作者：程啸

【中文关键词】 不动产登记簿；权利事项；信赖；不动产善意取得

【摘要】 不动产登记簿上的错误应当区分为权利事项错误与非权利事项错误。基于不动产登记簿的推定效力，当事人对不动产登记簿的权利事项错误产生信赖时，应当受到善意取得制度的保护，权利事项错误才是适用不动产善意取得的前提条件。判断不动产交易中第三人是否善意时，也应当始终围绕着不动产登记簿有无权利事项的错误而展开，而不应脱离不动产登记簿的记载，更不应将受让人应当知道，但却因重大过失而不知道作为排除善意的情形。

【全文】

善意取得是现代民法维护交易安全的一项重要制度。我国《物权法》106条至第108条就善意取得适用的构成要件及法律效果等问题，作了系统规定。由于对不动产善意取得的适用前提及第三人善意的认定存在不同的认识，司法实践中就第三人能否善意取得不动产物权存在较为严重的“同案不同判”的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第15条至第21条对善意取得制度作出了较为详细的解释，但该解释中对不动产善意取得中第三人善意的认定仍有不少失当之处。

一、不动产登记簿的权利事项错误与非权利事项错误

不动产登记簿是由不动产登记机构依法制作的，对特定辖区内不动产的自然状况、权利状况和其他依法应当记载的事项予以记载的具有法律效力的官方记录。[1]依据《不动产登记暂行条例》8条，我国不动产登记簿采取了物的编制主义，其上记载的内容分为四个部分：(1)自然状况，记载的是不动产的“坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况”；(2)权属状况，记载的是“不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等”；(3)限制、提示事项，记载的是“涉及不动产权利限制、提示的事项”，包括预告登记、异议登记与查封登记等信息；(4)其他事项部分，主要涉及不动产及不动产权利登记事项中需要进一步说明的情况等信息。不动产登记簿的错误就是指不动产登记簿上记载的任何事项与真实情况不一致的情形。依据产生这些错误的原因及法律后果的不同，可对之做不同的分类，如登记簿的初始错误与嗣后错误等。其中，最重要的一种分类就是权利事项错误与非权利事项错误。

不动产登记簿权利事项的错误包括权利主体错误与权利内容错误。权利主体错误，是指不动产登记簿上记载的不动产物权主体与真实主体不一致，具体包括：(1)将不是权利人的人记载为权利人。该错误往往是当事人采取欺诈等违法方式欺骗登记机构或与登记机构工作人员恶意串通所致。(2)遗漏权利人，即将原为共有的不动产登记为一人单独所有。在我国，这种错误最普遍地发生在夫妻共有不动产的情形中。此种错误的产生大多是当事人所致，与登记机构无关。

权利内容错误，即登记簿上记载的不动产权利内容、权利所受限制与真实的权利内容、所受限制不一致。例如，A房归甲所有，甲与乙订立房屋买卖合同并办理了预告登记，乙为预告登记权利人。后甲伪造申请材料，欺诈登记机构，将预告登记予以注销。此时，登记簿上记载的权利限制就与真实情况不一致，属于权利内容的错误。

《物权法解释(一)》第16条第1款第4项只规定了登记簿记载的权利主体错误，并将第三人知道权利主体错误作为排除第三人善意的情形，却未就权利内容错误及第三人知道该错误时应排除其善意作出规定。在登记簿记载的不动产权利内容存在错误的情况下，同样会发生第三人的善意取得。例如，不动产上原本存在查封登记，但因为不动产权利人采取欺诈的手段使登记机构错误地注销了该登记，然后该权利人将不动产出售或抵押给不知情的第三人并办理了相应的登记，此时第三人可以善意取得不动产物权。

不动产登记簿上的非权利事项错误，是指不动产登记簿上除了不动产权利归属和内容以外的事项与真实的情况不一致的情形。最典型的非权利事项错误就是登记簿记载的不动产自然状况的错误，如房屋或土地的面积、坐落等与真实的情况不一致。造成非权利事项错误的原因很多，可能是首次登记时不动产测绘报告等资料有误，也可能是登记时虽正确但此后因自然原因(如泥石流或地震使土地的部分灭失)或人为原因(权利人经批准拆除部分房屋而重建)而出现错误。

