工物所有权的产生、原材料上存在的他物权消灭。[61]在加工完成后，原材料上的所有权因物之灭失而消灭，随之产生加工物的所有权。同时，因原材料的所有权归于消灭，原存在于该物上的相关权利也相应归于消灭。[62]这里仅就加工物所有权的确定问题作一探讨。

（一）比较立法例

关于加工物所有权的归属，在罗马法上即存在争议，主要有两大学派：普罗库路斯派注重加工人的劳动，主张新物归加工人所有；萨比努斯派则注重保护原材料所有人的利益，主张新物归材料所有人所有。至优士丁尼时代，法律将上述两派意见折中，区分完全加工与不完全加工以确定加工物的所有权。如果加工物不能被还原成材料，即不能恢复原状的，为完全加工，所有权归加工人；如果加工物能够被还原成材料，即能够恢复原状的，为不完全加工，所有权归材料所有人。[63]及至近现代，各国和地区民法关于加工物所有权的归属采取了多种不同的立法模式。有的采取单纯加工主义，即加工物归加工人所有，德国、加拿大魁北克等采取这种模式。[64]有的以新物能否恢复原状确定加工物的归属，即加工物能够恢复原状的，其所有权归材料所有人或在加工物被分离时由材料所有人取得各自的材料；加工物不能恢复原状的，其所有权归加工人或由当事人共有。奥地利、巴西民法采取这种模式。[65]但是，大多数立法都采取折中主义的立法模式，具体有两种表现形态：一是以加工主义为原则，材料主义为例外（以下简称加工主义兼材料主义），即加工物原则上归加工人所有，但如果材料的价值明显超过加工的价值时，由材料所有人取得加工物的所有权。意大利、葡萄牙、西班牙、菲律宾等采取这种模式。[66]二是以材料主义为原则，加工主义为例外（以下简称材料主义兼加工主义），即加工物原则上归材料所有人所有，但如果加工的价值明显超过材料的价值时，由加工人取得加工物的所有权。法国、瑞士、日本、我国台湾地区等采取这种模式。[67]由上述各种立法例来看，单纯加工主义通过严格限制加工的构成，使得在没有制作新物的情形下，原物归材料所有人所有，这实际上与加工主义兼材料主义模式并没有本质上的区别。而以新物能否恢复原状确定加工物归属的模式忽视了加工人的劳动力价值，与加工的立法宗旨不符，有违经济原则。因此，这两种立法例均不足取。实际上，加工物归属的立法模式主要是加工主义兼材料主义模式和材料主义兼加工主义模式之争，其分歧点在于究竟是侧重于保护材料所有人的利益，还是着重于对加工人的保护。从近现代法关于加工的立法宗旨来看，无论采取何种立法模式，鼓励经济价值创造为其共同的选择。因此，确定加工物归谁所有仅是立法选择的问题，原则上并无优劣之分。因为无论由加工人还是材料所有人取得加工物的所有权，皆有例外规定，两者实际上的结果殊鲜差异。[68]

（二）本文观点

在我国，立法上应采取何种立法模式，理论上存在争议。在《物权法》起草过程中，《物权法草案（第二稿）》曾采取材料主义兼加工主义模式，但最终通过的《物权法》并没有规定加工制度。从民法典的学者建议稿来看，《梁稿》采取了材料主义兼加工主义模式，而《王稿》《徐稿》则采取了加工主义兼材料主义模式。[69]

