张明楷：罪刑各论概述
信息来源:刑侦案审 文章编辑:majiali 发布时间:2021-12-01 12:14:54
今天讲罪刑各论概述，重点讲如何学好刑法各论。在我看来，学好刑法各论，需要把握以下几点。所谓目的性，就是指要把握具体犯罪的保护法益是什么。因为刑法的目的是保护法益，刑法分则的每个罪刑规范都是为了保护某种法益，要以保护法益为指导解释所有犯罪的构成要件。如果对保护法益理解不同，对构成要件的解释就不同，对具体案件的结论也就不同。例如，在司法实践中，有的行为人把自已的汽车质押给别人，让别人借30万元现金给自己，可是借了30万元之后没有能力偿还，就用备用钥匙把汽车偷开回来了。行为人的行为是否成立盗窃罪，完全取决于如何理解盗窃罪的保护法益。如果认为盗窃罪的保护法益只是所有权，行为人的行为就不构成犯罪；如果认为盗窃罪的保护法益包括一定的占有，如合法的占有、平稳的占有、可以与本权相对抗的占有等，行为人的行为就构成盗窃罪。再如故意伤害罪。行为人将他人的头发剪掉是否构成故意伤害罪，就取决于如何理解故意伤害罪的保护法益。如果说，故意伤害罪的保护法益是身体的不可侵犯性或者身体的完整性，就完全可能将这种行为认定为故意伤害罪。反之，如果认为故意伤害罪的保护法益是身体机能的健全性等，则剪掉他人头发的行为不可能成立故意伤害罪。诬告陷害罪更能说明这一点。《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”比如，乞丐Λ在冬天没有住处，就请甲向公安机关诬告自己盗窃了甲的3000元现金，以便自己被判处5个月的拘役，到了春天再出来。甲就按A说的告发了A，后来A被判处5个月的拘役。如果认为，诬告陷害罪的保护法益是国家的司法活动，甲的行为就构成犯罪，而且，A还可能成立教唆犯。因为他们的行为的确侵犯了司法活动。反之，如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身权利，则甲的行为因为有A的承诺而不成立犯罪，A更不可能成立教唆犯，当然二人可能成立诈骗罪，诈骗的对象是看守所的食物等。这个案件怎么处理，从《刑法》第243条的字面含义是得不出结论的。只有把握了本罪的保护法益，才能认定甲的行为是否成立诬告陷害罪。对犯罪的保护法益的理解不同，还会影响既遂与未遂的认定。比如受贿罪的保护法益，如果认为是不得利用职务谋取私利性，只有当国家工作人员取得了财物时，才能认定为受贿既遂。反之，如果认为是职务或者职务行为的不可收买性.则索取财物时就构成受贿罪的既遂。同样，如果认为是职务行为的公正性，同时认为本罪是抽象的危险犯，也会肯定索取财物时就是受贿既遂。不过，可以肯定的一点是，对受贿罪的保护法益的归纳必须体现出国家法益。现在大家都承认法益对构成要件解释的指导机能，也就是说，承认法益概念的方法论机能、解释论机能，即保护法益不仅可以指导对构成要件的解释，而且可以使各种犯罪体系化。各国对具体犯罪的分类，就是以保护法益作为区分标准的。但是，德国以及我国争议最大的问题在于，法益概念有无立法批判机能，也就是说，是否承认实质的法益概念。很多人只承认方法论的法益概念或者形式的法益概念，而不承认立法批判的法益概念或者实质的法益概念。可是，既然承认保护法益概念具有指导构成要件解释的机能，就表明刑法分则规定的每一种犯罪都应当有其保护法益：如果所保护的不是法益，就没有办法解释其构成要件，这个构成要件就是不明确的，应当是无效的。这实际上就肯定了立法批判的法益概念德国一部分学者实际上认为，只要刑法规定了的就是合理的，只要德国联邦宪法法院没有宣布违宪的刑法条文，就是具有正当化根据的条文。所以，即使某个法条所保护的不是法益，而是其他内容，也是合宪的。比如德国的血亲相奸罪，罗克辛教授就认为这个罪没有保护法益，应当废止。但德国联邦宪法法院认为，这个罪的设立并不违反宪法原则，因此，不承认立法批判的法益概念。一些学者也赞成联邦宪法法院的观点。但是，如果存在的就是合理的，根本不需要立法批判的法益概念。正是因为存在的不一定是合理的，所以需要有立法批判的法益概念。有人说，法益概念是彻底模糊的是空洞的。德国还有著名刑法学者说，不知道什么法益是重要的、什么法益是不重要的。我对此持怀疑态度。法益首先是指人的生活利益，难道什么是利益我们都不知道吗？其实，每个人都是自己利益的最佳判断者，每个理性的人都会进行利弊权衡，都会进行法益衡量。一般人都知道什么利益是重大的，什么利益没有那么重大，怎么著名刑法学者反而不知道呢？按照他们的逻辑，因为人们都不知道什么利益重大，刑法规定敲诈勒索罪就是一个天大的错误。