尽管依据《物权法》19条第1款，只要不动产登记簿记载的事项错误，无论是权利事项错误还是非权利事项错误，皆可进行更正登记，但这两类错误有以下明显的差异：首先，能否发生善意取得不同。这也是区分权利事项错误与非权利事项错误的最重要的意义。因为只有当登记簿上存在权利事项错误时，才会出现无处分权人处分不动产的可能，进而引发善意取得的问题。如果只是非权利事项的错误，不可能发生善意取得。因为第三人对非权利事项错误的信赖不受善意取得制度的保护。[2]其次，能否提起确认之诉不同。只有当“原告有即受确认判决之法律上利益”时才能提起确认之诉。[3]正因为如此，《物权法》33条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。这就是说，当利害关系人认为不动产登记簿关于物权归属、内容的记载有误时，可以提起确认之诉，请求法院确认物权。如果登记簿上的权利事项正确，其记载的权利主体就是真实的权利主体，则原告与被告之间不发生物权归属或内容的争议，原告没有诉的利益，不能提起确认之诉。所以，《物权法解释(一)》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”换言之，只有不动产登记簿上存在权利事项的错误，则利害关系人或真实权利人才可以通过确认之诉，请求法院确认物权，进而通过更正登记予以更正。反之，如果仅是非权利事项错误，则权利人并不存在确认法律关系的权利保护要件，不能也无须提起确认之诉，只能通过更正登记程序予以更正。再次，更正登记的申请主体不同。当登记簿上存在权利事项的错误时，申请更正登记的主体有二：一为权利人，如将不动产物权的内容记载错误时，权利人可以申请更正登记；二为包括真实权利人在内的利害关系人，即认为自己是真正的不动产权利人却未被准确地记载于登记簿之上的人。但是，当登记簿上的错误是非权利事项错误的时候，只可能由权利人申请更正登记。最后，能否申请异议登记不同。当登记簿上存在权利事项错误时，由于更正登记程序所需时间较长，而在此期间，为避免他人善意取得，有必要通过异议登记暂时中断登记簿的公信力，据以保护真实的不动产权利人。如果是非权利事项错误，因不会出现善意取得的危险，不能也无须进行异议登记。

二、不动产登记簿的权利事项错误是不动产善意取得制度的适用前提

《物权法》对不动产和动产的善意取得作了统一规定。该法第106条第1款将善意取得制度适用的前提要件统一界定为：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”。就该前提要件的涵义，一种观点认为，《物权法》该条将善意取得统一适用于动产和不动产，掩盖了二者在认定无权处分上的差异。不动产与动产善意取得的重要区别就在于“无权处分”的内涵不同。就动产而言，无权处分的认定比较容易，但就不动产而言，无权处分的认定不仅包括没有处分权处分财产，还要扩大到明知登记错误而处分财产。从实践来看，不动产的无权处分主要是指发生了登记错误的情形下，登记权利人将不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易且办理了登记的情形。[4]另一种观点认为，登记错误与无权处分并非种属关系，而是并列关系，二者共同的上位阶概念应是从无权利人处取得。在某些登记簿错误(如抵押权被错误涂销)的情况下，所有权人仍然有处分权。故此，在我国不动产善意取得的构成要件上，应当舍弃无权处分的要件，改采“从无权利人处取得”的要件。对此要件，善意第三人无须证明，只需主张即可。[5]笔者认为，只有不动产登记簿存在权利事项错误时，才可能适用不动产的善意取得。也就是说，登记簿的权利事项错误才是适用不动产善意取得的前提条件。具体理由，详述如下：

1.动产物权变动与不动产物权变动的公示方式并不相同，前者为交付，后者为登记。就基于法律行为的不动产物权变动而言，依据《物权法》9条第1款、第14条以及第15条，登记是生效要件，即非经登记，不发生物权变动效力。故此，不动产交易的当事人要完成不动产物权的变动，就必须办理登记。依据《物权法》16条第1款，不动产登记簿具有“权利正确性的推定效力”，[6]这是不动产善意取得的前提。申言之，一方面，由于立法上将登记簿对不动产物权归属和内容的记载即权利事项的记载推定为正确，并要求取得不动产物权的第三人善意信赖该记载，这就在登记簿记载与善意保护之间建立了联系。[7]如果登记簿上所记载的物权不能被依法推定为存在，所注销的物权不能被依法推定为不存在，第三人就缺乏信赖的基础，不应对登记簿的正确性产生信赖。既然第三人没有信赖，那么不动产善意取得中的“善意”何在？另一方面，在不动产存在登记的制度背景下，如果登记簿上对物权的归属或内容的记载没有错误，则无权处分是不可能通过不动产登记程序来实现对不动产的处分并完成登记的。由此可见，只有当登记簿上存在权利事项错误时，才有了非真实权利人无权处分不动产的可能性。综上所述，不动产登记簿的推定力与公信力是密切相关、互为补充的关系。[8]不承认不动产登记簿的推定力，就无法确立不动产善意取得制度；没有登记簿的权利事项错误，也不发生善意取得的问题。

2.以登记簿的权利事项错误作为不动产善意取得的适用前提，能够有效地确定不动产善意取得的适用范围，从而区分善意取得与其他保护善意的法律规则或制度。申言之，倘若不动产登记簿上记载的权利人和权利内容没有错误，第三人即便善意，也并非是对不动产物权归属或内容的外观的信赖，即对登记簿记载的善意信赖，而只能是对其他权利表象(如代理权或代表权表象)或权利外观的信赖。此时，即便这种信赖需要保护，也是通过表见代理等其他制度而非善意取得。所以，权利变动的信赖保护与缔结交易的信赖保护应当严格区分。脱离不动产登记簿来理解不动产善意取得的前提，就会发生错误适用善意取得的情形。这方面最典型的例子就是冒名处分与借名登记。

