作者：程啸

【中文关键词】 损害赔偿法；受害人共同责任；过失相抵；减损规则；民法典

【摘要】 受害人的行为对损害的发生或扩大可归责地共同起作用时，可以相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。我国现行法律和司法解释在区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任的基础上，在侵权赔偿责任中适用过失相抵处理受害人共同责任的问题，而在违约赔偿责任中区分对待受害人与有过失与减损义务，分别适用过失相抵与减损规则解决受害人共同责任的问题。这种二元规范模式的形成具有法律继受上的历史原因，我国法应当转而采用一元模式，即确立作为损害赔偿法一般规则的过失相抵规则，将其统一地适用于包括违约赔偿责任与侵权赔偿责任在内的所有私法上的以及公法上的损害赔偿责任中的受害人共同责任问题。

【全文】

在无论是因侵权行为，还是违约行为，抑或其他法律事实而引起的损害赔偿纠纷中，当受害人的行为对于损害结果的发生或者扩大可归责地共同起作用时，如果仍令加害人就全部的损害承担赔偿责任，显然有悖于公平的观念，也不符合诚实信用的原则。故此，在这种情形中，损害赔偿法上要相应地减轻甚或免除赔偿义务人的赔偿责任。这就是损害赔偿法上所谓的受害人共同责任(Mitverantwortlichkeit)的问题。在以德国法为代表的大陆法系国家或地区的有关规定中，规范受害人共同责任的规则就是过失相抵(Mitverschulden)规则，也称“与有过失”、“混合过错”。而在普通法系国家，解决受害人共同责任的规则被称为“促成过失”(contributory negligence)或“比较过失”(comparative negligence)。

现代民法中的过失相抵、比较过失规则建立于自己责任与诚实信用原则的基础之上，是对古罗马法“庞氏规则”、普通法中传统的“要么全赔或要么不赔(all or nothing)”规则进行修正后的产物。[1]一方面，现代民法以自己责任为最基本之理念，任何人都应当为且原则上仅为自己的行为负责。既然受害人对于损害的发生或扩大具有过错，其行为与损害之间也具有因果关系，那么受害人当然也要为自己行为的后果负责。因此，与对他人损害所承担的责任相同，对自己损害的责任义务涉及的也是归责问题。尽管事实上损害确实在受害人身上发生了，但如果受害人对于损害的发生或扩大具有过错，也应基于法律上的理由令受害人(共同)承担该损害的后果。[2]另一方面，依据公平与诚实信用的原则，不能仅仅因为受害人对损害的发生具有过错或受害人的行为与损害结果的发生或扩大存在因果关系，就全盘否定其损害赔偿请求权。同理，在受害人自身以可归责的方式而共同地对于损害的发生或扩大过失起作用时，如果仍然要求加害人就全部的损害负赔偿责任，也是不公平的，有违诚实信用原则的要求，乃是自我矛盾的法律现象。[3]

大陆法系与普通法系对于受害人的共同责任采取了不同的规范模式，这种差别影响了我国民事立法，以至于在我国现行法中形成了一种二元结构的规范模式，即在侵权赔偿责任中适用过失相抵规则，而在违约赔偿责任既适用减损规则也适用过失相抵规则。值此我国民法典编纂之时，需要思考的问题是：我国现有的规范受害人共同责任的二元模式究竟从何而来？该二元模式所继受的母法是什么？我国法是否依然要沿用现有的模式？

一、域外有关规定中受害人共同责任的不同规范模式

从域外有关规定来看，在受害人共同责任中，围绕着是否区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任以及区别对待受害人造成的损失和减少的损失，形成了两种不同的规范模式。

(一)大陆法系的统一规范模式

此种规范模式以德国民法为代表，其特点如下。一方面，不区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任，而是统一适用过失相抵。该规则或被规定于民法典债编的总则部分，作为损害赔偿法的一般规则被普遍适用；或虽被规定在民法典债编的侵权法部分，但也适用于债务不履行责任。另一方面，同等地对待受害人的与有过失和减少损失的义务，法院可能会因受害人的与有过失和未能减少损失而不支持或仅部分支持其赔偿请求权。例如，《德国民法典》第254条第1款规定：“在损害发生时，受害人共同负担过错的，赔偿的义务人以及应于给付赔偿的范围，由情况，特别是由损害主要是由一方当事人或者是由另外一方当事人引起的来决定。”该款是对受害人与有过失的规定，也就是说，如果受害人在损害发生时，因违背对自己所负担之义务即存在对自己的过错而对损害的发生可归责地起作用时，应当在加害人与受害人之间进行损害的分担，即减少赔偿义务人的赔偿责任。该条第2款第1句规定：“即使受害人的过错限于未提醒债务人注意有发生异常重大损害的危险，而此种危险既不为债务人所明知，也不为债务人所应知的，或者限于未采取措施防止或减少损害的，仍然适用此种规定。”也就是说，所谓受害人的与有过失，也可以表现为其不提醒重大危险以及没有防止或减少损害。再如，《意大利民法典》第1227条第1款规定：“债权人的过失行为导致损害发生的，将根据过失的程度及其引起后果的严重程度减少赔偿额。”这是对债权人与有过失的规定，而该条第2款规定：“对债权人只要尽勤谨义注意即可避免的损失，不予赔偿。”显然，该款是对债权人减少损害的义务的规定。类似的立法还存在于《奥利地民法典》第1304条、《希腊民法典》第300条、《荷兰民法典》第6:101条、《捷克共和国民法典》第417条与第441条、[4]《日本民法典》第418条与第722条。我国台湾地区“民法”也采取了此种统一规范模式，其第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”“前两项之规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，此条之规定是“损害赔偿法”上的一般原则，适用于“私法”与“公法”上的损害赔偿，其规定了五种与有过失的样态(损害发生、损害扩大、损害警告、损害避免、损害减少)，分别适用于损害赔偿责任的成立与损害赔偿责任的范围。[5]