可是，各个国家都规定敲诈勒索罪，之所以如此，就是因为行为人利用了被害人的利益权衡。比如，有的人根据自己的情况愿意通过交付财物来保护自己的名誉，有的人根据自己的情况则宁愿名誉受损也不交付财物。再比如一些人盗窃或者隐藏了他人的车牌后留下电话，只是要求他人给自已200元，而没有要求给300元的，为什么？因为行为人知道，如果索要300元，他人就会花200元补办车牌，而不是将300元给行为人正是因为只索要200元，所以，他人通过利弊权衡，有可能同意给行为人200元。所以，建议你们不要跟着一些人说“我不知道什么是法益”当你的确不知道什么是法益时，你就要通过阅读论著和观察社会来领会什么是法益。当然，学习刑法各论最重要的是掌握方法论的法益概念，但不排除利用立法批判的法益概念就少数犯罪进行分析。从宪法的角度来说，要追问三个方面的问题：其一，是否允许规制？也就是说，根据宪法能否规制某种行为？因为保护法益不得与宪法相抵触。其二，以其他法进行规制行不行？其三，如果要用刑法规制的话，用什么样的刑罚去规制？这大体上是从立法批判的法益概念的角度来说的。就方法论的法益概念而言，核心的问题是，我们如何确定某个罪的保护法益是什么？或者说从刑法学的角度讲，如何确定某个犯罪的法益是什么呢？第一，要看法条的表述，尤其是其中对结果是怎么表述的。因为构成要件结果是保护法益的反面。从立法程序来说，立法机关是因为某种行为造成什么危害结果，才将这种行为规定为犯罪的，反过来就知道保护法益是什么。这一点不是很难。当然，有一些法条对结果没有具体表述，有一些法条所表述的结果很抽象，比如扰乱社会秩序、扰乱市场秩序等。在这样的场合，就需要根据其他的判断资料，使保护法益具体化。第二，要看具体犯罪规定在刑法分则的哪一章、哪一节。因为刑法分则大体上是按保护法益将具体犯罪进行分类的，所以，每一章的犯罪就有一个同类保护法益。一般来说，对具体犯罪保护法益的确定不能超出同类法益。比如，前面提到的诬告陷害罪，由于规定在刑法分则第四章，所以不能认为本罪的保护法益是司法活动。即使你认为诬告陷害罪保护的是双重法益，也应当将人身权利作为主要保护法益。当然，也并非没有例外。也就是说，在少数情况下，也可能不完全按照同类保护法益确定具体犯罪的保护法益。例如，刑法分则第三章虽然规定的是破坏社会主义市场经济秩序罪，但刑法理论上在研究金融诈骗罪时，基本上都是将其作为侵犯财产罪来对待的。如果将经济秩序当作主要保护法益，就可能认为只要实施了金融诈骗行为就构成犯罪既遂的结论，这显然不妥当。再如，刑法分则第六章规定得很杂、很乱，其中既有侵害国家法益的犯罪，如第一节的妨害公务罪，第二节的妨害司法罪，第三节的妨害国（边）境管理罪；也有侵害个人法益的犯罪，如强迫卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪，我觉得作为对个人法益的犯罪去理解可能更合适；其他的大多是对社会法益的犯罪。第三，一定要知道法益必须是一种利益，这个我前面就讲过了，并不是那么难，去想一想什么对你、对一般人是直接有利或有害的，间接有利或有害的。只能将一种利益解释为保护法益，不能将不是利益的现象解释为法益。第四，一定要跟人联系起来，而且要跟活着的人联系起来，也就是说，法益必须是人的生活利益，即使是国家法益、社会法益，也必须是能够还原为个人法益的·或者说最终就是为了个人法益的，才能成为法益。不能承认死者具有利益。比如侮辱尸体罪，国外很多人讲，这个罪的保护法益是死者的名誉，但这个说法有问题。人都死了，还怎么保护他的名誉呢？保护他的名誉对他还有什么意义呢？难道他真的在九泉之下能够认识到这一点？所以，即使是侮辱尸体罪，也要将活着的人的利益作为保护法益。我认为，日本的松原芳博教授说的有道理：每个活着的人都有自己死了之后不会受到那种对待的期待，所以，侮辱尸体罪的保护法益就是活着的人的这种期待，侮辱尸体的行为就侵害了这种期待。这里讲的就是活着的人的利益了。第五，对保护法益的确定一定要尽可能稍微具体化一点，不能过于抽象。法益不一定是物理的存在，但必须是一种经验性的存在，一定是我们可以认识、认定的；从我们的一般社会经验来看，就是有这个利益存在的。比如，将某个罪的法益只是表述为“社会秩序”“经济秩序”或者“公共秩序”就过于抽象，需要相对具体化一点。当然，从我的阅读范围来看，我国刑法理论对具体犯罪保护法益的理解与表述，确实还比较粗放。比如刑法分则第六章第二节，大家对每一个具体犯罪的保护法益或者保护客体表述的都是一样的，就是司法活动或者司法的客观公正，但这太抽象了。如果每个罪的保护法益完全相同，怎么说明一些犯罪的法定刑相差很大呢？其实，司法也好，司法活动也好，有许多具体的内容。