其一，冒名处分，也称“假冒处分”，是指并非登记簿上记载的不动产权利人的民事主体采取窃取或伪造证书、授权委托书、身份证明等申请材料，欺诈登记机构或与登记机构工作人员恶意串通进行虚假登记，从而处分他人不动产的情形。[9]例如，甲向某房地产公司购买了一套商品房，登记在自己名下。甲的保姆乙偷取了甲的房屋所有权证书和身份证，找丙冒充甲将该房屋出售给不知情的丁并办理了转移登记。在该例中，乙并非真实权利人而处分他人财产，其行为属于一般意义上的无权处分。如果丁对此毫不知情，当然也是善意的。问题是，丁能否善意取得该房屋的所有权呢？一种观点认为，假冒他人的名义而处分财产的行为构成了广义的无权处分，冒名者利用登记部门的疏忽审查现实地完成了登记，从而使登记簿记载的不动产权属发生变化，已经作出了事实上的处分。《物权法》106条并未完全明确排除冒名处分行为，因此，只要没有处分权的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度。[10]另一种观点认为，冒名处分他人不动产的行为不适用善意取得制度。首先，在冒名处分他人不动产的情形中，真实的权利人并无交易的意思表示，即双方并无交易的合意，故真实的不动产权利人有权主张合同无效，法院应予支持。买受人主张善意取得的，人民法院不应支持。其次，不动产物权善意取得是物权公示、不动产物权登记的必然推论，是不动产登记公信力的表现。[11]善意取得制度的本质是以牺牲财产静态的安全来换取财产动态的安全，其理论基础在于公示公信原则，即在不动产登记错误时，仍为第三人对不动产登记簿的虚假权利外观的信赖提供适度保护，以保障交易秩序的安全。但是，在冒名处分不动产之时，买受人是基于行为人的欺骗行为而误以为是权利人在处分不动产，故买受人具有对交易主体身份的误信，却不存在对虚假权利外观的信赖，因而不能适用不动产善意取得。[12]最后，冒名处分他人不动产的行为严重违法，而真实的权利人对此并无任何过错，倘适用善意取得，使真实权利人丧失不动产权利，显然是不公平的。[13]

笔者认为，如果将不动产善意取得适用前提明确为登记簿记载的权利事项错误，就很容易得出冒名处分他人不动产不应适用善意取得的结论。法律之所以在处分人没有处分权的情况下，因买受人的善意而认可买受人发生如同处分人有处分权时相同的法律效果，关键原因在于：不动产登记簿是由国家建立的，其上记载的权利归属和内容在绝大多数情况下与真实的权利归属和内容是一致的。故此，法律上推定登记簿对不动产物权归属和内容的记载是正确的。万一出现不一致，即登记簿上的权利事项错误的情形，为了保护交易当事人对登记簿的信赖，国家仍使当事人之间发生如同登记簿正确时相同的法律效果。因此，在不动产善意取得中的善意体现为：相信登记簿上关于不动产权利归属、内容的记载是正确的并予以信任。简单地说，就是对登记簿上记载的权利事项正确性存在信赖。信赖原则的本意就在于此，善意第三人不能基于信赖受到超过登记簿权利内容事项的保护。故此，需要通过善意取得来保护该信赖，进而实现对交易安全价值的保护。但是，在冒名处分行为中，登记簿上的权利事项并无错误。现代市场经济中法律侧重维护交易安全，注意对善意第三人的保护。但是，一则法律并非保护一切形式的善意，二则善意保护的方法也有不同，如对登记簿记载的不动产物权归属、内容的真实性信赖，是通过不动产善意取得加以保护；对交易当事人的代理权限或交易权限的信赖，通过表见代理、表见代表等加以保护。因此，在冒名处分他人不动产的案件中，即便第三人是善意的，也不能适用善意取得制度。至于应如何保护善意的第三人，需要考虑案件具体情形。如果冒名处分的情形符合表见代理的构成要件，可以适用表见代理，认定不动产物权变动合同有效，第三人可因该合同而取得不动产物权。[14]如果不构成，则合同无效，第三人不能善意取得不动产物权。至于该第三人的权益如何维护的问题，需要考虑案件的具体情况。例如，倘若登记机构未对当事人提交的身份证明材料进行查验，没有尽到合理审慎职责，则存在过错，应对第三人的损失承担相应的赔偿责任。当然，第三人也可以针对冒名处分人提起损害赔偿之诉。

值得研究的是，如果冒名处分人出售他人房屋后，买受人再次处分了该房屋，此时受让人能否善意取得？以上例而言，丁办理登记后，又以该房屋抵押给H银行据以担保戊所负之债务并办理了抵押权登记，H银行能否善意取得抵押权呢？有些法院认为，H银行不能善意取得抵押权。一方面，由于乙、丙冒充甲办理的房屋所有权转移登记和丁将房屋抵押给H银行的抵押权登记是合并办理的登记，故丁将房屋抵押给H银行的行为也构成了冒名处分行为，不能适用善意取得。另一方面，冒名处分他人财产的行为往往构成诈骗罪等，涉案房产属于赃物。依据《刑事诉讼法》234条第4款，赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。作为赃物的房产应当返还给受害人即所有权人。依据《物权法》107条，遗失物原则上不能适用善意取得，本着举轻以明重的原则，赃物自然更不能适用善意取得。[15]