本文认为，这两种模式并不存在本质上的差别。这是因为，材料主义兼加工主义的立法模式尽管坚持以材料主义为原则，似乎强调的是对材料所有人的保护。但从实践来看，加工的价值通常会高于材料的价值。就此而言，以加工主义为例外，实际上也就是通常由加工人取得加工物的所有权。据此，从鼓励创造经济价值的角度考虑，本文倾向于加工主义兼材料主义的立法模式，主要理由在于：第一，这种立法模式是欧洲大陆国家的通行做法，大部分欧洲法律体系中都规定了由加工人获得加工物的所有权，材料所有人可以从加工人处获得经济上的补偿。这种做法的优点在于，它以最佳的方式照顾到加工人的利益，因为加工人对加工物既有经济利益（劳动力价值）又有所有权利益，特别是加工是为加工人个人需要进行时，加工人的所有权利益更应当加以保护。另外，材料所有人被认为对加工物不存在真正的权利，其对加工物只有一个材料本身价值的经济权利，而这一权利由经济补偿完全可以得到保障。同时，这种做法也为当事人及后续买受人或交易行为提供了一种法律确信，并且保障了第三人在判断所有人时承担较低的交易信息成本。[70]正是因为如此，《欧洲示范民法典草案》第8—5∶201条即采取了这种做法，其规定：如果通过加工，从属于他人的原物中加工成新物，则加工人成为新物的所有人。但如果加工人的贡献非常微小，或者加工人知道材料归他人所有且原物所有人不同意加工（除非加工的价值明显高于材料的价值），则加工物的所有权属于材料所有人。第二，这种立法模式能够更好地发挥加工物的经济效用。从加工的立法宗旨来看，无论何种立法模式，都在不同程度上具有鼓励经济价值创造的目的，都强调在加工的价值明显高于材料价值时，由加工人取得所有权，而加工价值主要体现为加工人对加工物所施加的劳力、技能、知识等。同时，加工人相比于材料所有人，更了解加工物的性能，所以，由加工人取得加工物的所有权，就可以使加工物发挥出其应有的效用。第三，由加工人取得所有权更符合当事人的主观愿望。在罗马法上，加工的构成要件之一是“加工人有将加工物据为已有的意思”。[71]《徐稿》第238条中也要求加工须具有“据为己有的意图”。这表明，加工人利用他人的材料进行加工，通常具有取得加工物所有权的主观意图，这种意图通常称为“事实效果意思”。[72]而且在某些情况下，这种意思也并不违反材料所有人的意志。如出卖人将标的物（材料）出卖于买受人，买受人将其加工成产品。若此后该合同被撤销，就需要明确加工产品的所有权归属。显然，对于这种产品，买受人具有取得所有权的意思，而出卖人对此也不会反对。当然，尽管加工人具有将加工物据为己有的意思，但因加工行为是一种事实行为，既不取决于加工人的民事行为能力，也不取决于加工人加工时的意思方向。[73]因此，加工人将加工物据为己有的意思并不能成为加工的构成要件。第四，或许有人担心，让加工人取得所有权会存在鼓励非法加工他人之物的现象，而这不符合社会主义核心价值观。本文认为，在加工构成侵权时，这种担心是可以理解的，但加工不仅仅发生于侵权的场合，在其他领域也会经常发生。例如，在合同被确认无效、被撤销、被解除时，若标的物已被制成产品，就会发生加工问题。在无因管理的情形下，加工也有适用的余地，如基于无因管理将他人的水果制成果汁。因此，单纯以加工构成侵权为由而否定加工人取得所有权犯了以偏盖全的错误。即使在加工构成侵权的情况下，也不会存在鼓励非法行为的情况。因为一方面，对侵权的加工人，应当依照侵权责任法追究其侵权责任；另一方面，对于恶意加工人，应排除其取得所有权，以示对其惩罚。[74]应当说，恶意加工人不能取得加工物的所有权是多数立法例的通行做法。[75]在这一点上，两种立法模式并不存在多大差别。