比如，德国有学者讲，伪证罪的保护法益是司法证明过程的纯洁性，意思是司法证明过程不能掺杂使假的。再比如，日本学者说，脱逃罪、聚众越狱罪的保护法益是国家的拘禁活动的作用。我们也需要根据司法活动的环节与特点具体表述相关犯罪的保护法益。比如，在我国，对打击报复证人罪、扰乱法庭秩序罪等，都需要根据法条的表述以及司法活动的特点，使保护法益具体化。以上就是我要讲的“目的性”的内容，就是强调正确理解和把握具体犯罪的保护法益，同时要以保护法益为指导解释构成要件。当然，我不是说不要考虑法条文字的含义。由于刑法实行罪刑法定原则，所以，对刑法分则条文的解释必须同时符合两个基本要求：一是符合法条的目的，二是没有超出法条文字可能具有的含义。这二者缺一不可。这里所说的均衡性，主要是指罪与刑之间的均衡性，当然也可以说包括部分罪与罪之间的均衡问题。这几年刑法学界一直有一个提法，就是以刑制罪。大家对这个提法要有正确的理解，不要理解偏了。首先，可以肯定的是，犯罪是适合科处刑罚的行为。为什么国外的许多教科书一定要先讲刑罚以及刑罚的正当化根据呢？就是因为犯罪是适合科处刑罚的行为。这是从特别宏观意义上讲的以刑制罪。其次，对构成要件的解释要受法定刑的制约。最为重要的是，不能把轻微的不法行为解释到法定刑很重的构成要件中去。比如，不能将轻微的拘禁行为解释到绑架罪的构成要件中去，不能将送养儿童时收取抚养费用的行为解释到拐卖儿童罪中去。会不会有这样的情况呢？这个行为的不法程度很严重，但无论如何不能解释到重罪的构成要件中去。应该会有这样的情况，如果遇到这样的情况，你就一步一步地看能否解释到次重犯罪的构成要件中去。如果能够解释到次重犯罪的构成要件中去，也算是理想的。如果不能解释到次重的构成要件中去，就再看看能否解释到一般或者较轻的犯罪构成要件中去。你们一定要知道，学习刑法时，不讲逻辑不行，只讲逻辑也不行。再次，要考虑我国自然犯、法定犯一体化的规定，即使在一个罪中也要按自然犯与法定犯的不同情形去解释。上学期我讲过销售假药行为的处理问题。在修改《药品管理法》之前，对于销售擅自进口的疗效良好的药品，大多是按销售假药罪论处的。其中一个重要原因是，刑法明文规定按《药品管理法》确定假药的范围，其中就包括了未经许可进口的药品。按理说，擅自销售这种药品只是侵害了药品进出口管理秩序，而没有侵害患者健康，因而与真正的销售假药行为存在明显的区别。可是，司法解释没有区分二者，在没有造成伤亡结果的情况下，一律按销售金额来决定情节轻重。于是出现这样的怪现象：销售真正的假药致人死亡的，与销售未经许可进口的合格药品挽救患者生命但销售金额在50万元以上的，适用相同的法定刑。天下怎么会有这样的刑法？谁也不可能接受！问题出在哪里？其实就是因为没有区分自然犯与法定犯。如果对后一种情形只是适用《刑法》第141条第一档的法定刑，就不会出现这样的现象。任何国家都对药品实行严格管理，不可能允许任何人进口药品后擅自出售。现在《药品管理法》虽然修改了假药与劣药的规定，但面临一个新的问题：以后擅自进口药品在境内销售的不成立犯罪吗？不可能，很可能认定为非法经营罪，或者会增设新的犯罪。这样的话，比认定为销售假药罪但仅适用《刑法》第141条的第一档法定刑就处罚更重了。虽然现在修改了《药品管理法》，但我们考虑修改前的规定，就会发现自然犯和法定犯的区分很重要。再比如，买卖爆炸物品行为。用途不同，不法程度就差别很大，但司法解释就喜欢按数量确定法定刑的适用。但是，在我看来，法官、检察官对于买卖爆炸物品情节严重的认定，就不能只看数量，而是要重点看用途，用途是衡量情节严重的重要标志。最后，要区分实害犯和危险犯。就侵害同一法益的犯罪来讲，实害犯和危险犯的差异是很大的。这一点好理解，比如，杀人既遂是实害犯，杀人未遂是危险犯。再如，《刑法》第114条规定的是危险犯，而第115条规定的是实害犯，法定刑相差很大。但是，不要不分犯罪类型就一概认为，危险犯都是很轻的犯罪，更不要以为抽象危险犯都是很轻微的犯罪。比如，《日本刑法》第108条规定的对现住建筑物放火罪是抽象危险犯，最高刑是死刑；后面的法条规定的是具体的危险犯，法定刑反而轻得多。我们国家刑法分则规定的盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药的犯罪，也是抽象危险犯，最高刑同样是死刑。抽象危险犯有不同的含义、不同的类型，要看具体的保护法益是什么，不能动不动就说要限制抽象危险犯的成立范围。事实上，有一些抽象危险犯实际上是实害犯，只是司法实践无法证明实害的发生，比如侮辱、诽谤罪虽然是抽象危险犯，但与实害犯没有重要区别。