笔者不赞同上述观点。首先，冒名处分后登记簿上记载的权利人再行抵押房屋的情形中有两个处分行为，以上例而言，第一个是乙、丙冒充甲将房屋出售给丁的处分行为，该行为当然属于冒名处分行为，丁不能主张善意取得所有权。但丁又将房屋抵押给H银行，这已是第二个处分行为。尽管丁不能取得甲的房屋所有权，但他毕竟是登记簿上记载的房屋所有人，故此发生了登记簿权利事项的错误。在登记簿上并无有效的异议登记且第三人并不知道权利主体错误的情形下，第三人H银行当然构成善意，符合《物权法》106条第1款中善意取得构成要件，可以善意取得抵押权。

其次，所谓登记机构合并办理登记只是为了方便登记申请人，避免两次提交登记申请材料而做的便利性规定，而并非在先登记原则的例外。合并办理，确切地说是“合并受理，依次办理”，即登记机构将房屋所有权转移登记的申请材料与抵押权首次登记的申请材料一并受理，申请人可以一次性将办理这两个登记的申请材料提交给登记机构，无需依次提交。但是，在不动产登记程序中，登记机构从事的是两个登记行为，即首先办理房屋所有权的转移登记，在该登记事项被记载于登记簿之后，再办理抵押权首次登记。以合并办理为由否定善意取得，实值商榷。

再次，以被处分的房屋是赃物为由而否认适用善意取得，也不妥当。我国民法学主流观点认为，完全不考虑实际情况，对赃物采取“一追到底”的做法，不利于保护交易安全和秩序，因此在有严格限制条件的情况下，对赃物也可以适用善意取得。[16]事实上，近年来我国刑事司法实践中也逐渐认可了在一定条件下，赃物也可以善意取得。

最后，现代市场经济的交易频繁，同一财产经过多次交易的情形极为普遍，仅仅因为第一次处分是冒名处分不适用善意取得，就将该效果波及此后的一连串交易，则交易安全和秩序将受到极大的破坏。

其二，借名登记，即某一民事主体(即借名人)实际出资，但却借用另一民事主体(即被借名人)的名义购买不动产并将之登记在被借名人名下。对于借名登记是否属于权利主体错误，有不同的看法。一种观点认为，借名登记不属于登记簿记载的权利主体错误。如果借名人与被借名人就不动产归属发生争议，该争议属于合同纠纷而非物权归属纠纷，借名人可以向人民法院提出给付之诉，即请求法院判决被借名人按照约定将不动产转移登记到自己的名下。[17]既然借名登记不属于登记簿记载的权利主体错误，那么被借名人即登记名义人就是不动产的权利人，其处分该不动产的行为是有权处分，而非无权处分，第三人与被借名人订立买卖合同并办理了不动产登记的，自然就取得了不动产权利，与善意取得无关。另一种观点认为，借名登记的情形下，由于实际出资人和不动产的占有、使用人都是借名人，借名人才是真正的权利人，而登记簿上却将被借名人记载为不动产权利人，故登记簿上权利主体错误。借名人作为真实权利人，有权依据《物权法解释(一)》第2条请求法院确认物权，即通过物权确认之诉要求法院直接确认其为权利人。同理，借名登记时，因被借名人并非真实权利人，其处分不动产的行为是无权处分，第三人可以善意取得不动产物权。[18]

笔者赞同第一种观点，即借名登记的情形不存在登记簿上的权利事项错误，登记权利人即被借名人就是真实的不动产权利人，其对不动产的处分属于有权处分，不能适用善意取得。首先，依据《物权法》9条第1款和第15条，基于法律行为的不动产物权变动，原则上以登记为生效要件，不登记的，虽不影响合同的效力，但是不动产物权变动的效力不发生。在借名登记的情形下，尽管借名人与被借名人内部存在借名买房的约定，但该约定只是特定当事人间的债权债务关系，不能对抗合同关系以外的人，更不可能因此直接发生不动产物权变动效力。不动产物权变动的效力只是发生在出售房屋等不动产的民事主体与被借名人之间。因出卖人与被借名人在登记机构办理了房屋所有权转移登记，故被借名人已经取得了房屋所有权等不动产权利。其次，借名人与被借名人之间的借名合同，可以适用委托合同的规则加以处理，即借名人有权请求被借名人协助办理房屋所有权的转移登记。如果仅仅因为一个借名协议就直接将借名人作为不动产权利人，就等于借名人可以仅凭债权合同直接发生不动产物权变动的法律效果，明显违反了《物权法》9条第1款和第15条，破坏了物权公示公信原则。最后，从当事人的真实意思来看，借名协议实际上就是约定：先由被借名人从不动产的出卖人处取得不动产，然后等借名人符合了条件(如具备了购房资格)后，再将该不动产权利从被借名人处转移给借名人。[19]因此，借名人与被借名人仅仅签订借名协议，而未向登记机构申请相应的处分登记，则无法发生不动产权利从被借名人处转移给借名人的物权变动效力。当借名人符合取得不动产权利的条件时，其只能依据借名协议的约定提起给付之诉，请求被借名人履行交付不动产并协助办理登记的义务，而不能径行向法院请求确认其不动产物权。最高人民法院(2011)民提字第29号民事判决书就明确指出：“在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。”[20]简言之，人民法院应当作出被借名人“同意登记”的给付判决，该判决具有执行力，等于被借名人同意转移所有权的意思表示。登记机构可以依据借名人的申请，依据该给付判决办理房屋所有权转移登记。最后，如果认为当事人仅仅凭借借名协议就可以直接实现不动产权利从被借名人向借名人的转移，也会给当事人规避法律规定甚至偷逃税收提供便利。