以德国为代表的大陆法系国家或地区的有关规定之所以统一地适用过失相抵来解决受害人的共同责任问题，原因在于：这些国家或地区的研究者认为，无论是因债务不履行(如违约行为)还是因侵权行为而生的损害赔偿责任，都属于损害赔偿之债。所谓损害赔偿之债，就是一方当事人请求他方当事人给付，而他方当事人应为给付的法律关系。既然侵权赔偿责任与违约赔偿责任都是损害赔偿之债，那么完全可以通过“提取公因式”(Ausklammerung)的方式对基于违约行为、侵权行为和其他原因而产生的损害赔偿的共通之处做出统一规定；然后，再就它们的独特之点分别规定。由此，就形成了一个“总则分则”的损害赔偿法体系。例如，《德国民法典》第二编“债务关系法”的第一章“债务关系的内容”中的第249条至第255条就是对损害赔偿法共同性原则和规则的规定，这七条分别规定了损害赔偿的方法和范围、恢复原状与金钱赔偿的适用关系、所失利益的界定、精神损害赔偿、过失相抵、赔偿请求权的让与等。作为损害赔偿法的总则，《德国民法典》第249条至第255条在适用上具有极高程度的一般性，这些规定不仅适用于依据《德国民法典》各编中的规定而产生的损害赔偿之债(如总则中的第31条、第122条、第179条；物权编中的第989条、第990条、第991条、第992条等)，也适用依据私法上的但发生原因在民法典之外的法律如德国《商法典》、德国《民事诉讼法》的损害赔偿之债，以及依据德国《道路交通法》、《航空法》、《原子能法》、《环境责任法》、《产品责任法》、《基因责任法》等特别法产生的损害赔偿之债。[6]既然过失相抵是损害赔偿法的一般规则，当然就适用于所有的损害赔偿请求权，完全没有必要区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任，而对受害人的共同责任问题适用不同的规则。受害人对损害发生的与有过错与其避免损害或减少损害的义务，完全可以同等对待。也就是说，无论受害人对损害的发生具有过错，还是受害人未采取适当措施避免损害的扩大，二者都与损害存在法律上的因果关系(责任成立的因果关系或责任范围的因果关系)。同时，受害人也都违反了不真正义务(Obliedgenheiten)，即没有尽到自我保护的注意义务，而非违反了对他人或为社会公共利益所负担的法律义务。受害人导致损害发生或扩大的过错，在性质上也不同于加害人侵害他人权益时的过错，前者属于所谓的“对自己的过错(Verschulden gegen sich selbst)”，[7]也称“非固有意义上的过错(Verschulden im unechten Sinne)”；后者属于对他人的过错，也称“固有意义上的过错”(Verschulden im echten Sinne)。

(二)普通法系的区分规范模式

在普通法系国家或地区，就受害人的共同责任问题，没有如同大陆法系国家或地区那样采取统一的规则予以解决，而是形成了一个区分的或者说二元的规范模式。申言之，在侵权损害赔偿纠纷中，如果受害人因其过错而导致损害的发生或扩大，应当适用助成过失或比较过失的规则，相应地减轻甚或免除加害人的赔偿责任；在违约赔偿纠纷中，不适用助成过失或比较过失的规则，而是由法律另行规定非违约方负有避免或减少损害的义务，即当非违约方没有采取合理的措施来避免损害的发生或扩大时，法院将会相应地减轻或免除违约方的赔偿责任。例如，在英国法上，受害人的与有过失原则上要么不构成合同请求权的抗辩，要么根据损失并非违约所致的理论，完全不能引起损害赔偿责任。只有当债务人同时负有侵权法上的注意义务而原告也未能谨慎行事的情况下，才可以减少损害赔偿责任。[8]这就是说，受害方的过失在违约诉讼中从来不被作为一种抗辩的理由，但在侵权诉讼中却常常被作为一种抗辩的理由。[9]英国合同法很早就确立了原告的减轻损失的义务(duty of mitigate)作为对违约损害赔偿责任的一项限制性规则。在1912年的“British Westinghouse Electric Co. v. Undergound Electric Rys Co. of London”案中，英国上议院首次确定了原告的减损义务，该案的判决指出：“基本的原则是应当赔偿那些因违约自然产生的金钱损失。然而，这一原则受到第二个原则的限制，即原告有义务采取所有合理的步骤减少由违约所造成的损失。他不能要求赔偿由于他未采取这些步骤所引起的损失。”[10]减损义务包括两方面的涵义：其一，原告必须采取合理的措施来减少其损失；其二，原告不能采取不合理的措施扩大其损失。如果原告违反此项义务，无权就因此而造成的或增加的损失请求被告给予赔偿。学者们认为，所谓原告减轻损失的义务并非严格意义上的义务，没有履行该义务也并不导致责任的发生，只是须相应地减少原告能够获得的赔偿额。[11]