无论采取何种立法模式，加工价值[76]与材料价值在加工物所有权归属的确认中都扮演着重要角色；特别是将加工增值作为加工构成要件的立法中，加工增值的重要性更是不言而喻。如前所述，在材料主义兼加工主义模式中，加工的价值明显超过材料价值的，加工人取得加工物的所有权；而在加工主义兼材料主义模式中，材料的价值明显超过加工价值的，则材料所有人取得加工物的所有权。可见，无论采取何种立法模式，加工物所有权的归属都需要对加工价值及材料价值作出认定。对此，各国和地区民法的要求不尽相同。[77]至于如何认定上述两种价值的“超过”程度才能达到要求，各国和地区民法均没有明确要求，一般通过司法实践加以判断。例如，在德国司法实践中，加工的价值是从新物价值中扣除材料价值后的那部分价值。根据德国最高法院的观点，《德国民法典》第950条所规定的“显著低于”是指加工价值低于材料价值的40%以下，即材料价值与加工价值的比例为100∶60。[78]我国台湾地区民法理论一般认为，材料的价值是指材料于加工时的交易价值，而加工所增加的价值应依新物的交易价值与材料价值的差额而决定。但若交易价值有涨落时，应以加工完成时的同样品质、数量的材料价值与加工物的价值比较加以认定。[79]本文认为，上述观点值得借鉴。在我国司法实践中，价值比较通常以30%作为判断基准。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第19条中规定，在债权人撤销权中，所谓“明显不合理的低价”，应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。如果转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为“明显不合理的高价”。该解释第29条中规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本文认为，上述认定标准完全可以适用于加工中加工价值与材料价值的比较。具体言之，若采取加工主义兼材料主义模式，则材料价值高于加工价值30%的，即可认定材料价值明显高于加工价值；若采取材料主义兼加工主义模式，则加工价值高于材料价值30%的，即可认定加工价值明显高于材料价值。如前所述，本文建议，我国编纂民法典应当采取加工主义兼材料主义模式，因此，两种价值的比例应以材料价值明显高于加工价值认定，即前者高于后者30%的，材料所有人取得加工物所有权。

在加工价值的认定上，如果加工人于加工过程中添加了自己材料的，应如何加以计算，立法规定不一。《法国民法典》572条规定，加工人提供部分材料的，新物归加工人和材料所有人共有，加工人的共有份额为其材料价值加上人工价值之和；《日本民法典》第246条第2项规定，加工人提供部分材料的，其材料价值应计入加工的价值，若超过他人的材料价值的，加工人取得加工物的所有权。在理论上，学者们对此问题的看法也存在不同。一种观点认为，加工人提供的材料不应计入加工的价值，而是应当将其计入材料的价值，因为此时真正创造的价值是加工物总值扣除一切材料值的差额，加工人提供的材料因为加工失去独立的价值，所以加工值不能反以加工物总值扣除原材料值而定，必须再扣除加工人提供的材料价值。否则，若加工人提供的材料值远逾原动产值而实际加工毫无增值，甚至还因内部或外部不经济而减少价值，却仍由加工人取得，显然违反了物尽其用的目的。[80]另一种观点认为，加工人提供的材料价值应计入加工增值，即应先就加工物的价值扣除全部材料价值后，计算出加工后所增加的价值，再计入加工人所添加的材料价值，以此与材料所有人的材料价值进行比较。[81]本文认为，单纯从计算加工价值的角度讲，加工的价值应当是加工人劳动价值的体现，与材料归谁所有应无联系。但是，在确定加工物所有权的归属时，不能不考虑加工人的材料价值。因为物权法确立加工规则，毕竟是为了解决加工物的所有权归属问题，而不是单纯从经济学上考虑如何计算加工所增加的价值，同时还要考虑材料的价值。因此，在他人的材料价值与加工价值进行比较时，可以将加工人的材料价值考虑在内，即以加工人的加工价值与其材料价值之和作为与他人材料价值的比较对象。如若不然，将会对加工人产生不公平的结果。例如，在他人的材料价值明显超过加工价值，但却远不及加工人的材料价值时，若按材料主义兼加工主义，他人的材料价值远不及加工人的材料价值，但却让材料价值小的一方取得所有权，况且加工人还对加工物提供了劳动价值；若按加工主义兼材料主义，他人的材料价值明显超过了加工价值，虽然远不及加工人的材料价值，他人却仍能取得加工物的所有权，但同样是材料所有人的加工人却不能取得加工物的所有权。可见，上述两种情形对加工人都是不公平的。因此，只有将加工人提供的材料价值与加工增加的价值一并计算，并作为与他人的材料价值的比较对象，才能避免不公平的现象。至于在加工人提供部分材料时，应如何确定加工物所有权的归属，这也是一个立法选择问题。在罗马法上，加工人使用自己的部分材料进行加工时，加工物在任何情况下都不能恢复原状，加工人应取得加工物的所有权，因为此时加工人不仅贡献了自己的劳动，而且还提供了部分材料。[82]在采取材料主义兼加工主义的立法中，《法国民法典》572条规定，新物归加工人和材料所有人共有；而《日本民法典》第246条第2项则规定，在加工人提供的材料价值加上加工价值明显超过他人材料价值时，由加工人取得所有权。在采取加工主义兼材料主义的立法中，《西班牙民法典》第383条规定，部分使用他人材料的，加工物归加工人所有。本文认为，为减少纠纷，使加工物的所有权关系简单明了，不宜由加工人和材料所有人共有加工物，以归加工人或材料所有人单独所有为宜。鉴于本文主张采取加工主义兼材料主义的立法模式，因此，只有材料所有人提供的材料价值明显超过加工价值与加工人的材料价值时，材料所有人才能取得加工物的所有权。当然，当材料所有人取得加工物所有权时，其应当对加工人提供的材料价值给予补偿。