既然借名登记中根本不存在登记簿权利事项的错误，那么被借名人作为登记簿上记载的不动产权利人，处分其不动产的行为当然是有权处分，而第三人与被借名人之间订立物权合同并完成了登记的，理所当然地取得了相应的不动产权利，与善意取得无关。

3.以不动产登记簿的权利事项错误作为不动产善意取得的适用前提，也有利于我国不动产统一登记制度的建立和完善。由于存在信赖不正确的登记簿而善意取得之可能，促使了所有不动产登记的参与人(包括真实权利人、登记机构)必须更加谨慎，以使登记簿尽可能少地出现不正确，或尽可能合理地去排除登记簿的错误。[21]惟其如此，《物权法》19条确立的更正登记与异议登记才会被充分运用，发挥确保登记簿正确之功能。

三、不动产登记簿的权利事项错误是认定善意的基础

在善意取得中争论最大也最复杂的问题就是，如何判断第三人善意。在制定《物权法》时，曾有一些学者力主对不动产登记簿的公信力与动产善意取得区分规定，[22]但立法者没有接受这种意见。《物权法解释(一)》对善意取得中第三人的“善意”如何认定，作了较为详细的规定。首先，该司法解释依据《物权法》106条，对动产和不动产善意取得中的善意判断标准作了统一规定，即第15条第1款规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”其次，该解释又分别在第16条和第17条中对不动产和动产的善意取得中，如何认定第三人不构成善意的情形分别做了规定。

笔者认为，《物权法解释(一)》的上述规定存在以下缺陷：一方面，该解释第15条不区分不动产与动产的善意取得中善意的判断标准，将“重大过失”也作为不动产善意取得中的善意内涵的组成部分，有欠妥当。就动产善意取得而言，因动产的占有不足以充分彰显占有人对占有物的处分权，故判断受让人善意时必须考虑其有无重大过失。也就是说，动产善意取得中，第三人不能仅凭转让人占有动产这一事实就产生信赖，而须负有相应的注意义务，即考虑“交易的对象、场所或者时机等”是否符合交易习惯，否则应当认定其有重大过失，不构成善意。[23]但是，就不动产的善意取得而言，判断受让人善意时则不应包括重大过失的要件，因为不动产的受让人无需如动产受让人那样负有超越登记簿之外的调查核实义务。[24]不动产交易中，受让人只要不知道登记簿权利事项错误且登记簿上没有有效的异议登记，就应认定其为善意。另一方面，不以登记簿权利事项错误作为理解不动产善意取得中第三人善意的基点，直接导致了《物权法解释(一)》第16条在认定第三人不构成善意的情形时，将许多无关的因素纳入其中。例如，将存在查封登记、预告登记时，登记名义人对不动产的处分也作为认定第三人不构成善意的情形，殊无必要。

1.在我国法上，不动产与动产的善意取得虽然均旨在维护交易安全，但二者的理论基础有明显的不同。具体而言，在我国法上，动产善意取得适用所谓“诱因原则”，即动产权利外观(占有)的存在必须归因于原权利人的自由意思，因此，占有脱离物原则上不适用善意取得。只有当动产的真实权利人是因自己的原因而丧失对动产的占有，进而导致该动产被他人无权处分时，真实的权利人才会承受丧失权利的后果。[25]换言之，由于权利人是自愿将动产的占有转移给他人的，所以其应承受该他人未经同意处分该动产的不利后果。[26]原动产权利人的行为与无权处分人对动产的权利外观的形成之间存在必然的联系，原动产权利人在该权利外观的形成中的可归责性，构成了保护第三人善意信赖的条件。[27]通过引入“诱因原则”，动产的善意取得才能在权利保护与交易安全维护这两项价值间取得一个妥当的平衡。在我国法上，动产善意取得适用“诱因原则”的法律规定为《物权法》107条。从该条之规定可知，对非基于所有权人的意思而丧失占有的一类动产即遗失物，原则上不适用善意取得，所有权人或其他权利人有权追回遗失物。此外，即便买受人是“通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的”，也不能善意取得。因为所有权人或者其他权利人在支付受让人所付的费用后，仍有权请求返还原物。本着举轻以明重的解释原则，对于盗窃物等赃物的善意取得，自然更应当着重对真实权利人的保护，至少应当适用于《物权法》关于遗失物取得的规定。由此可见，《物权法》对动产的善意取得适用了“诱因原则”。

