作者： 卞建林

【中文关键词】 死刑复核；死刑复核程序；死刑核准权；死刑复核程序的完善

【摘要】 最高人民法院统一行使死刑核准权，不仅是司法改革的重要成果，也是进一步深化司法改革的催化剂。统一行使死刑案件核准权十年来，影响深远，成效显著，除实现防止错杀、冤杀，贯彻少杀、慎杀，以及统一死刑案件法律适用标准等直接效用外，还推动了证据规则的完善、程序正义的彰显，并为推进以审判为中心的诉讼制度改革奠定了基础。对于未来死刑复核程序的完善，需要在反思死刑复核程序本质属性的基础上，进一步加强死刑复核程序的诉讼化改革，明确死刑案件的强制辩护与法律援助，并探索建构死刑案件三审终审制。

【全文】

一、统一行使死刑案件核准权的直接效用

2006年12月13日，最高人民法院下发《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，宣布“自2007年1月1日起，死刑除最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，应当报请最高人民法院核准。”作为死刑案件的“最后一关”，死刑复核程序对于死刑之准确适用和慎重适用具有不可替代的重要意义。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(简称《死刑案件质量意见》)强调：“中央决定将死刑案件核准权统一收归最高人民法院行使，是构建社会主义和谐社会，落实依法治国基本方略，尊重和保障人权的重大举措，有利于维护社会政治稳定，有利于国家法制统一，有利于从制度上保证死刑裁判的慎重和公正，对于保障在全社会实现公平和正义，巩固人民民主专政的政权，全面建设小康社会，具有十分重要的意义。”时光飞逝，转眼十年。在这十年中，最高法院统一行使死刑案件核准权所取得的成绩有目共睹，中央决定将死刑核准权收归最高法院统一行使的直接目标已经实现，效用明显。主要表现在以下三个方面。

(一)防止错杀、冤杀

在司法过程中，由于人的认知能力有限，产生错误难以避免。但对于可能剥夺犯罪分子生命的死刑案件而言，司法错误又是不能容忍的，俗话说“人命关天”、“人死不能复生”，死刑一旦执行即不可逆转。“人的生命只有一次，这就决定了生命具有一旦失去即不复拥有的不可逆转性。”[1]这也决定了世界各法治国家对于死刑这一最严厉的刑罚方式之适用均是非常慎重的，要求在适用死刑的过程中必须采取一切可以采取的措施以避免错杀和滥杀。但在我国过往的刑事司法实践中，“严打”的政策、程序的疏漏、司法人员的懈怠都有可能导致司法错误的形成。尤其是“以侦查为中心”的刑事诉讼实践造成庭审过分依赖侦查卷宗笔录等书面材料，庭审流于形式，使得通过法庭审理发现事实真相和保障人权的价值大打折扣，既不利于有效追究犯罪，也容易导致冤假错案的发生。[2]更重要的是，作为“严打”时期之历史产物，由省一级高级人民法院行使相当一部分死刑案件的复核权，不仅难以保证死刑质量，控制死刑数量，也使作为防止错杀和滥杀特殊屏障的死刑复核程序成为名存实亡的一纸空文。而死刑执行数量愈多，错杀、冤杀的概率也就愈大，近期平反的呼格吉勒图案、聂树斌案即是这一时期的典型冤错案件。即便现今得以昭雪，但呼格吉勒图、聂树斌们的生命也已无法挽回。历史的教训惨痛而深刻，必须汲取。令人欣慰的是，自2007年死刑案件核准权收归最高人民法院统一行使以来，最高人民法院恪守职责，兢兢业业，严把死刑案件证据关、质量关，尚未发现一起错杀、冤杀的案例。