至于行为犯与结果犯的区分，也要看保护法益是什么。比如虚假诉讼罪，对于司法活动的侵害来讲就是行为犯；但就对其他人利益的侵害而言，则是结果犯。一定要注意的是，当我们根据保护法益、法定刑的轻重、法条的表述等对某个犯罪形成了构成要件之后，就要严格按构成要件来认定犯罪。不能因为要以刑制罪，就在具体的案件中，对于符合重罪构成要件的行为，也否认重罪成立，随便认定为一个轻罪。比如，如果我们合理地确定了入户抢劫的构成要件之后，对于符合这一构成要件的行为就要认定为入户抢劫。不能因为认定为入户抢劫会导致处罚过重，就认定为盗窃罪。如果认定为入户抢劫导致处罚过重，只能采取其他路径，比如适用《刑法》第63条。再如，当一个学者认为许霆案完全符合盗窃罪的构成要件时，就不能因为判处盗窃罪过重了，就以以刑制罪为由，主张以侵占罪论处。实际上，在刑法里，不可能出现一个轻法条优于重法条的原则。当然，特别法条优于普通法条时，可能会出现这种结局，但那是因为，特别法条规定了减轻的不法要素或者责任要素。也就是说，我们虽然能坚持特别法条优于普通法条的原则，但不可能提出一个轻法条优于重法条的原则。比如在德国、日本刑法中，得承诺的杀人罪的法定刑比普通故意杀人罪的法定刑轻，对于得承诺的杀人行为要适用特别法条优于普通法条的原则。但不能据此认为，特别法条优于普通法条就是轻法条优于重法条，因为特别法条所规定的犯罪既可能是更严重的犯罪，也可能是更轻微的犯罪，而且主要是更严重的犯罪。所以，以刑制罪既不能违反罪刑法定原则，也不能违反其他具体的规则。此外，还有一些情形在解释论上可能无能为力。比如大义灭亲的案件，我们一般都认为要按故意杀人罪情节较轻适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。但是，父母对为非作歹的儿子很气愤，就想把他打伤后养在家里，可一不小心打死了，这显然构成故意伤害致死。然而，故意伤害致死并不存在情节较轻的情形，按照《刑法》第234条的规定，应当处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可是与大义灭亲相比，就显得判重了。但是，这个时候不可能以以刑制罪为由，将父母的行为认定为故意杀人罪，再适用情节较轻的故意杀人罪的法定刑，处3年以上10年以下有期徒刑。因为这时候不可以认定为大义“灭”亲，行为人主观上没有杀人的故意。否则，就违反了罪刑法定原则。分析案件虽然要以一般原理为指导，但不能直接根据一般原理得出结论。一个案件构成什么罪，要根据罪刑法定原则，按照构成要件符合性、违法性、有责性逐步进行分析和判断。不能离开构成要件直接将以刑制罪的观念用于分析具体案件，不能因为某个案件的被告人只应判处3年有期徒刑，就认为他的行为不符合重罪的成立条件。正是因为存在一些特殊情形，所以，刑法规定了特殊的减轻、免除处罚措施。协调性包括刑法与宪法的协调、刑法与其他法律的协调，以及刑法内部的协调。我在这里主要讲刑法内部的协调问题，就刑法分则而言，主要是具体犯罪之间的协调问题。研究刑法分则中的任何一个犯罪，都至少要找出30个左右相关的条文，不要研究一个条文就只看一个条文，这样是不可以的。刑法本身就是一个内部协调的体系，如果不协调，就必然导致刑法的处理不公平，这当然不合适。你阅读的相关法条越多，就越能照顾到相关法条的关系，从而使相关法条之间没有冲突和矛盾。我要强调的是，要使刑法条文的内部协调，一定要以基础法条为基准，让其他相关法条与基础法条协调。所谓基础法条，也可以说是基准法条，也就是很成熟的法条，就是保护法益比较清楚，构成要件比较清晰，法定刑比较合理的那些分则法条。比如说，抢劫罪、敲诈勒索罪与强迫交易罪的关系。首先要肯定的是，有关抢劫罪与敲诈勒索罪的法条是基础法条，它们是自古以来就有的犯罪、虽然存在许多争论，但其保护法益、构成要件是比较清楚的，法定刑也是相对合理的。强迫交易罪在我国就是新的犯罪，其构成要件的表述可以涵摄大量严重犯罪，包括抢劫罪与敲诈勒索罪，但法定刑却很轻。一些学者将强迫交易罪作为基准，得出了这样的结论：只要行为人与被害人之间有交易，就不可能成立抢劫罪与敲诈勒索罪，因为只要有交易就属于强迫交易罪。可是，这样的结论难以被人接受，比如，行为人在马路上以暴力相威胁，要求被害人用2万元买走自己的一支普通圆珠笔，否则就杀死被害人。这是强迫交易吗？你也可以说是，但不能说行为人仅构成强迫交易罪而否认抢劫罪的成立，更不能因此认为凡是有交易的就不成立抢劫罪与敲诈勒索罪。这个案件，你可以说是抢劫罪与强迫交易罪的想象竞合。当你以抢劫罪或敲诈勒索罪作为基础法条时，你就会发现，抢劫罪与敲诈勒索罪的成立，并非以不存在交易为前提。