不动产善意取得有别于动产善意取得之处在于：不动产善意取得中无须考虑权利外观的存在是否可归咎(归责)于原权利人。也就是说，就不动产登记簿权利事项的错误，真实权利人是否具有可归责性，无须考虑。第一，我国法上，不动产登记机构对登记采取了一定程度的实质审查(尤其是在不存在公证书或法院判决的情况下)，如实地查看、权籍调查登记等。第二，《物权法》16条第1句明确承认了登记簿的推定力。因此，在以登记为生效要件主义的不动产物权变动中，登记簿完全可以作为不动产物权的权利表征，而交易的当事人可以高度信赖登记簿的记载。不动产交易中第三人的善意应当就是指，其对登记簿上权利事项记载的信赖，而善意与否的认定也应始终围绕着登记簿上有无权利事项错误而展开。

2.之所以在不动产的善意取得中，不应当考虑受让人有无重大过失，根本原因在于：从立法政策上说，随着我国不动产统一登记制度的建立和完善，应越来越强化而非弱化登记簿的推定力和公信力。《物权法解释(一)》的起草者认为，不能将“善意”的认定标准限定在当事人不知的主观状况，而应提高认定标准，将当事人对该不知亦不负有“重大过失”一并作为认定善意的标准，其理由是考虑到我国不动产登记尚不完善的现状，不宜按照不动产公信力原则的要求。[28]对此，笔者难以苟同。当前，我国不动产登记制度已经统一，不仅《不动产登记暂行条例》及其实施细则、登记规范等相继颁布，而且全国各地的不动产登记工作职责的整合也已基本完成。[29]只有进一步确保登记簿的真实和准确，维护登记簿的推定力和公信力，才能真正实现建立一个“权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障、方便企业和群众”的不动产登记体系。在这种背景下，如果法院反其道而行之，在不动产善意取得中引入重大过失的要件，容易造成实践中过分宽泛地解释受让人“应知”的范围，进而弱化登记簿的推定力和公信力，使交易当事人不愿意也不敢信赖登记簿的记载。长此以往，势必对作为市场经济基础性制度的统一不动产登记制度的完善产生消极作用。实践中，已经出现了此类问题。例如，有些案件中，法院不仅要求不动产的受让人要查看登记簿，还要求其必须到现场查看不动产的权属状况，否则就不认为是善意的。[30]更有甚者，一些法院甚至将登记簿之外的因生效法律文书导致的物权变动也看成是受让人应当知道的情形。这种做法对交易安全的危害和对登记簿推定力和公信力的损害就更大了。[31]如此一来，“实践中大量的不动产交易的受让人均将因对不动产物权是否存在与登记所表彰的状况不同的法律文书的恐惧而无法进行交易，这明显有悖于法律所要追求的交易安全和效率，也明显与不动产登记的公示原则及权利推定力不相符合。”[32]

目前我国审判实践中有一个问题争议很大，即夫妻共有房屋在登记簿上仅登记为夫或妻单独所有，交易相对人能否信赖该登记簿的记载，抑或需要对该房屋的权属进行额外的调查核实？一些法院认为，不动产登记簿的记载具有推定力，只要登记簿上记载了房屋为夫或妻单独所有，第三人信赖该登记簿记载的，可以善意取得不动产物权。[33]但也有相当数量的理论界人士及法院采取了肯定的观点，即第三人除查看登记簿外还必须进行相应的调查核实后，才能构成善意，从而善意取得不动产物权。[34]支持这种观点的理由为：依据《婚姻法》19条，如果夫妻没有约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，则该财产属于夫妻共有财产。故此，债权人在接受他人以不动产设定的抵押权或取得不动产所有权时，不仅要查看登记簿的记载，还应对该不动产实际上是否为夫妻共有财产予以调查核实，否则难谓善意。[35]

笔者认为，只要登记簿记载了不动产是单独所有，即便事实上是共同所有，第三人也完全可以信赖登记簿的记载，法院不应要求受让人超越登记簿的记载，额外承担对不动产权属的调查核实义务。一方面，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，具有推定力(《物权法》16条第1款)，不动产交易中的受让人完全可以对登记簿记载的真实性形成信赖。要求受让人在登记簿之外对真实物权状况进行调查核实的做法，等于变相否定了登记簿的推定力，极大地增加了当事人的负担，提高了交易成本，严重危害了交易安全。退一步说，即便立法者认为，房产是家庭生活共同体的基本保障，国家对家庭共同生活的保护是宪法上基本权利的内容，是社会的基本秩序价值，而法定婚姻财产共同共有制是民法上这一基本价值的体现，那么，为了维护这种基本价值，也应当是由登记机构在登记程序中对婚姻财产状况进行相应的审查，而不能任意将该义务施加给交易当事人。[36]如果将该义务推给当事人，也为那些不讲诚信的人随意否定交易、违背诚信提供了便利。另一方面，要求受让人在登记簿外进行调查核实，对不动产物权进行审查，也使得法院在审判中随意对受让人的善意提出各种要求，导致了善意取得适用上的不确定性。

此外，通过给第三人探求真实权利状态的义务而将登记错误的风险转嫁到不动产交易的受让人身上，也是不公平的。在我国，由于法治不健全、社会诚信度低，造成登记簿错误的原因很多，第三人难以进行相应的调查，从而发现登记簿的错误。在我国不动产登记实践中，相当数量的错误登记是由于当事人伪造材料所致，如伪造的身份证明、伪造的授权委托公证文书甚至司法裁判文书等。对于这些伪造的申请材料，即便是不动产登记机构也难以逐一发现，要求受让人对此尽到所谓调查核实义务，并不合理。