(二)贯彻少杀、慎杀

“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。基于我国现实状况，当前完全废除死刑的条件还不成熟，但应逐步减少适用。正如《死刑案件质量意见》指出的，“办理死刑案件，必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求，严谨审慎，既要保证根据证据正确认定案件事实，杜绝冤错案件的发生，又要保证定罪准确，量刑适当，做到少杀、慎杀”。我国1998年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》6条明确规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命……在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”我国是一个人口大国，同时亦是死刑适用数量大国，但控制死刑是世界范围的基本共识，因而过往我国的死刑适用也受到了来自国际社会的广泛关注，有论者甚至认为，“中国每年适用死刑的案件占世界死刑案件的80%以上”。[3]正是在此背景下，少杀、慎杀、降低死刑适用数量一直以来都是我国刑事司法的目标和方向。特别是在2007年最高人民法院全面收回死刑案件核准权之后，死刑数量大幅下降，尽管具体数字仍未公开，但相关人士诸如“从万字号下降到了千字号”、“十年少杀了60%”等表述，[4]已从侧面印证其基本发挥了少杀、慎杀的直接效用。

(三)统一死刑案件法律适用标准

因为国家刑事政策及社会治安形势的需要，最高人民法院自1980年以来根据全国人大常委会的有关决定和《人民法院组织法》原13条之规定，先后8次授权各高级人民法院核准死刑。其中，1997年的第8次授权是在《刑事诉讼法》和《刑法》先后修改的背景下。按照《刑事诉讼法》和《刑法》之规定，死刑除依法由最高人民法院判决的外，都应当报请最高人民法院核准。但由于《人民法院组织法》相关规定尚未修改，最高人民法院在征得全国人大常委会的同意后发布了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》。[5]此举凸显了法律规范之间的矛盾和冲突，《刑法》和《刑事诉讼法》关于死刑复核的规定是一致的，强调由最高人民法院统一行使，但《人民法院组织法》关于死刑复核的规定却与《刑法》、《刑事诉讼法》不一致，相抵牾。死刑复核权继续下放的后果是可能造成死刑适用数量难以减少和死刑适用质量难以保证的问题，由于各高级法院辖区内的社会、经济发展水平以及社会治安情况各不相同，导致各省适用死刑的标准不尽一致，出现同罪不同判的现象。同样的犯罪情节在此省适用死刑，在彼省可能就不会适用死刑，显然与法律面前人人平等的原则相悖。[6]但也应当看到，正是由于《刑法》与《刑事诉讼法》坚持底线不动摇，为最高人民法院收回死刑案件核准权提供了充分的法律依据。2007年最高人民法院全面收回死刑案件核准权之后，统一掌握死刑适用的标准和尺度，有利于维护我国法治的统一，体现法治的尊严。

二、统一行使死刑案件核准权的深远影响

最高人民法院收回死刑复核权除了带来防止错杀、冤杀，贯彻少杀、慎杀，以及统一死刑案件法律适用标准等直接效用外，还产生了更为深远的影响。这意味着，最高人民法院收回死刑核准权不仅仅是一项重要的司法改革成果，其本身也是进一步深化司法改革的催化剂，直接推动了证据规则的完善、程序正义的彰显，并为推进以审判为中心的诉讼制度改革奠定了基础，做好了铺垫。