在侵权赔偿案件中，当受害人对损害的发生或扩大具有过错时，早期的英国普通法采取了所谓“要么全赔或要么不赔”的规则，即受害人的“促成的过失(contributory negligence)”将使其无法获得赔偿，除非侵权人主观是故意的。Blackburn勋爵曾指出：“法治意味着，如果损害是由于双方的过错而发生的，那么无论其中一方的过错如何微小，损害都应停留在其发生的地方。”[12]由于这样的规则对受害人十分不公平，英国法对侵权赔偿责任逐渐废弃了“要么全赔或要么不赔”的规则，而是逐渐采取了损害分担的方法。1945年英国颁布了《法律改革(助成过失)法》(Law Reform(Contributory Negligence)Act 1945)。该法第1条第1款规定：“任何人因自己的部分过错与其他一人或数人的部分过错而遭受损害的，其损害赔偿请求并不因受害人的过错而丧失，但是与此相关的赔偿金将依据法院在考虑请求人于损害赔偿责任中的作用以其认为正义公平的方式加以减少。”此外，依据该法第4条，所谓“损害”包括财产的损害以及生命与人身的损害，而“过错”包括过失，违反成文法或其他产生侵权责任的作为或不作为，或除该法之外可能产生的助成过失的抗辩。然而，在合同损害赔偿纠纷中，如果非违约方的过错并没有中断违约行为与损害之间的因果关系，而只是对损害的发生具有一定的作用，能否适用上述《法律改革(助成过失)法》的规定？原告是否会因为本身对损害发生的过失而减少可得到的赔偿呢？对此，存在很大的争议。[13]目前的判例只是承认，在那些违约责任与侵权责任竞合的案件中，可以适用《法律改革(助成过失)法》关于受害人助成过失的规定；在单纯的合同纠纷案件中则不能引用，在欺诈的案件中也不能引用。

美国法受到英国法的极大影响，也在区别侵权赔偿责任与违约赔偿责任的基础上，分别适用不同的规则处理受害人共同责任的问题。《美国侵权法重述(第二次)》第17章对侵权赔偿案件中受害人与有过失以及赔偿责任的减免问题做出了详细的规定。同时，《美国合同法重述(第二次)》则规定了非违约方的减损义务。该重述第350条规定：“(1)除本条第2款另有规定外，受害当事人就无须承受不当危险、负担或屈辱之情形下得避免之损害，不得请求赔偿；(2)受害当事人采取了合理的努力却仍未避免的损失，不适用第1款的排除损害赔偿的规则。”

综上可知，在英、美等普通法系国家或地区，侵权赔偿责任中受害人对损害的发生或扩大具有过错时，可以适用与大陆法系国家过失相抵规则相同的助成过失规则或比较过失规则，减轻甚至免除侵权人的赔偿责任；违约赔偿责任中非违约方只是负有减损义务，如果其不履行该义务导致损失扩大或增加，则不能就该部分损失获得赔偿，至于非违约方对损害的发生具有过错的情形，除非构成因果关系中断而不发生违约责任，否则不能适用助成过失规则减轻违约方的赔偿责任。

(三)两种规范模式对国际公约及国际示范立法的影响

大陆法系和普通法系对受害人共同责任的上述两种规范模式，先后影响了一些国际公约和国际示范立法文本。这一点突出的表现在由两大法系专家学者共同参与起草的以下两个国际公约和国际示范立法文本之上。

其一，《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)。该公约由两大法系中主要国家的专家学者和政府官员参与起草完成，但在对受害人共同责任的规范问题上，其中的有关规定受到了普通法的影响，没有采纳德国法的过失相抵规则，而是明确规定了非违约方的减损义务。《联合国国际货物销售合同公约》第77条规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同的一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”不过，从该公约第80条来看，似乎又很有一些过失相抵的味道。[14]该条的中文官方译文为：“一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。”然而，如果将其英文原文直译成中文则是：“一方当事人的行为或不行为造成另一方当事人不能履行义务，按照所造成的不能履行的程度(to the extent that)，当事人不得声称另一方当事人不履行。”由此可见，另一方的免责也应当与当事人的行为或不行为造成另一方不履行义务的程度相适应。[15]

其二，《国际商事合同通则》(PICC)。该通则是由国际统一私法协会历经十余年，组织了数十个国家的专家、学者和律师于1994年共同起草完成的。《国际商事合同通则》对违约损害赔偿中受害人共同责任的问题，兼采大陆法系的过失相抵与普通法系的减损规则。一方面，该通则的第7.4.7条规定：“如果损害部分归咎于受损害方当事人的作为或者不作为，或是由该方当事人承担风险的其他事件所导致，在考虑到每方当事人的行为的情况下，损害赔偿的金额应扣除因上述因素导致的损害部分。”另一方面，该通则的第7.4.8条规定：“(1)不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任。(2)受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔偿。”至于上述两个条文的关系，《国际商事合同通则》的释义指出，第7.4.7条必须与第7.4.8条结合起来理解，前者涉及的是受损害方当事人的行为与损害的起因，而后者涉及的是该方当事人之后的行为。[16]换言之，该通则第7.4.7条规范的是受害人的行为与加害人的行为共同导致损害发生的情形，而该通则第7.4.8条规范的是加害行为发生后，受害人的行为导致了损害扩大的情形。