3.有些人认为，如果对不动产受让人的善意中取消重大过失的要求，可能会使得真实权利人处于不利的境地。这种担心实无必要。一方面，我国法律已经为真实权利人提供了很强的保护。依据《物权法》19条第1款，权利人或利害关系人在发现登记簿的记载存在错误时，可以进行更正登记，消除登记簿的错误，进而避免他人的善意取得。而在更正登记完成之前，权利人或利害关系人还可以依据《物权法》19条第2款进行异议登记，从而迅速地暂时切断登记簿的公信力，避免他人善意取得。如果要求受让人负有一定的注意义务，势必使得不动产善意取得在实践中常常难以适用，真实的权利人、利害关系人也就没有什么动力进行更正登记和异议登记，从而导致登记簿出现错误的概率增加。此外，《物权法》21条第2款对于登记机构就登记错误造成真实权利人损害的赔偿责任也作出了规定，当真实权利人因他人善意取得而遭受损害时，如果登记机构没有尽到合理审慎的职责，需要对由此给真实权利人造成的损害承担赔偿责任。另一方面，在有些时候，真实权利人的损失也是其不得不承担的社会生活的一般风险，并非都需要法律给予保护。

4.既然在不动产的善意取得中，对第三人善意的判断应当紧密围绕着不动产登记簿上有无权利事项错误而展开，那么《物权法解释(一)》第16条第1款第2、3项就显得画蛇添足。首先，依据该款第2项，如果在不动产有预告登记且在预告登记的有效期内，登记名义人未经预告登记的权利人同意而处分不动产的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权。该规定与认定第三人是否善意并无关系。因为依据《物权法》20条第1款第2句，我国法上预告登记本身就具有限制处分的效力。而《不动产登记暂行条例实施细则》85条第2款明确规定：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”既然预告登记本身具有限制处分的效力，且登记机构不得在未经预告登记权利人书面同意的情况下办理该不动产的处分登记，那么无论第三人是否查阅登记簿、是否知道预告登记的存在，第三人都不可能完成不动产登记，谈何善意取得？在不动产登记簿上并不存在权利事项的错误，第三人对登记簿的信赖根本无从产生，不涉及善意取得。只有在不动产权利人与登记机构工作人员恶意串通，违法注销预告登记后再办理相应的处分登记时，因登记簿存在权利事项错误，而第三人在不知情的情况下，才构成善意，进而可以适用善意取得。因此，《物权法解释(一)》第16条第1款第2项的规定可以删除。

其次，依据《物权法解释(一)》第16条第1款第3项，当不动产登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权。该情形也与第三人是否善意无关。依据《物权法》184条第5项、《担保法》37条第5项以及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第22条，依法被查封的财产不得抵押。在不动产登记簿上已经有了查封登记或其他限制不动产权利的有关事项记载的情况下，一方面，登记簿上不存在任何权利事项的错误，第三人对登记簿记载的信赖无从产生。除非不动产权利人与登记机构的工作人员恶意串通，先故意注销查封登记或其他限制不动产权利的有关事项的记载，而第三人对此毫不知情，方可能发生善意取得。另一方面，不动产登记机构根本不能为不动产权利人与第三人办理相应的处分登记，难以满足《物权法》106条第1款第3项规定的要件。此外，不动产权利人将已经被法院查封的房屋予以出售的，该买卖合同一般都被认为无效合同。[37]在此情形下，第三人也不可能善意取得不动产。

(责任编辑：高圣平)

【注释】 [1]参见程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社2016年版，第82页。

[2]参见程啸：“不动产登记簿错误之类型与更正登记”，《法律科学》2011年第4期，第164-174页。

[3]参见姜世明：《民事诉讼法》(上册)，台湾新学林出版股份有限公司2012年版，第396页。

[4]参见王利明：“不动产善意取得的构成要件研究”，《政治与法律》2008年第10期，第3-4页。

[5]参见王洪亮：“论登记公信力的相对化”，《比较法研究》2009年第5期，第37-38页。

[6]关于不动产登记簿的推定力，参见程啸：“不动产登记簿之推定力”，《法学研究》2010年第3期，第106-118页。

[7]参见鲁春雅：“论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分”，《当代法学》2012年第1期，第113页。

[8] Vgl. Gursky, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§883-902, Berlin: Sellier-de Gruyter, 2002, §891, Rn.2.