(一)完善证据规则

证据是诉讼的基石，是公正的基础。由于死刑核准权的收回，最高人民法院得以对死刑案件之质量进行审查。作为中国的最高审判机关，从而有机会对以命案为代表的重大刑事案件的办案情况特别是证据方面存在的问题，有了直接和充分的了解。实践中，审判机关与侦查机关时常对同一案件、同一证据的认识存在分歧。特别是，侦查机关在侦查取证中存在很多不足。例如，不能按照审判定罪的要求客观全面地收集证据，片面重视收集证明被告人有罪或者罪重的证据而不重视收集提取对被告人有利的证据，重视获取被告人认罪供述而不重视客观证据的收集，不能严格遵照法定程序收集证据，等等。这些问题严重影响审判机关对死刑案件的正确处理，促使最高人民法院对此进行思考并逐步采取措施加以解决，包括2010年两高三部“两个证据规定”的出台，首先就是建立在广泛了解死刑案件司法实践的基础之上。2010年之前，我国有关证据的法律规定相当粗疏，关于证据如何出示、质证、审查判断的规则更是近乎空白，远远不能适应《刑事诉讼法》修改后的形势和审判方式改革的需要。与此同时，为解决刑事司法实践中证据运用方面存在的问题，适应刑事司法实践特别是案件审理的客观需要，一些地方司法机关着手尝试和探索建立地方性的证据规则。这些地方性证据规则的出台和适用，在全国引起了广泛关注。一方面是地方司法机关有无权力制定证据规则的问题引发了法律界的质疑，另一方面地方性证据规则的适用必然会造成全国范围内证据审查运用标准的不同甚至冲突，破坏国家刑事法制的统一，损害司法公正和司法权威。有鉴于此，“完善刑事诉讼证据制度”成为中央司法体制和工作机制改革确定的一项重要任务。在此背景下，“两高三部”联合印发了“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称《非法证据排除规定》)。“两个证据规定”以刑事案件为对象，以死刑案件为重点，明确了证据审查和采信的原则，制定了各类证据的审查和运用规则，细化了不同诉讼程序的证明要求，区分了定罪事实与量刑事实的认定标准，完善了证人、鉴定人出庭作证制度和保护制度等，很大程度上丰富和完善了我国刑事证据规则，明确了判断标准，增强了可操作性，有利于司法实践中侦查人员、检察人员与审判人员在证据的审查与运用上统一认识、减少异议、共同遵守。

《办理死刑案件证据规定》的出台，延续了2007年最高人民法院全面收回死刑案件核准权的改革方向。死刑案件可能涉及生命的剥夺，其质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上更容不得半点的马虎和差错。在这一点上，公安司法人员已经达成共识，必须强化证据意识，贯彻证据裁判。为此，《办理死刑案件证据规定》第2条强调，“认定案件事实，必须以证据为根据”。这是现代刑事诉讼普遍奉行的证据裁判原则在我国法律规范性文件上的首次明文确认。它强调，审理刑事案件，对被告人犯罪事实的认定，必须依据证据；作为认定被告人犯罪事实依据的证据，必须确实、充分。而法官审案要实行直接言词审理，贯彻证据裁判原则，这就要求作为定案根据的证据必须在法庭审理中出示并经过控辩双方的质证和审判人员的认证。《办理死刑案件证据规定》第4条明确规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪的根据。”强调对于应当出庭作证并经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。因而，可以说，“两个证据规定”的出台是死刑核准权收回所带来的深远影响之一，是我国刑事证据制度进一步科学化、法治化的重要标志，为2012年《刑事诉讼法》的再修改打下一个良好的基础。[7]

(二)彰显程序正义

2007年最高人民法院全面收回死刑案件核准权的目的，绝不仅仅是在实体上保证死刑适用的准确性，还包括在程序上保证死刑适用的正当性。程序正义是刑事诉讼程序本身固有的内在价值，它对刑事诉讼活动提出了独立于实体正义的基本标准，包括法官中立、程序参与、程序对等、程序公开、程序及时、程序自治、程序理性等，对于实现刑事程序法治具有显著的推动作用：其一，程序正义有利于防止国家权力的异化，避免人治在诉讼中膨胀，为刑事程序法治的实现提供保障；其二，程序正义有利于增强诉讼中的民主与人权保障，推动刑事程序法治建设的顺利进行；其三，程序正义自身体现出司法制度的公正与否，是衡量刑事程序法治乃至国家法治程度的重要标尺。[8] “公正是司法的本质和核心，公正司法是人们对司法制度以及由此确定的诉讼程序和相关活动的要求和企望，也是评判国家司法权行使状况的传统价值标准。司法活动无论在程序上，还是在实体上都应体现其公正性。”[9]司法中的程序公正与实体公正，二者缺一不可，否则司法公正无法实现，司法活动也将失去价值与生命力。按照韦伯的观点，一种统治如果要具备合法性，则至少应该具备两个条件：(1)必须从正面建立规范秩序；(2)在法律共同体中，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。这样，合法性信念就退缩成为一种正当性信念，满足于诉诸作出一种决定的正当性程序。[10]贝卡利亚也曾言：“在进行审判时，手续和仪式是必需的。这是因为它们可以使司法者无从随意行事；因为这样可以昭示人民：审判不是纷乱和徇私的，而是稳定和规则的。”[11]尽管死刑案件在复核之前业已经历两次庭审，但由于死刑的严厉性，其所经历的“手续和仪式”显然应当比普通案件更复杂、更细致。而过往由省级高级法院——二审审判机关进行复核的程序并不能够保障程序的正当性。最高人民法院全面收回死刑案件核准权后，改变了二审审判机关与复核机关同一的情况，不仅在实体上有利于防止错杀、冤杀，贯彻少杀、慎杀，还进一步彰显了程序正义的理念和要求。在办理死刑案件中贯彻落实非法证据排除规则，就是弘扬程序正义、增设程序制裁的典型例证。我国法律明令禁止刑讯逼供，但在刑事司法实践中刑讯逼供却屡屡发生，屡禁不止。其成因固然十分复杂，但缺乏非法证据排除规则，片面追求定罪效果，允许以刑讯逼供获取的证据定案，无疑是其中一个重要的因素。有鉴于此，《办理死刑案件证据规定》强调，“采取刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据。”为使排除非法证据的要求落到实处，《非法证据排除规定》对排除非法证据的程序加以明确和细化，包括排除程序的启动、法庭初步的审查、证明责任的承担、控辩双方质证和法庭的认定处理等。[12]对此，2012年《刑事诉讼法》修改基本予以吸收，非法证据排除规则由此在中国立法上正式确立，这无疑是最高人民法院全面收回死刑案件核准权所带来的深远影响之一。