只要符合这两个罪的构成要件的，就成立这两个罪。抢劫罪的法条也好，敲诈勒索罪的法条也好，都没有说不能有交易。又如，有一些学者与司法人员认为诈骗罪必须是没有对价的取得，必须是空手套白狼。为什么会形成这个结论？其中一个原因就是我们国家刑法规定了生产、销售伪劣产品罪，在以这个犯罪作为基准判断时就会发现，如果行为人提供了某种物品，就不成立诈骗罪。但是，我们要以有关诈骗罪的规定作为基础法条或者基准法条。有关诈骗罪的法条是一个相对成熟的法条，要以诈骗罪为基准判断相关行为。你能说凡是有交易的就不构成诈骗罪吗？稍微考察一下诈骗罪的形成和发展的过程，就不能得出这个结论。不管是中国还是外国，刑法中最早没有一个一般的诈骗罪，只有交易过程中的特殊诈骗罪，比如伪造量衡等。也就是说，诈骗罪原本主要发生在交易领域。既然如此，就不能说只要有交易就不成立诈骗罪。很多国家刑法中没有我国的生产、销售伪劣产品罪，他们对这种行为怎么处理呢？当然是定诈骗罪。也就是说，将伪劣产品冒充合格产品卖给他人的，就构成诈骗罪。所以，我认为，销售伪劣产品罪与诈骗罪大多存在想象竞合。再如非法持有枪支、弹药罪与非法携带枪支弹药危及公共安全罪。《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的成立条件很严格，除要求进入公共场所或者公共交通工具外，还要求危及公共安全，并且情节严重，其中的危及公共安全显然是指具体的危险。如果以这一条为基准，那么，非法持有枪支、弹药的行为连这个轻罪都不成立，怎么还能成立非法持有枪支、弹药罪这个更重的罪呢？所以，一定要以非法持有枪支、弹药罪为基准法条。一方面，第130条主要考虑到了非法携带管制刀具及其他危险物品进入公共场所的情形，显然不能认为只要行为人上公交车时携带着管制刀具就构成犯罪，所以法条增加了一些提高不法程度的要素。但是，枪支、弹药就不一样了。在我看来，如果以非法持有枪支、弹药为基础法条，那么，即使是有持枪证的人，如果将枪支携带到公共场所，符合《刑法》第130条规定的其他条件的，虽然不能认定为非法持有枪支罪，但也可能认定为非法携带枪支危及公共安全罪。如果是没有持枪证的人非法携带枪支进入公共场所，符合《刑法》第130条规定的其他条件的，那就是非法持有枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪的想象竞合了，当然也不排除成立数罪的可能。再又如，虚开发票与虚开增值税专用发票罪，相对于不同的情形存在不同的争议问题，可能对基础法条的选择标准不一样。现在有许多不以抵扣、骗取增值税款为目的的虚开增值税专用发票的行为，或者客观上根本没有抵扣联，不可能抵扣、骗取增值税的案件，但许多司法机关仍然认定为虚开增值税专用发票罪。理由是什么呢？既然虚开普通发票的都构成犯罪，为什么虚开增值税专用发票的反而无罪呢？这种以虚开发票罪作为基础法条的追问不是没有道理的。但问题是，虚开增值税专用发票罪的法定刑很重，所以有的学者要求有骗取增值税税款的目的，有的人要求客观上有骗取增值税的危险。如果不具备这样的条件，那么，就不属于《刑法》第205条的虚开增值税专用发票，只能认定为虚开普通发票。所以，如果以虚开增值税专用发票罪作为基准法条，同时要求其虚开的发票必须客观上能够抵扣、骗取税款，主观上具有抵扣、骗取税款的故意或目的，那么，对于不符合这些条件的虚开行为，就理所当然地认定为虚开发票罪。还如，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。我觉得要以侵犯著作权罪为基础法条。当然，如果以侵犯著作权罪作为基础法条，认为侵犯著作权罪中的复制发行包括复制、发行以及复制且发行，同时又认为销售属于发行，那么销售侵权复制品罪就几乎没有了。但是，如果反过来以销售侵权复制品罪作为基础法条，就需要大幅度提高侵犯著作权罪的入罪标准，这显然不合适。所以，在我看来，要以侵犯著作权罪为基础法条，销售侵权复制品罪是否还存在，则无关紧要。不能为了让这个罪有适用的空间，就将侵犯著作权罪中的一部分拿到这个罪中来。可是，你将哪一部分拿到这个罪中来呢？因为这个罪的成立要求违法所得数额巨大，将哪一种行为拿到这个罪中来，都会造成定罪量刑的不协调。不要总是想激活刑法中不常用的法条，这个想法不好。一个法条不常用，一般来说就是触犯这个法条的行为少，或者这个法条的设置本身有问题，没有必要激活它。例如，《刑法》第102条规定了背叛国家罪，一直没有得到适用，谁能激活呢？再比如，已经有许多年没有适用劫持航空器罪的法条了，谁能激活呢？只有特定的犯罪人才能激活，刑法学者不可能激活。