四、结语：加工规则的物权法设计

本文认为，我国《物权法》没有规定包括加工在内的添附制度当是其不足，属于制度性漏洞。因此，我国应当借编纂民法典之机，对添附制度加以规制，以满足司法实践的需求。根据本文的观点，加工应当采取广义的加工概念，其构成须有新物要件而排除增值要件，在加工物所有权的归属上采取加工主义兼材料主义的立法模式，并通过排除恶意加工人取得所有权的措施加以限制，具体条文设计如下：

第X条[83]

加工他人材料制作动产的，加工物的所有权属于加工人。但材料的价值明显超过加工所增加的价值的，加工物的所有权属于材料所有人。

加工人提供部分材料的，其材料价值与加工所增加的价值可以合并计算。

加工人为恶意的，无权取得加工物的所有权。

书写、绘画、印刷、雕刻或对材料表面作其他处理的，视为加工。

同时，基于加工与附合、混合的同质性，出于节约立法成本的考虑，在加工的债权效果上，应统一规范添附的债权效果，具体条文设计如下：

第X条[84]

因附合、混合、加工而丧失权利的人，不得请求恢复原状。

权利人因丧失权利而受有损害的，有权依照侵权责任、不当得利或者其他债务不履行的规定请求赔偿损失。

[责任编辑：程啸]

【注释】 *烟台大学法学院教授。

本文系中宣部文化名家暨“四个一批”人才自主选题资助项目——“中国民法典编纂问题研究”的研究成果。

[1] 参见〔意〕彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第206页。

[2] 参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2014年版，第389页。

[3] 参见〔德〕鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第454页。

[4] 参见〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（全译本，第8卷），朱文龙等译，法律出版社2014年版，第686页。

[5] 参见〔日〕我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第323页。

[6] 参见林诚二：《民法债编各论》（中），中国人民大学出版社2007年版，第59～61页。

[7] 参见邱聪智：《新订债法各论》，姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第43页。

[8] 参见郑冠宇：《民法物权》，作者2014年自版，第167页。

[9] 参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第542～544页。

[10] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第六版），法律出版社2016年版，208页。

[11] 参见前注[7]，邱聪智书，第43页。

[12] 参见刘春堂：《民法债编各论》（中），（台湾）三民书局2007年版，第37页。

[13] 参见前注[9]，崔建远书，第544页。

[14] 参见前注[5]，〔日〕我妻荣书，第324页。

[15] 参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第316页；王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2010年版，第203页；前注[8]，郑冠宇书，第167页。