(三)推动以审判为中心的诉讼制度改革

某种意义上，正是以死刑核准权收回为契机，最高人民法院能够对死刑案件的程序、证据等方面的问题进行深入了解，进而对死刑案件质量进行严格把关。死刑案件往往案情复杂、证据种类和数量众多，因而此类案件最有可能凸显出刑事诉讼程序中存在的各方面问题；加之我国幅员辽阔、情况复杂，各地执法司法环境不一，情况有别。最高人民法院全面收回死刑案件核准权后，有机会对各地区的刑事审判工作进行广泛了解，掌握各级审判机关审理死刑案件的情况，并进而认识到侦查机关办案理念、侦查质量以及公诉、辩护等各方面存在的问题。我国刑事司法实践最突出的问题，莫过于“以侦查为中心”、“庭审形式化”以及“案卷中心主义”等，刑事庭审过分依赖侦查卷宗笔录等书面材料，庭审流于形式或庭审走过场，使刑事诉讼通过法庭审理发现事实真相和保障人权的价值大打折扣，既不利于有效追究犯罪，也容易导致冤假错案的发生。[13]在此背景下，最高人民法院召开了全国第六次刑事审判工作会议。有论者将此次会议誉为新中国刑事审判史上一次具有里程牌意义的重要会议。会议的历史价值主要体现在重申和确立了一系列现代科学的刑事司法理念，其中非常重要的一点就是明确提出：要坚持以庭审为中心，充分发挥庭审功能，全面提高庭审质量。[14]庭审中心主义是相对于传统的“卷宗中心主义”而言的，其本质要求是追求庭审的实质化，克服庭审的形式化，防止庭审“走过场”，重点在于防止将侦查、起诉中带有明显追诉倾向的意见简单地、不加甄别地转化为人民法院对被告人的有罪判决。坚持以庭审为中心，必须强化庭审中心意识，逐步落实直接言词、法庭辩论、司法中立、公开审判、集中审理等原则，以充分发挥庭审的功能作用。而要实现以庭审为中心的目标要求，前提是树立和坚持以审判为中心的理念，努力构建“以审判为中心”的诉讼制度。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”这表明，从“以庭审为中心”到“以审判为中心”是刑事司法程序改革发展的基本方向，强调庭审在审判中的核心地位，要求充分发挥庭审在事实认定和保障人权、实体公正和程序公正、有效防范冤假错案等方面的决定性作用。[15]可以说，在推进以审判为中心的诉讼制度改革中，最高人民法院全面收回并统一行使死刑案件核准权发挥了基础的、重要的促进作用。