二、当前我国法上受害人共同责任的规范模式及争议

(一)我国法上的二元规范模式

1986年颁布的我国《民法通则》没有如同《德国民法典》那样设立债编(章)，并确立损害赔偿法的一般规则。在我国《民法通则》的起草者看来，侵权行为和违约行为产生的法律效果是民事责任，而非单纯的损害赔偿之债。故此，我国《民法通则》单列了“民事责任”一章，其中分列三节，即“一般规定”、“违反合同的民事责任”与“侵权的民事责任”。然而，受害人的共同责任问题并未规定在“一般规定”这一节中，而是在“违反合同的民事责任”与“侵权的民事责任”这两节中通过不同的规则加以规范。首先，就违反合同的民事责任中受害人共同责任的问题，我国《民法通则》没有规定过失相抵规则，而是确立了非违约方的减损义务，即该法第114条规定的“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。其次，对于侵权赔偿责任中受害人的共同责任，我国《民法通则》在第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”中确立了过失相抵规则，即该法第131条规定的“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。

这样一来，原本在德国法中被作为损害赔偿法上一般性规则的过失相抵，在我国法中就仅仅是一项侵权法上的规则。而在违约损害赔偿中，我国法则借鉴普通法系国家的规定确立了减损规则。我国《民法通则》所显示出的这种区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任，分别规范受害人共同责任的二元规范模式，被此后陆续颁布的我国《合同法》、我国《侵权责任法》等法律进一步强化。1999年通过的我国《合同法》延续了我国《民法通则》的做法，继续在第七章“违约责任”中的第119条规定了减损规则，同时该条借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》第77条以及《国际商事合同通则》第7.4.8条的规定，对减损规则的内容做了更完善的规定，即明确了非违约方因防止损失扩大而支出的合理费用应由违约方承担。2009年通过的我国《侵权责任法》更是明确地将过失相抵作为减轻侵权人赔偿责任的事由，规定于该法第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中的第26条。

如果仅有我国《民法通则》、我国《合同法》与我国《侵权责任法》的上述规定，那么我国现行法对受害人共同责任的规范模式应当说与普通法系国家或地区的做法大体相同，即区分对待受害人的与有过失与受害人的减损义务，前者适用于侵权赔偿责任，后者适用于违约赔偿责任。从法律继受的角度上说，这种规范模式也无可厚非。然而，最高人民法院颁布的司法解释却打乱了这一格局。2009年7月7日，最高人民法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第10条第1句明确指出，法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。此后，2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称：《买卖合同解释》)更是明确规定了买卖合同违约损害赔偿责任中也适用过失相抵规则。该解释第30条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”司法解释起草者明确指出，该条规定的是过失相抵，该规则是“公平原则的具体化，不仅适用于违约损害赔偿领域，在侵权损害赔偿领域也有其适用”。[17]如此一来，我国法对受害人共同责任的规范模式就变得比较混乱了：一方面，在侵权赔偿责任中就受害人的共同责任问题，单独适用过失相抵规则加以处理；另一方面，在违约赔偿责任中，对于受害人的共同责任问题，要适用两项规则，即合同双方当事人对于违约损害的发生都有过错的，应当适用过失相抵规则，而非违约方没有及时采取措施防止损失扩大时，适用的是减损规则。这就使得我国现行法上规范受害人共同责任的二元规范模式既不同于大陆法系，也不同于普通法系，而与两大法系学者共同拟定的《国际商事合同通则》极为相似。正是在这一背景下，我国民法学界就违约责任中有无必要同时规定过失相抵规则与减损规则、是否应当在损害赔偿法中统一适用过失相抵规则等问题产生了极大的争议。

(二)学说上对违约赔偿责任中应否规定过失相抵规则的争议

就违约赔偿责任中是否仅需要减损规则，还是应当同时规定减损规则与过失相抵规则，抑或完全可以通过过失相抵规则统一解决损害赔偿法中的受害人共同责任的问题，学说上有三种观点。

第一种观点认为，我国原有的对受害人共同责任的二元规范模式并无问题，只是因为司法解释错误地在违约赔偿责任认定中确立过失相抵规则而产生了问题。也就是说，在违约赔偿责任中只需要规定减损规则即可，完全没有必要同时规定减损规则与过失相抵规则。首先，从我国《合同法》的起草过程来看，对于是否在违约赔偿责任中规定过失相抵规则经历了一个“否定—肯定—否定”的历程，最终立法者既未采纳学者建议规定过失相抵规则(而删除减损规则)的方案，也未采纳《国际商事合同通则》并行规定过失相抵规则和减损规则的方案，而是依旧坚持我国《涉外经济合同法》、我国《民法通则》以及《联合国国际货物销售合同公约》的立场，只是规定减损规则，而否定了过失相抵规则。[18]其次，从违约形态分析，不宜规定违约责任的过失相抵规则。因为在债务不履行、迟延履行和瑕疵履行等三种违约形态中，只有瑕疵履行造成受害人人身、财产损害的时候，才会发生受害人与有过失的问题。在迟延履行和不履行中，均不会发生受害人与有过失的问题，故此，在违约赔偿责任中规定过失相抵规则的意义不大。事实上，很难就违约责任适用过失相抵规则举出适当的案例。再次，我国《合同法》坚持《联合国国际货物销售合同公约》的立场不承认过失相抵规则，而以减损规则(该法第119条)和不可预见规则(该法第113条第1款末句)来协调违约方与受害方之间的利益关系，足以实现当事人之间的公平。[19]且因减损规则和不可预见规则采取客观化判断方法，回避了判断主观过失的困难，具有方便操作的优点，易于使法院裁判实现这一立法目的。因此，《买卖合同解释》第30条在违约赔偿责任中确立过失相抵规则是一个错误的规定，应予废除。