同样，如果没有《刑法》第218条关于销售侵权复制品的规定，刑法也不存在处罚漏洞，而且不会存在处罚不均衡的问题。既然如此，让这个法条一直沉睡就可以了，唤醒了、激活了反而造成罪与罪之间的不协调。当然，如果有人能够很好地处理这两个罪之间的关系，使两个罪各有自己的适用空间，那我也能接受。但现有的一些方案，好像都没有做到这一点。当然，协调性还涉及其他一些问题。比如，在处理具体案件时，要以没有疑问的结论作为基准衡量对相关案件的处理是否妥当。例如，国有公司的负责人甲个人决定以单位名义将2000万元挪用给A民营企业使用，收受A民营企业10万元好处费。这一行为肯定构成挪用公款罪，没有任何疑问。另一真实案件是，国有公司的负责人乙个人决定以单位名义无偿送给B民营企业2000万元，不要求B民营企业返还，也收受了B民营企业10万元。一种观点认为，对乙应当认定为国有公司人员滥用职权罪。可是，挪用公款罪的最高刑为无期徒刑，而国有公司人员滥用职权罪的最高刑为7年有期徒刑。无论从哪个角度来说，乙的行为的不法与责任都重于甲的行为，凭什么对乙以较轻的犯罪论处呢？换言之，无论如何都不能让乙的处罚轻于甲的处罚，因为对甲以挪用公款罪论处是完全妥当的。所以，要么将乙的行为也评价为挪用公款罪，亦即，既然要求归还的行为都构成挪用公款罪，不要求归还的行为更成立挪用公款罪。要么将乙的行为认定为贪污罪，也就是说，贪污罪中的非法占有目的，不限于本人非法占有，还包括第三者占有，其中的第三者当然包括民营企业。我是主张后一种认定方法的，也就是说，将乙的行为认定为贪污罪，当然同时也能肯定其行为成立国有公司人员滥用职权罪，二者是想象竞合关系。至于另外的受贿罪，则可以与贪污罪实行并罚。在这个案件中，你们千万不要认为，乙的行为不符合挪用公款罪的构成要件，挪用公款罪只是不要求行为人具有非法占有目的，而不是说只要具有非法占有目的就不构成挪用公款罪。也不要以为非法占有目的只限于行为人本人占有，这一点我以后还会讲的。此外，更不要认为刑法规定本身有什么缺陷。我要反复说明这一点。如果你认为刑法规定有缺陷，一定是你的解释有缺陷，要首先反思自己的解释方法与解释理由。类似这样的问题，我们以后还会经常碰到。我今天所要强调的是，你们一定要就一个问题找到相关的许多法条，尤其是找准基础法条，善于用一个法条印证你对相关法条的解释。比如，对重伤的承诺是否有效，从纯理论的角度来说一定是公说公有理、婆说婆有理的，尤其是基本立场不同得出的结论就不同。我之所以认为，对有生命危险的重伤的承诺无效，就是因为有相关分则条文的印证。一个条文是《刑法》第292条规定的聚众斗殴罪，其中第2款规定，聚众斗殴致人重伤的，要以故意伤害罪定罪处罚。聚众斗殴时，参与者其实知道自己可能被对方打成重伤，但仍然参与斗殴，可以认为他对重伤害是有承诺的。尽管如此，刑法还是规定按故意伤害罪论处，而不是按聚众斗殴罪论处，这就表明被害人对重伤害的承诺无效。如果你们认为这一条还不能说明问题，或者说如果你们认为聚众斗殴的参加者对重伤害没有承诺，那么我再举一个例子。《刑法》第333条规定了非法组织卖血罪，法定刑比轻伤害、重伤害的法定刑要高，可是，该条同时规定，对他人造成伤害的，要按故意伤害罪定罪处罚。组织他人卖血时，显然他人是承诺了卖血的后果的，其中包括了重伤害。尽管如此，刑法还是规定按故意伤害罪定罪处罚。这进一步印证了对重伤害的承诺无效的结论。这里讲的体系性，主要是指刑法各论与总论的协调关系。一方面，学习刑法各论时要以刑法总论的理论为指导，另一方面，如果能从分则研究中修正总论的理论问题，或者提升一些具体问题成为总论问题，那就更好了。在以总论为指导分析具体罪名的时候，就按照总论的犯罪论体系解释具体犯罪的构成要件、违法阻却事由与责任要素。也就是说，要先看客观的构成要件是什么，然后判断有无违法阻却事由，再看责任的要素，最后考虑未遂、共犯、罪数问题。例如，一个行为是成立故意杀人罪还是成立故意伤害致死或者过失致人死亡？首先要看客观行为是否已经致人死亡，如果没有致人死亡，就判断有没有导致他人死亡的紧迫危险。如果得出肯定结论，就可以说这个行为符合了故意杀人罪的客观构成要件，如果没有违法阻却事由，就判断行为人是否认识到了死亡结果，如果认识到了还实施这种行为，当然就认定为故意杀人罪。如果没有认识到死亡结果，就再判断是否认识到了伤害结果以及对死亡结果有没有过失，如果有，就认定为故意伤害致死。如果对伤害结果没有认识，就再判断是否成立过失致人死亡罪。不要一开始就判断行为人有没有杀人故意，不要以为故意内容决定行为性质。这样的思维观念必然导致定罪的错误。再如，未遂犯中什么叫着手，着手和实行行为究竟是什么关系？