[16] 参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2013年版，第491页。

[17] 参见崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社2011年版，第242页。

[18] 参见《德国民法典》第950条、《俄罗斯民法典》第220条。

[19] 《法国民法典》上的加工（第570～572条）规定于第二编（所有权）第二章（对与一物结合并结成一体之物的添附权）第二节“相对于动产的添附权”；《西班牙民法典》上的加工（第383条）规定于第二卷（财产、所有权及其分类）第二集（所有权）第二章（添附权）第三节（动产的添附权）；《葡萄牙民法典》上的加工（第1336～1338条）规定于第三卷（物法）第二编（所有权）第二章（所有权）第三节（添附）第三分节（动产之人工添附）；《瑞士民法典》上的加工（第726条）规定于第四编（物权法）第二十章（动产所有权）；《荷兰民法典》上的加工（第16条）规定于第五编（物权）第二章（动产所有权）；《巴西民法典》上的加工（1269～1271条）规定于第三编（物权）第三题（所有权）第三章（动产所有权的取得）。

[20] 参见《法国民法典》第554～555条、《意大利民法典》第935～937条、《西班牙民法典》第358～365条、《葡萄牙民法典》第1339～1342条、《奥地利民法典》第417～419条、《巴西民法典》第1254～1257条。

[21] 参见前注[15]，王泽鉴书，第83页。

[22] 当然，我国也有学者主张，违法建筑的建造人也可以原始取得所有权。参见王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，法律出版社2014年版，第79～81页。

[23] 按照我国《物权法》第9条的规定，不动产物权的变动，经依法登记，才能发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。即使是合法建造的房屋无须登记即可以取得所有权，但未登记的，其处分也不能发生物权变动的效力（《物权法》第31条）。

[24] 参见前注[15]，王泽鉴书，第203页。

[25] 参见前注[15]，谢在全书，第316页；前注[16]，王利明书，第491页。

[26] 参见前注[5]，〔日〕我妻荣书，第323～324页；郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，（台湾）三民书局2009年版，第152页。

[27] 参见苏永钦：“论动产加工的物权与债权效果”，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第275页。

[28] 参见前注[15]，谢在全书，第320页。

[29] 参见前注[8]，郑冠宇书，第167页。

[30] 参见前注[27]，苏永钦文，第276页。

[31] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第659页。

[32] 参见前注[15]，谢在全书，第316页。

[33] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第686页。

[34] 参见〔德〕曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第299页。

[35] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第661页。

[36] 参见前注[15]，王泽鉴书，第205页。

[37] 参见前注[27]，苏永钦文，第272页。

[38] 参见前注[16]，王利明书，第491页。

[39] 参见前注[1]，〔意〕彼德罗•彭梵得书，第202页。

[40] 参见〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》（第二版），徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第129页。

[41] 参见前注[1]，〔意〕彼德罗•彭梵得书，第203页。

[42] 参见徐国栋：“画落谁家？——处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响”，《法律科学》2011年第3期，第129页。

[43] 参见梁慧星（课题组负责人）：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2013年版，第298页。

[44] 参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第333页。

[45] 该条第2款规定：“书写、做记号、绘画、印刷、雕刻或对表面的其他类似处理，也视为加工。”参见王利明（项目负责人）：《中国民法典学者建议稿及立法理由：物权编》，法律出版社2005年版，第143页。