第二种观点认为，我国现行法在违约赔偿责任中应当兼采过失相抵与减损规则，这是完全正确的。[20]因为它们是两个不同的规则，存在很大差别。首先，过失相抵不仅在发生违约后，也在发生违约前，而减损规则主要适用于发生违约行为后。[21]在我国法上，同时承认减损规则与过失相抵，其分界线就是以时间来划分，即过失相抵分管的是损失发生的阶段，减损规则分管的是损失扩大的阶段。[22]其次，在过失相抵规则适用的场合，债权人就因其损失的事件部分承担责任，而减轻损失规则场合，债权人仅仅就其没有采取积极措施以避免被告违约导致的损失承受后果。[23]再次，二者违反的义务不同。减损规则中债权人违反的义务是法定义务，而与有过失场合债权人违反的义务中有些是约定的义务。[24]

第三种观点认为，无论是侵权赔偿责任还是违约赔偿责任，对于受害人共同责任的问题，都通过统一的过失相抵规则予以调整即可，完全没有必要区别规定。一方面，在违约损害赔偿责任中，仅规定非违约方的减损义务也不全面，因为“在违约的情形下，受害人对于损害的发生有过失的，亦属有之；在侵权行为的情形，被害人未及时采取措施防止损失的扩大的，亦属有之”。[25]另一方面，如果非违约方违反了我国《合同法》第114条而怠于防止损失的扩大，就是受害人对损害的发生有过失，此时适用过失相抵规则即可解决，无须效仿普通法规定一个所谓的减损规则。[26]

笔者认为，在讨论违约赔偿责任中是否应当在减损规则之外再行认可过失相抵规则的问题之前，必须先解决的一个问题是：为什么普通法系国家或地区就违约赔偿责任不适用助成过失或比较过失的规则，而在大陆法系国家或地区就可以针对违约赔偿责任和侵权赔偿责任统一适用过失相抵规则？对此，我国一些学者认为，产生这一差别的原因在于两大法系中违约赔偿责任的归责原则不同。在英美法上，违约责任就是严格责任，并不强调当事人的主观过错，而只关注客观行为，强调违约行为之损害赔偿只具有补偿性，惩罚过错是侵权行为法等部门法的任务，合同法并不发挥惩罚过错的功能，因而在合同法中很难引入与有过失或比较过失的规则。然而，在大陆法系国家或地区，债务不履行通常以过错为要件，因此不存在英美法上引入与有过失或过失相抵的障碍，加上大陆法系国家或地区固有的体系化偏好，自然对于债务不履行责任和侵权责任适用统一的与有过失或过失相抵规则。[27]笔者认为，这一解说并无说服力。事实上，过失相抵的法理基础并非惩罚有过错的当事人，其乃基于公平与诚信原则而产生的规则，是建立在损害的分担与平等原则这两项法律原则基础之上的。况且，过失相抵中受害人的过错本身并非德国法上的“固有意义上的过错”，受害人违反的也不是不得侵害他人或社会公共利益的义务，而只是自我保护的义务，这是一种不真正义务。故此，过失相抵中受害人的过错，是指受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护自己的民事权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者导致了损害结果扩大的一种主观心理状态。此种过错被称为“非固有意义上的过错”或者“对自己的过错”[28]

在笔者看来，普通法系国家或地区之所以在违约赔偿责任中不规定过失相抵规则，根本原因在于：普通法虽然在侵权赔偿责任中修正了传统的“要么全赔要么不赔”的规则，转而采用助成过失或比较过失的规则，但就违约赔偿责任而言却依然奉行传统的“要么全赔要么不赔”的规则，即受害人的与有过失原则上要么不构成合同请求权的抗辩，要么根据损失并非违约所致的理论，根本就不会导致损害赔偿。除非债务人同时负有侵权法上的注意义务而原告也未能谨慎行事的情况下，才可以减少损害赔偿。[29]也就是说，受害方的过失在违约诉讼中从来不被作为一种抗辩的理由，但在侵权诉讼中却常常被作为一种抗辩的理由。[30]应当说，普通法的这种在违约赔偿责任中完全否定过失相抵规则适用的做法并不符合实际。正因如此，1993年英国法律改革委员会提出的报告中就曾明确建议，修改1945年的《法律改革(助成过失)法》，以便在至少是基于过失而承担合同责任的案件中，也可以依据受害人对损害发生的过失来确定损害赔偿的比例。[31]此外，由德国著名法学家克里斯蒂安•冯•巴尔教授、英国法学家埃里克•克来夫等二百多名欧洲法律学者共同完成的、旨在为官方的《欧洲示范民法典》提供可行范本的《欧洲示范民法典草案》，也改变了普通法否定违约赔偿责任中过失相抵规则的做法，而在该草案的第3卷“债及相关权利”第3章“不履行的救济”中，就违约赔偿责任中的受害人共同责任问题，同时规定了过失相抵规则与减损规则。前者旨在规范由于债权人的原因导致损害发生或扩大时减轻债务人赔偿责任的问题，即该草案第Ⅲ-3:704条之规定：“债权人促成了债务人不履行或者其结果的，债务人在相应范围内就债权人的损失不负赔偿责任。”后者旨在规范因债权人本来可以采取适当措施减轻或消除不履行所造成的损失时减轻债务人的赔偿责任问题，即该草案第Ⅲ-3:705条之规定：“(1)债务人对债权人所遭受的若采取合理措施本可以减轻的损失不承担责任。(2)债权人就其为减少损失所支付的合理费用得请求赔偿。”[32]