德国刑法规定：接近构成要件的时候就可以是着手。用我们的话来说，他们的刑法总则法条肯定了着手可以在实行行为之前。在我们国家也要承认着手可以存在于实行行为之前的情形。不能像通说那样，说着手是实行行为的起点，因为说着手是实行行为的起点是没有意义的。比如盗窃罪，什么时候是盗窃的着手？行为人到别人家里去物色财物的时候就是着手。这就是着手在实行行为之前的情形。因为盗窃罪的实行行为是转移占有，但物色财物时还没有开始转移财物、只是具有转移财物的紧道危。那么，着手可不可以在实行行为之后呢？德国、日本都承认这种情形。德国虽然没有用实行行为这个词，但并没有说开始实施构成要件就是着手。日本通说承认着手可以在实行行为之后，比如在隔离犯的时候，也就是行为与结果存在时间、场所的隔离的时候，一般会认为着手在实行行为之后。例如，从东京寄毒药到北京被害人家里，不能说到邮局寄的时候就是故意杀人罪的着手，日本通说采取到达主义，甚至还有人认为是被害人准备开始吃毒药时才是着手。认定了着手之后才追溯当初寄送毒药的行为是故意杀人罪的实行行为。当然，我们也可以说利用邮寄人的行为是间接正犯的行为，间接正犯的利用行为一直存在于整个邮寄过程中，于是整个利用行为是实行行为。总论的共犯理论需要在分论中检视，我希望你们用共犯去检验各种观点。我以前多次跟你们讲过，事实不清、认识错误、共犯是检验一个理论妥当与否的最重要的三个环节。一个理论不管是如何得到论证的，你用事实不清、认识错误、共犯三种情形看这个理论会得出什么结论，如果结论不当，这个理论就不当。如果一个理论能够就这三个问题得出合理结论，这个理论一般来说就是比较妥当的。罪数在各论领域是一个大问题。比如所谓两头骗，行为人欺骗别人为自己骗取银行贷款提供担保，是只定一个罪还是定两个罪？如果定两个罪，是想象竞合、牵连犯还是数罪并罚？你单纯用总则的理论未必都能解决。总之，在总论与各论的问题上，既要善于用总论的理论为指导，又要善于通过各论的解释发现总论的问题，纠正总论的缺陷，还要善于提升各论的问题，这就需要有归纳能力。人们都说刑法学是实践性很强的一门学问，与总论相比，各论的实践性更强。你们一定要联系具体的案例去学习各论。脑子不装进大量案例是学不好刑法各论的。什么案例呢？就是经常讲的三类：一是真实的案例：二是课堂设例，是教授们编出来的，但有发生的可能性；三是其他法领域里的案例，但稍微改编就成为刑法上的案例；甚至是日常生活行为，往前一发展或者改编一下，就成为刑法上的案例。我们要重点关注疑难案件，疑难案件总是推动我们对法条作出新的解释，得出新的结论。表面相同的案例在不同的时间场合，使人产生的看法会不一样。比如，前几天网上流传的一个视频中，一名女子把口水反复抹到电梯的按钮上，于是人们怀疑她是传播新冠肺炎病毒。监控视频被传播开了，引起了一些人的恐慌和愤怒。事后查明，这名女子没有感染新冠肺炎，也没有接触史，是出于其他原因才这么做的，但公安机关还是以寻衅滋事拘留了她。公安机关的刑事拘留是否妥当是另一回事，但可以肯定的是，如果不是在新冠肺炎流行期间，或者说如果是在平时，没有人会认为这种行为可能触犯刑法。有些发生在特殊时期的案件，会让人对刑法规定产生新的理解。比如，什么是虚假信息？以前我们习惯于认为，只要与事实不相符合的信息，就是虚假信息。现在看来，这种说法就存在明显的问题。一方面，要判断行为人传播某种信息是否具有一定的根据，只要是有一定根据的，即使该信息与事实有出入，也不能说是捏造的。一个人根据客观事实作出某种判断的时候，更不能说人家散布的就是虚假信息。另一方面，行为人是在什么时候、什么场合发布的信息？这种信息对社会大众起到了什么作用？这也是要考虑的。例如，在有关机关及时发布了真实信息的情况下，认定为行为人发布虚假信息的范围就可以宽泛一些；但在有关机关没有及时发布信息或者发布了错误信息的情况下，认定行为人发布虚假信息的范围就必然窄得多。总之，学刑法各论一定要注重案例。日本刑法学者的各论教科书、都是拿案例说理，而不是讲空道理、大道理。比如，当一个教授采取A观点时，另一个教授会举例说A观点就这个案例得出的结论并不妥当，所以不能采取A观点。我们也要运用案例讲道理。但是，在我们国家，不能认为，法院判的都是对的，与法院判决相反的就是不符合中国司法实践的。是否符合中国司法实践，重点在于是否能够妥当处理中国司法中的问题，包括具体案件，而不是说要与中国法院的判决相符合。在中国，判决不是检验解释结论的标准，更不是唯一标准。以上是我就如何学好刑法各论所讲的五点意见。接下来我再讲讲刑法各论中的几个关系或者几个区分、界限问题。