三、死刑复核程序的完善构想

自从最高人民法院统一行使死刑核准权以来，效用明显，成绩斐然。但在全面深化改革、全面推进依法治国的形势下，司法改革需要进一步深化，死刑复核程序也需要进一步完善。在此主要从三个方面谈谈完善死刑复核制度的构想。

(一)深化死刑复核程序诉讼化改革

有论者将我国死刑控制模式称为“审查导向型”，是指以高级别法院对死刑案件自上而下的审查为核心构建的死刑程序控制体系，该模式并非不给被告人权利预留空间，但程序规则的设置并不以此为中心，死刑控制体系的运作也不依赖于被告人行使权利而带动。相反，整个程序控制系统往往从司法权力运行的视角设置规则，当事人行使权利的空间相对有限。[16]也有学者认为最高人民法院的死刑复核程序本质上仍然是一种行政化裁判程序，寄希望于行政方式实现司法正义的制度设计是不现实和不合理的。[17]死刑复核程序，本质上是一种诉讼程序，是专门适用于死刑案件的特殊程序。因此必须遵循司法的内在规律，符合诉讼的一些基本要求。这就是法官中立、程序公开、当事人参与、控辩裁三方架构等。因而，死刑复核程序完善的目标和路径，应当是进一步深化诉讼化改革。对此，2012年刑事诉讼法修改已经明确完善思路并做出一些制度安排。例如《刑事诉讼法》240条规定，“最高人民法院在办理死刑复核案件时，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”进一步的发展方向，可以考虑规定：必要时对死刑复核的案件采取“听审”的方式，在办案法官的主持下，让公诉人、辩护人、被告人、被害人及家属有一个一起交流的平台，可以充分交换意见，也可以就一些有争议的问题进行辩论，让办案法官充分听取双方意见居中裁量。[18]再有，扩大死刑合议庭规模，增加死刑合议庭法官人数；或者提高死刑核准裁判的门槛，由简单多数改为一致同意。总之，随着死刑案件数量大幅减少，随着国家法治进一步健全，需要对死刑复核程序进一步的严格规范，充分发挥程序公正对实体公正的促进和保障作用，保障国家死刑政策的贯彻，体现对生命的尊重和敬畏。

(二)健全强制辩护制度

保障死刑案件质量，完善死刑核准程序，辩护律师的作用十分重要。从死刑司法实践来看，辩护律师参与的程度相当之低，辩护律师作用的空间十分有限。据统计，2014年至2016年，中国裁判文书网上公布的255个死刑复核案例中，有辩护律师参与的仅22例，占比8.63%。[19]律师参与率如此之低，令人震撼。我国《刑事诉讼法》34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”死刑案件，人命关天，更应加强律师在死刑案件中的参与，发挥辩护律师的作用。联合国经济社会理事会1989年5月通过了题为《保护死刑犯权利的保障措施的执法情况》的1989/64号决议，其中第1条建议会员国“给予被判处死刑的人特别保护，使其有时间准备辩护并为其提供便利，包括在诉讼的每一阶段有律师充分协助，要超过非死刑案件的情况下所给予的保护。”[20]但在我国现行死刑复核程序中，对此并没有相关要求。显然，提高律师在死刑复核程序中的参与程度，拓展律师在死刑复核程序中发挥作用的空间，刻不容缓。为此，要探索建立死刑复核强制辩护制度，扩大死刑复核的法律援助。明确规定：最高人民法院办理死刑复核案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构为其提供辩护。同时，为了保证死刑复核的质量，提升死刑复核的辩护效果，应当明确死刑复核程序中辩护律师的权利，并探索建立死刑复核程序辩护律师的准入标准，对其学历、从业资质以及辩护经历提出相应要求。