然而，在我国法上，虽然我国《民法通则》与我国《合同法》仅在违约损害赔偿责任中规定了减损规则而没有规定过失相抵规则，但却不存在普通法系中无法解决违约人与受害人的共同原因导致违约损害发生时如何分担损害的问题。因为我国《民法通则》第113条与我国《合同法》第120条规定的双方违约即可解决该问题。所谓双方违约，是指同一合同的当事人双方均存在违约行为的情形，其包含了部分过失相抵的内容。这两条中“各自承担相应的责任”的表述本身就体现了损害分担的思想。[33]当然，双方违约的类型较为复杂，按照双方的违约行为之间的关系，可以将之分为以下三种情形。其一，双方当事人都存在违约行为且因各自的违约行为分别对对方造成了不同的损害。例如，在房屋租赁合同中，出租人A出租给承租人B的房屋存在危及人身财产安全的瑕疵，给B造成了人身伤害，而承租人B也一直拖欠了A的租金。在这个例子中，A和B都存在违约行为，但分别给对方造成的是不同的损害，不涉及损失分担的问题，[34]而应由A和B各自向对方承担违约赔偿责任，当然，双方的损害赔偿请求权可以依法抵销。其二，双方都存在违约行为，但一方的违约行为是导致另一方发生违约行为的原因。这实际上就是前述《联合国国际货物销售合同公约》第80条所规范的典型情形之一，依据该条，“一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务”。例如，A公司为B公司代理出口5万盒桔子罐头，A公司与C公司就该货物签订了买卖合同。合同签订后，C公司越过A公司，直接与B公司签订了购买该5万盒桔子罐头的合同。显然，A公司无法履行买卖合同，但其违约行为乃是C公司违背诚信原则的行为所导致的，故A公司不承担违约责任。[35]此案中，由于只有一方需要承担违约责任，而另一方无须承担违约责任，也不发生过失相抵的适用。其三，一方当事人的违约行为给对方当事人造成了损害，但是受害人也存在违约行为或其他具有过错的行为且该行为对损害的发生具有一部分的原因力，只不过此种原因力尚未中断违约方的违约行为与损害之间的因果关系。在这种情形中就可以依据我国《民法通则》第113条与我国《合同法》第120条规定的双方违约制度，减轻违约方的赔偿责任。例如，原被告之间订立服装加工合同，约定由被告为原告加工制作服装并包装成箱，同时原告有义务为被告提供相应的纸箱用于包装制作好的服装。被告未按照合同约定向原告提供100%包装成箱的服装，因此被告存在违约行为，应当就由此给原告造成的包装费损失承担赔偿责任。然而，被告这一违约行为产生的主要原因是原告未按约向被告提供辅料(即纸箱)的违约行为所致。故原告也存在违约行为，对损害的发生具有过错。不过，原告虽未向被告提供纸箱，但因被告系从事服装加工行业的厂家，根据诚信原则，被告应履行相应的通知义务，现被告并未履行该义务，故被告对其违约行为的产生亦存在一定的过错。由此可见，此案中原被告双方都存在违约行为，可以适用我国《民法通则》第113条与我国《合同法》第120条规定的双方违约加以处理。[36]

此外，即便受害人的行为不构成违约行为，但如果其对损害的发生存在过错，由于我国法上广泛地认可违约责任与侵权责任的竞合(我国《合同法》第122条、我国《民法总则》第186条)，而基于请求权自由竞合说，在原告针对被告提起侵权赔偿之诉时，被告完全可以主张适用我国《民法通则》第131条与我国《侵权责任法》第26条的过失相抵规则而减轻赔偿责任。因此，在对被告违约行为的产生存在重大过错时，而被告对其违约行为的产生亦存在一定过错，可以根据过失相抵规则，相应地减轻被告的违约赔偿责任。例如，原告与被告签订了汽车买卖合同，原告购买了被告出售的一辆货车。在原告驾驶该车运货的时候，因汽车轮胎的钢圈破碎导致翻车，给原告造成了损害。经查，被告出售的汽车的质量不合格是导致事故的主要原因，但原告的汽车运送的货物超过承载负荷即超载也是事故发生的原因之一。在这个案件中，被告虽然存在违约行为而给原告造成了损害，但原告超载这一行为也是导致损害的原因，故该损害是双方的行为共同造成的。[37]显然，这种情形可以适用过失相抵规则，从而减轻被告的侵权赔偿责任。

综上所述，我国《民法通则》与我国《合同法》立足于违约赔偿与侵权赔偿的责任区分，分别适用减损规则(以及双方违约)来处理违约赔偿中的受害人共同责任，适用过失相抵规则处理侵权赔偿中的受害人共同责任，大体上来说是可行的，并无太大的问题。可是，司法解释一旦在违约赔偿责任中也引入过失相抵规则，就会发生如何处理减损规则与过失相抵规则的关系问题。此外，随着我国《民法总则》于2017年3月15日颁布，我国的民法典编纂工作已经进入快速推进状态。如何规范受害人共同责任的问题不得不引起理论界与实务界的重视。

三、未来我国法中受害人共同责任的规范模式

尽管有不少学者认为，未来的我国民法典应当确立债法总则编，[38]但是从目前的情况来看，未来的我国民法典不会如同大陆法系国家民法典那样专门规定债法总则编。这是因为，从国家立法机关明确的立法规划来看，一方面，作为债的主要发生原因的合同与侵权行为，由于我国《合同法》、我国《侵权责任法》已有规范，只需要将这两部法律以及相关规定增删修改，分别规定于我国民法典的合同法编与侵权责任法编即可；另一方面，无因管理、不当得利等其他债的发生原因，已经被规定在我国《民法总则》的第五章“民事权利”中。我国《民法总则》第118条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”我国《民法总则》第119条至第122条分别对合同、侵权行为、无因管理和不当利得的法律效力或法律效果做出了简单的规定。