[9]相关案例参见“刘媛媛与北京市住房和城乡建设委员会等行政登记纠纷案”，北京市第一中级人民法院(2014)一中行终字第10934号行政判决书；“张丽娜与南京市住房和城乡建设委员会其他行政管理不履行法定职责纠纷案”，江苏省南京市中级人民法院(2015)宁行终字第383号行政判决书。

[10]参见王利明：“善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起”，《判解研究》(总第46辑)，人民法院出版社2009年版，第88-89页；杨立新：“论不动产善意取得及适用条件”，《判解研究》(总第46辑)，人民法院出版社2009年版，第96页；戴永盛：“论不动产冒名处分的法律适用”，《法学》2014年第7期，第120页。

[11]参见傅鼎生：“不动产善意取得应排除冒名处分之适用”，《法学》2011年第12期，第50-53页。

[12]参见上海市高级人民法院民一庭：《上海高院关于涉房地产案件最新观点汇总(2014)》。

[13]参见冉克平：“论冒名处分不动产的私法效果”，《中国法学》2015年第1期，第179页。

[14]参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(2014年12月16日，京高法发[2014]489号)。

[15]参见“中国工商银行股份有限公司北京新街口支行诉顾某金融借款合同案”，北京市西城区人民法院(2012)西民初字第9950号民事判决书，国家法官学院案例开发中心：《中国法院2014年度案例•借款担保纠纷》，中国法制出版社2014年版，第175页以下。

[16]参见王利明：《物权法研究》(上卷)(第四版)，中国人民大学出版社2016年版，第442页；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，中国人民大学出版社2011年版，第233页。

[17]参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(2010年12月22日，京高法发[2010]458号)第15条、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(2014年12月16日，京高法发[2014]489号)。

[18]参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第368页。

[19]姜强法官提出的这一解释思路，使笔者深受启发，谨致谢意！

[20]“大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第6期，第29-44页。

[21]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第490页。

[22]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第200页以下；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第276页；梁慧星：“《物权法草案(第二次审议稿)》若干条文的解释与批判”，载易继明主编：《私法》(第5辑)，北京大学出版社2005年版，第5页以下；“善意取得制度的有关问题”，载全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第443页。

[23]参见程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，《中外法学》2010年第4期，第524-539页。

[24]当然，动产的善意取得中，也并未是对受让人一概施以调查核实义务。否则，会导致善意要件的证明负担在当事人之间不当地移转，即原权利人在实现初步证明后，就推定存在重大过失，而善意取得人必须反证，以推翻该推定。

[25] Ygl. Manfred Wolf, Sachenrecht, 23. Aufl., München: Beck, 2007, Rn.561.

[26] Vgl. Wolfgang Brehm/Christian Berger, Sachenrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2000, S.412.

[27]参见注[7]，第113页。

[28]参见注[10]，第368页。

[29]参见张晏、李倩：“全国不动产登记职责机构整合基本完成”，载《中国国土资源报》2016年1月8日。

[30]参见“李格、中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市洪山区支行与胡小平、王枫霞、李友仙、吴相启房屋买卖合同纠纷案”，武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民终字第00208号民事判决书。

[31]参见“贵阳农商行执行异议之诉案”贵州省高级人民法院(2014)黔高民终字第12号民事判决书。

[32]同注[18]，第387页。

[33]相关判决参见“王延华与吴新革等合同纠纷案”，北京市第一中级人民法院(2015)一中民(商)终字第6649号民事判决书；“中国建设银行股份有限公司舟山城关支行与杨某、舟山市欣源建材有限公司等金融借款合同纠纷案”，浙江省高级人民法院(2014)浙商外终字第8号民事判决书；“李五妹与伍北强、中国银行股份有限公司广州海珠支行、广州市阿纬纳贸易发展有限公司、陈光华金融借款合同纠纷案”，广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第624号民事判决书。

[34]有人认为：“以中国现有的国情，夫妻将不动产登记在一方名下十分普遍，单纯以受让人在交易前实施了查阅登记簿的积极行为，即推定为善意是不够的，买受人对登记簿的信赖不应作为善意的唯一判断标准，法律还应当规定购房人两项法定义务，一是应当向出售人进行是否为夫妻共有财产的查询；二是应当实地查看房屋。”见孙若军：“家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究”，《政治与法律》2011年第4期，第35页。

[35]相关判决参见“中国农业银行股份有限公司抚顺新抚支行与金风抵押合同纠纷案”，抚顺市中级人民法院(2015)抚中民终字第00392号民事判决书；“浙江农村合作银行清水支行(原名称永嘉县农某某用合作联社清水埠信用社)与李甲金融借款合同纠纷案”，浙江省高级人民法院(2010)浙商提字第14号民事判决书。

[36]此观点受到德国基尔大学法学院王丹先生的启发，在此谨致谢意！

[37]参见《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》(1997年4月7日，[1997]经他字第8号)、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(2010年12月22日，京高法发[2010]458号)第9条第1款。

【参考文献】 {1}[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版。

{2}王利明：“不动产善意取得的构成要件研究”，《政治与法律》2008年第10期。

{3}程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社2016年版。

{4}杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版。

{5} Gursky, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§883-902, Berlin: Sellier-de Gruyter, 2002.

{6} Manfred Wolf, Sachenrecht.23. Aufl., München: Beck, 2007.

{7} Wolfgang Brehm/Christian Berger, Sachenrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2000.

*本文是北京市法学会2016年市级法学研究课题“北京市实施不动产统一登记的问题及对策研究”(立项号：BLS [2016] B003)的阶段性成果。感谢王丹、姜强、杨松林对本文提出的宝贵意见。

【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3