(三)探索建立死刑案件三审程序

当今世界主要国家，在法院审级上均实行三级三审终审制。通常二审为事实审，三审为法律审。对于保留死刑的国家或司法管辖区，更是要求穷尽一切救济手段，以保证死刑的正确适用。例如美国死刑判决的救济程序。“对于初审法院作出的死刑判决，联邦和保留死刑的各州提供了广泛的救济渠道。这些救济既有司法救济，也有行政救济。司法救济又包括通常救济手段和非常救济手段。”司法非常救济手段指，“死刑判决的被告人如果在通常上诉程序中未能获得期待的救济，并且仍然希望获得推翻有罪判决的，除可以原审侵犯了自己的宪法权利或者发现了足以推翻原判决的新证据为由向原审法院申请重审以外，还可以通过‘人身保护程序’继续寻求救济，这种人身保护程序又被称为‘间接审查程序’。其中，州法院判决的被告人，必须先在州法院系统申请‘人身保护令’，州法院拒绝签发人身保护令的，可以进一步向联邦法院申请；联邦法院判决的被告人一般应当通过联邦地区法院提出‘人身保护令’申请。所有的申请人对人身保护审法院的判决不服的，还可以依据通常上诉程序逐级提出上诉，直至上诉至联邦最高法院。”[21]我国法院分四级设置，但在审级上却实行二审终审。立法为发挥二审的监督把关和纠错作用，实行二审全面审理原则，不受上诉抗诉范围限制。但在诉讼理论上却有违不告不理原则，背离法官的中立立场和被动地位，使审理范围超出当事人双方的诉讼请求。更有甚者，司法实践中由于司法权的行政化运作，使有些上下级法院之间的审级监督关系蜕变为隶属关系或领导关系，疑难案件的内部请示报告制度更是实际存在的潜规则或隐规则，使二审终审制受到挑战，甚至名存实亡。死刑案件，人命关天，必须实行最严密的诉讼程序，以尽可能避免发生错误。多年以前，笔者曾经提出“将死刑复核程序进行诉讼化改造，实际上就为最终在死刑案件中实行三审终审制铺平了道路”。[22]在司法改革中，也有学者建议尝试实行死刑案件二审强制上诉制度或建构限于死刑案件的三审终审制。[23]在此，笔者仍然主张，以死刑案件为试点，探索建构三审终审制度，将最高法院的死刑复核程序改革为三审程序。对上述观点简要论证如下。

首先，死刑案件的进一步诉讼化改革，实际上将达致使复核程序成为三审程序的目标。我国1979年刑事诉讼法所确立的死刑复核程序，一方面将其定性为“一种特殊的审判程序”；规定在刑诉法典的“审判”编；另一方面，在长期的司法实践运作中使其成为一种法院内部报批审核程序。死刑案件核准，由法院层层报批，既不公开进行，也不允许当事人及其辩护人、代理人介入，甚至游离于检察机关的诉讼监督之外，因此广受诉讼理论界诟病。通过司法改革和刑事诉讼法修改，才适当引入诉讼的要素，要求“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。但还不够，为推动复核程序的完善，有论者仍主张深化对死刑复核程序的诉讼化改革。由于死刑复核程序是每个死刑案件的必经程序，又要进一步按照诉讼化要求进行改革，不如顺势将其改成第三审程序，使死刑案件名正言顺地实行三审终审制。正如有论者指出，“其实，这种改革必然导致该程序的实质发生变化，死刑复核程序不再是原本意义上的程序，而是向独立的审级即‘第三审’转换，即意味着对死刑案件实行三审终审制的改造。”[24]当然，具体程序设置要体现三审程序的特点，当控辩双方对案件事实有争议时，可以对案件事实进行审理；当案件事实无争议时，主要对适用法律进行审理；当定罪无争议时，主要对量刑特别是是否适用死刑进行审理。

其次，尊重和保障当事人诉权行使。诉权是公民依法享有的基本权利之一。上诉权是当事人诉权的延伸。法律的正当程序应当充分保障当事人诉权包括上诉权的行使。同时，鉴于法官的中立被动地位，根据现代诉讼“不告不理”原则，审判以起诉为前提，没有起诉就没有审判；审判受起诉范围限制，不得就当事人未起诉的事项径行审判。不仅一审要遵循诉审分离、不告不理的原则，上诉审同样如此。因此，我国现行二审实行全面审理，不受上诉抗诉范围的限制，从诉讼原理上是违反不告不理原则的，也侵犯了当事人的诉权。