这样一来，就损害赔偿法中的受害人共同责任的问题而言，未来的我国民法典基本上就不可能如同大陆法系民法典那样，在债编总则部分确立一个统一的规则。可是，如果维持我国现行法律以及司法解释的规定，未来我国法中就很可能会出现这样的规范模式，即合同法编中过失相抵与减损规则并存，而侵权责任法编中仅有过失相抵规则。笔者认为，这种规范模式并不可取，比较妥当的模式应是建立统一的规范受害人共同责任的规则并将之规定于民法典总则编的“民事责任”这一章中，这不仅可以使得民事法律规范的体系结构更加严谨，也能够减少法官适用法律上的麻烦。

首先，应当同等看待受害人的与有过失与减损义务，进而将过失相抵与减损规则加以整合，并做统一规定。完全没有必要在侵权法中不区别对待受害人的与有过失与减损义务，而在合同法中区分二者。一方面，从性质上说，减损规则是共同过错归责的一种特别规定，是在责任范围因果关系阶段出现的共同过错。[39]无论受害人对损害的发生有过错，还是对损害的扩大有过错，从而减轻甚至免除赔偿责任，都是解决受害人共同责任问题的法律规则，均建立于损害分担和平等原则基础上，区分二者并无实际意义，徒增混乱。另一方面，在违约赔偿责任中，不仅非违约方在损害发生后负有采取合理措施减轻损害的义务，而且其在损害发生前也应负有采取措施防止损害发生的义务。同理，在侵权赔偿纠纷中，被侵权人不仅于损害发生之前负有防止损害发生的义务，在损害发生之后亦负有减少损害的义务。我国《侵权责任法》第26条只规定了被侵权人对损害的发生有过错时，可以减轻侵权人的赔偿责任，却没有规定被侵权人在损害发生前防止损害发生的义务以及在损害发生后减少损害的义务，这显然是不妥当的。

其次，受害人共同责任问题在几乎所有的损害赔偿责任或损害赔偿请求权中都会产生，无论是侵权赔偿责任、违约赔偿责任、缔约过失责任等私法上的赔偿责任，还是国家赔偿责任等公法上的损害赔偿责任，都涉及受害人的过错行为对损害的发生或者扩大可归责地起作用的问题，需要适用过失相抵规则。即便是排除妨害请求权以及不作为请求权的适用中，也会出现被妨害人因与有过失而适用过失相抵的问题。也就是说，如果所有权人对于妨害的产生具有过错，那么排除妨害和不作为的费用应当依据所有权人与妨害人之间的责任程度分配。[40]因此，只有在民法的总则部分中规定受害人共同责任的解决规则，才有利于将这些规则适用于违约赔偿责任、侵权赔偿责任之外的其他类型的损害赔偿责任中。事实上，我国《民法总则》第八章“民事责任”已经对不可抗力、正当防卫、紧急避险、紧急救助、见义勇为等减轻或免除民事责任的事由作出了规定，同为减责或免责事由的过失相抵规则出现于这一部分的法律规范群之中也是合理的。

最后，对受害人共同责任采取统一规范的模式也可以避免因我国法对违约责任与侵权责任采取请求权自由竞合说，[41]而产生的在处理受害人共同责任上的一些弊端。例如，甲搭乘A运输公司的汽车出行，途中发生交通事故车辆侧翻而导致其受伤，经查甲在乘车时未按照规定系安全带，而受害人的该行为是导致自己受伤的一个重要原因。依据我国《民法总则》第186条以及我国《合同法》第122条，该案中受害人甲既可以依据客运合同，要求A公司承担违约赔偿责任；也可以依据侵权法的规定，要求A公司承担侵权赔偿责任。当甲依据客运合同起诉要求赔偿时，由于不系安全带而造成的损害本身不能看做“伤亡是旅客故意、重大过失造成的”，这种行为只能认为受害人对损害的发生具有一般过失，加之受害人不系安全带的行为并非违约行为，也不符合减损规则的适用要件。因此，无法因为受害人的与有过失而减轻A公司的赔偿责任。但是，在受害人依据侵权法要求A公司承担赔偿责任时，A公司即可依据我国《侵权责任法》第26条的规定主张受害人与有过失，从而减轻赔偿责任。当然，人们可以说这是因为我国当前司法实践对违约责任与侵权责任采取请求权自由竞合理论的后果，但这种结果显然是不妥当的。因此，通过统一的规则来规范损害赔偿法中的受害人共同责任问题，就可以有效的解决这样的问题。

综上所述，我国法完全可以不必延续现有的对受害人共同责任的二元规范模式，而是可以转而采用统一规范模式，即不仅将过失相抵规则与减损义务统一规定，且明确规定受害人在损害发生之前负有防止损害发生的义务，在损害发生后负有采取合理措施避免损失扩大的义务，同时，明确因防止损失扩大而支出的合理费用由赔偿义务人承担。

(责任编辑：陈历幸)

【注释】 作者简介：程啸，清华大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文系中国法学会2016年部级法学课题“《侵权责任法》实施状况调研”(课题编号：CLS［2016］C22)及清华大学自主科研计划课题“中国统一损害赔偿法的构建与完善”(Z04-1，课题编号：20131089328)的阶段性成果。感谢上海申浩律师事务所杨松林律师对本文初稿提出的宝贵修改意见。

[1] 参见程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。

[2] Staudinger/Schiemann,§254 Rn.4;Larenz,Schuldrecht,Ⅰ,§31Ⅰa.