[46] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第661页。

[47] 参见前注[5]，〔日〕我妻荣书，第322页。

[48] 参见前注[26]，郑玉波书，第152页；前注[15]，王泽鉴书，第204页；前注[8]，郑冠宇书，第167页。

[49] 参见前注[15]，谢在全书，第318页。

[50] 参见前注[27]，苏永钦文，第273页。

[51] 参见前注[43]，梁慧星（课题组负责人）书，第299页。

[52] 参见前注[45]，王利明（项目负责人）书，第142页；前注[44]，徐国栋主编书，第333页。

[53] 参见前注[42]，徐国栋文，第129页。

[54] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第663页。

[55] 参见前注[27]，苏永钦文，第273～275页。

[56] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第677～679页。

[57] 同上，第662页。

[58] 参见前注[26]，郑玉波书，第152页；前注[15]，王泽鉴书，第204页；前注[8]，郑冠宇书，第167页。

[59] 参见前注[15]，王泽鉴书，第204页；前注[8]，郑冠宇书，第167页。

[60] 参见前注[15]，谢在全书，第318页。

[61] 就他人之动产进行加工，不仅会导致物权效果，也会产生债权效果，如不当得得利请求权、侵权损害赔偿请求权等。本文仅就加工的物权效果作一探讨，加工的债权效果将另文研究。

[62] 参见《德国民法典》第950条第2款、《日本民法典》第247条第2项、我国台湾地区“民法”第815条。

[63] 参见前注[1]，〔意〕彼德罗•彭梵得书，第206页；前注[2]，周枏书，第390页。

[64] 参见《德国民法典》第950条、《加拿大魁北克民法典》第972条。

[65] 参见《奥地利民法典》第415条、《巴西民法典》第1269条和第1270条。

[66] 参见《意大利民法典》第940条、《葡萄牙民法典》第1336条、《西班牙民法典》第383条、《菲律宾民法典》第474条。

[67] 参见《法国民法典》第570～572条、《瑞士民法典》第726条、《日本民法典》第246条、我国台湾地区“民法”第814条。

[68] 参见〔日〕三潴信三：《物权法摘要》，孙芳译，韦浩点校，中国政法大学出版社2005年版，第69页。

[69] 参见前注[43]，梁慧星（课题组负责人）书，第298页；前注[45]，王利明（项目负责人）书，第142页；前注[44]，徐国栋主编书，第333页。

[70] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第664页。

[71] 前注[2]，周枏书，第389页。

[72] 前注[27]，苏永钦文，第272页。

[73] 参见前注[3]，〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书，第456页。

[74] 当然，对此问题理论上也不同的看法，认为加工人须为善意才能取得加工物的所有权，不符合加工制度的发展趋势，不符合现代物权制度的精神及加工制度的立法宗旨，也违反了法律的公平价值的要求。参见李少伟、杨德桥：“论作为物权取得事实的加工——《物权法草案建议稿》相关内容之评析”，《法律科学》2004年第6期，第117页。

[75] 参见前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第683～690页。

[76] 应当指出的是，在加工规则的适用中，不能将加工的价值解释为加工物的价值，材料价值的比较对象是加工的价值，而不是加工物的价值，因为加工物的价值并不能完全代表加工人的劳动。

[77] 例如，《法国民法典》第571条要求加工价值（手工费用）要“远远超过”材料价值，《德国民法典》第950条要求加工价值“不显著小于”材料价值；《意大利民法典》第940条要求材料价值要“明显超过”加工价值，《日本民法典》第246条第1项要求加工价值要“大大超过”材料的价值，我国台湾地区“民法”第814条要求加工价值要“显逾”材料的价值。

[78] 参见前注[3]，〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书，第458页；前注[4]，〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、〔英〕埃里克•克莱夫书，第686页。

[79] 参见前注[15]，王泽鉴书，第204页；前注[15]，谢在全书，第319页；前注[8]，郑冠宇书，第168页。

[80] 参见前注[27]，苏永钦文，第276页。

[81] 参见前注[15]，谢在全书，第319页；前注[8]，郑冠宇书，第168页；前注[43]，梁慧星（课题组负责人）书，第298页。

[82] 参见前注[40]，〔古罗马〕优士丁尼书，第123页。

[83] 加工

[84] 添附的求偿关系　

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2