再次，克服现行二审终审的弊端。我国现行二审终审制度，每一级法院都有权全面审理事实问题和法律问题，当事人在不同审级法院享有几乎完全相同的诉讼权利，审级呈现出柱型结构。[25]这种诉讼结构和程序设置，实际上是由上级法院对案件重新审理一遍，既没有尊重当事人诉权，未体现上诉审程序的权利救济品性；又不利于实现司法公正，提高司法效率。过往审判实践中经常发生此种现象，二审一而再、再而三地以事实不清、证据不足为由撤销原判、发回重审，一审诉讼期间届满，原审法院便原封不动地坚持维持原判。上下法院相互推诿，诉讼卷宗来回传送，徒增当事人讼累外，对司法公信力造成极大伤害。鉴于此，2012年《刑事诉讼法》修改，增加规定：原审人民法院对于二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决和裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。此外，寄希望以审判监督程序来纠正二审可能存在的错误，本身就非明智之举。在二审终审之后，开口极大的审判监督程序又使二审判决的终局性消失殆尽，并掩盖了对三审程序的需要。[26]不如以死刑案件为样本，探索构建三审终审制，科学界定不同审级各自功能，明确二审三审的目的任务。这样，既有利于保障当事人权益，促进司法公正，又有利于优化审判资源配置，提高审判效率。

【注释】 *作者简介：卞建林，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师。

基金项目：本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。

致谢：本文撰写得到中国政法大学刑事司法学院研究生谢澍协助，特致谢意。

[1]边沁认为，可逆转性(亦称可撤销性)是刑罚所必备的基本特征之一，而死刑缺乏可逆转性则是死刑的弊端之一。参见[奥]杰里米·边沁《刑罚的一般原理》，载邱兴隆主编：《比较刑法》(第二卷，刑罚基本理论专号)，中国检察出版社2004年版，第339页。

[2]卞建林、谢澍：《“以审判为中心”与刑事程序法治现代化》，载《法治现代化研究》2017年第1期。

[3]虞平：《我国死刑制度的误区》，载《法学》2005年第5期。

[4]李蒙：《收回死刑复核权后取得了哪些成就》，载《民主与法制》2016年第39期。

[5]1997年9月26日，最高人民法院下发《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，指出“鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要”，有必要继续“将部分死刑案件的核准权继续授权由各高级人民法院、解放军军事法院行使”。

[6]李洪江：《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，载《人民司法》2007年第2期。

[7]卞建林：《铸证据基石，促司法公正》，载《法学杂志》2010年第7期。

[8]卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第14-15、48-50页。

[9]同前引〔8〕，第22页。

[10][德]哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成等译，上海人民出版社2000年版，第127-128页。

[11][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第25页。

[12]同前引〔7〕。

[13]卞建林、谢澍：《“以审判为中心”：域外经验与本土建构》，载《思想战线》2016年第4期。

[14]沈德咏：《刑事司法程序改革发展的基本方向》，载《人民法院报》2014年10月24日。

[15]卞建林、谢澍：《“以审判为中心”视野下的诉讼关系》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

[16]魏晓娜：《死刑程序为谁而设？》，载《比较法研究》2014年第4期。

[17]陈瑞华：《通过行政方式实现司法正义？——对最高人民法院死刑复核程序的初步考察》，载《法商研究》2007年第4期。

[18]同前引〔4〕。

[19]滑璇、朱岱临：《死刑复核上收十年：律师能为死刑犯做什么》，载《南方周末》2016年9月16日。

[20]杨宇冠主编：《死刑案件的程序控制》，中国人民公安大学出版社2010年6月版，第39页。

[21]赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年12月版，第55页、第57页。

[22]卞建林、韩阳：《死刑的正当程序与死刑的控制》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年12月版，第43-46页。

[23]陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第6期。

[24]同前引〔23〕。

[25]傅郁林：《审级制度的构建原理——以民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。

[26]同前引〔22〕，第45页。

【期刊名称】《甘肃政法学院学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 1