[3] Brox/Walker,Allegemeines Schuldrecht,31Aufl.,§31 Rn.36.另参见王泽鉴：《损害赔偿法上的与有过失》，《法令月刊》(台北)2016年第4期。

[4] ［德］克里斯蒂安•冯•巴尔、［英］埃里克•克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案(全译本)》(第1-3卷)，高圣平等译，法律出版社2014年版第814页。

[5] 参见前注[3]，王泽鉴文。

[6] Lange/Schiemann,Schadensersatz,3Aufl.,Mohr Siebeck,2003,S.2-3; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I,Rn.623.

[7] Jauernig/Teichmann,§254,Rn.3; Medicus/Lorenz,SchuldrechtⅠAllgmeiner Teil,18.Aufl.,S.354.

[8] 参见前注[4]，巴尔、克莱夫主编书，第813页。

[9] ［英］P.S.阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第473页

[10] 参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第169页。

[11] G.H.Treitel,The Law of Contract,11th.ed.,Sweet&Maxwell,2003,P.977, P.976.

[12] R.F.V. Heuston & R.A. Buckley, Salmond & Heuston on the Law of Torts,20th.ed., London: Sweet & Maxwell,1992.,499～500.

[13] 参见何美欢：《香港合同法(下册)》，北京大学出版社1995年版，第656-657页；何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第696-697页。

[14] 我国有学者认为，该公约第80条规范的是双方都存在违约的情况，即双方都存在“行为或不行为”，但后者的违约必须是前者造成的，因此，当后者要求免责时一定要证明其不履行是完全由于前者所造成的而且仅在此范围之内。也就是说，后者的免责一定要与前者的行为或不行为存在因果关系。参见张玉卿：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义》(第三版)，中国商务出版社2009年版，第518页。

[15] 有学者认为，该条是该公约第7条诚信原则的体现，它阐明的原理和规则是：当事人本来就不应该拥有某些权利，如果他本身的不当行为使他失去了获得这些权利的理由。参见李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释(第二版)》，法律出版社2009年版，第382-383页。

[16] 商务部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社2003年版，第178页。

[17] 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第466页。

[18] 梁慧星：《中国合同法：是否承认过失相抵规则？——买卖合同解释(法释〔2012〕8号)第三十条解读》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3522，2017年2月10日访问。

[19] 梁慧星：《中国合同法不承认过失相抵规则》，《中国社会科学学报》2013年1月9日第7版。

[20] 韩世远：《合同法总论(第三版)》，法律出版社2011年版，第644页；崔建远主编：《合同法(第五版)》，法律出版社2010年版，第334页；朱广新：《合同法总则(第二版)》，中国人民大学出版社2012年版，第597页。

[21] 王利明：《合同法总则研究(第二卷)》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版，第672页；崔建远：《合同法(第二版)》，北京大学出版社2013年版，第372页。

[22] 参见前注[20]，韩世远书，第646页。

[23] 参见前注[20]，崔建远书，第371页。

[24] 参见前注[21]，王利明书，第672页；前注[20]，崔建远书，第371页。

[25] 王泽鉴：《民法学说与判例研究(第六卷)》，北京大学出版社2009年版，第237页，注2。

[26] 朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年版，第420页。

[27] 参见前注[20]，韩世远书，第645页；前注[20]，崔建远书，第368页。

[28] Medicus/Lorenz,SchuldrechtⅠAllgmeiner Teil,18.Aufl.,S.354.

[29] 参见前注[4]，巴尔、克莱夫主编书，第813页。

[30] 参见前注[9]，阿蒂亚书，第473页。

[31] 同上注，阿蒂亚书，第473-474页。

[32] 参见前注[4]，巴尔、克莱夫主编书，第809-814页。

[33] 我国一些学者正确地指出，尽管该条是规范双方违约及其责任的分担，但举重以明轻，不论债务人不履行合同有无过错，债权人对此不履行合同的情形也具有过失，应当减轻债务人的责任，所以该条含有与有过失规则的内容。参见前注[20]，崔建远书，第366页；前注[20]，朱广新书，第599页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第417页。

[34] 这种情形下，双方违约与过失相抵是不同的。有些学者只看到了双方违约中的此种情形，没有考虑其他两种情形。参见前注[20]，韩世远书，第642页；前注[17]，最高人民法院民事审判第二庭书，第472页。

[35] 参见前注[15]，李巍书，第155页。

[36] 以上案例根据“上海纬一针织服饰有限公司与上海慧峰针织服装制衣有限公司加工合同纠纷案”的案情改写而成。参见上海市奉贤区人民法院(2013)奉民二(商)初字第3301号民事判决书。

[37] 该案例案情参见前注[17]，最高人民法院民事审判第二庭书，第470页。

[38] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，《清华大学学报(哲社版)》2003年第4期；柳经纬：《设立债法总则的必要性和可行性》，载《厦门大学法律评论》(第7辑)，厦门大学出版社2004年版；王利明：《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，《社会科学战线》2009年第7期。

[39] 参见前注[33]，王洪亮书，第420页。

[40] ［德］迪尔克•罗歇尔德斯：《德国债法总论(第7版)》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第366页。

[41] 程啸：《侵权责任法(第二版)》，法律出版社2015年版，第69页。　

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2017年 【期号】 5