关于罪与非罪的区分问题，一定要回到构成要件符合性、违法性、有责性三个层面上来，不要试图在此之外找出一个区分罪与非罪的标准或者方法。离开了三阶层讲罪与非罪的区分是没有任何意义的。我们通常不会说犯罪和正当行为很难区分，不会说如何区分上课、跑步与犯罪的区别。所谓罪与非罪的区分，要么就是行为是否符合相关犯罪的构成要件，要么是行为是否存在违法阻却事由，要么是行为人是否存在责任的问题，当然在某些场合还存在是否具备客观处罚条件的问题。比如，人们经常讨论民事欺诈和刑事诈骗的区分。但我从来不认为这样的讨论有什么意义。因为民事欺诈包括了刑事诈骗，民法学上讲的民事欺诈从来就没有排除刑事诈骗。如果要谈民事欺诈与刑事诈骗的区分，无非是谈刑事诈骗与不构成刑事诈骗的民事欺诈的区分。这不就是要讲刑事诈骗的成立条件吗？符合诈骗罪的构成要件，具有违法性与有责性的，就成立诈骗罪。根本不需要回过头去问这个行为是不是民事欺诈。民事欺诈与刑事诈骗的关系，就相当于交通工具与飞机的关系，飞机属于交通工具，但交通工具不一定是飞机。要谈飞机与交通工具的区分，只能谈飞机与不是飞机的交通工具的区分，当然是符合了飞机的特征的就是飞机，根本不需要讨论飞机与交通工具有什么区别。同样，一个行为是否构成犯罪，只需要判断它是否具备犯罪的特征，也就是构成要件符合性、违法性与有责性。在此之外的讨论，都是没有意义的。比如，我总是听到有人说，民事欺诈的行为没有非法占有目的。你们相信这一说法吗？如果没有非法占有目的，人家实施民事欺诈的意义何在？就是骗你玩一下？再比如，所谓故意伤害与一般殴打行为的区分，也只需要讨论行为是否具有故意伤害罪的构成要件，以及是否具备违法性与有责性，不要试图从其他方面进行区分。不是任何犯罪之间都要讨论这个问题，只有一个场合需要讲此罪与彼罪的区分，这就是两个罪处于对立关系的场合。比如，按照通说，盗窃和诈骗是对立关系，区别不在于有没有欺骗行为，而在于是不是欺骗行为使被害人受骗产生认识错误进而处分财产。近年来经常看到盗骗交织的说法，这是在滥用概念。一方面，如果承认盗窃与诈骗是对立关系，就同一犯罪对象而言，就不可能有盗骗交织，要么就只有盗窃，要么就只有诈骗。也就是说，在盗骗交织中，要么盗是假象，要么骗是假象，不可能交织。另一方面，如果承认盗窃与诈骗是中立关系，可以竞合，那么，盗骗交织就是想象竞合，也没有什么难以认定的。但事实上，主张盗骗交织的人，都认为二者是对立关系。既然如此，就只需要按照构成要件中的特定要素去区分，不需要采用其他方法。即使认为盗窃与诈骗有时难以区分，也不需要使用盗骗交织这一概念。再如，在大部分场合，也就是不存在事实不清与认识错误的时候，侵占罪和盗窃罪是对立的，盗窃罪是窃取他人占有的财物，侵占罪是将自己占有或者没有人占有的他人财物据为己有。在这一点上二者是对立的。但是，如果考虑到事实不清与认识错误的情形，就可能认为侵占是兜底条款，其与盗窃罪也不是对立关系。除了对立关系以外的场合，都不需要讨论此罪与彼罪的区别。可以用“此罪与彼罪的关系”这样的表述，但不要用“此罪与彼罪的区别”的表述。比如，不要讨论杀人与伤害有什么区别，因为杀人包括了伤害。法条之间除了第一种对立关系外，还有其他关系。比如第二种是同一关系，一般是不存在的，同一关系意味着两个法条的构成要件相同，或者一个构成要件没有适用的余地，比如我们前面讲的，有可能认为侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是同一关系，导致后者没有适用余地。第三种是中立关系，就是两个罪彼此独立，比如盗窃和杀人就是中立关系，但中立关系的犯罪依然可能想象竞合，比如在严重心脏病患者的心脏病发作时，行为人扒窃了他的救心丸，导致他人死亡。这个行为就同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。但是，我们从来不会讨论盗窃罪与杀人罪的什么区别。第四种是交叉关系，也不需要讲二者之间的区别，只需要判断一个行为是否同时触犯了两个罪、也就是说，只需要判断一个行为是否处于两个罪的交叉之处、比如《刑法》第260条规定了虐待罪，第260条之一规定了虐待被监护、看护人罪，后者的法定刑重于前者，如果行为人虐待的未成年人、患病的人、残疾人是家庭成员时，就同时触犯了这两个罪，我的观点是，交叉关系的场合都是想象竞合，而不是法条竞合。第五种就是特别关系，这个我就不讲了，只是强调一句，对普通法条与特别法条也不需要讲区别，只需要重视特别法条的特别要素是什么。第六种是补充关系，补充关系就是反过来的特别关系。比如说，按理说，《刑法》第153条关于走私普通货物、物品罪的规定是普通法条，但刑法是以补充规定的方式出现的。总而言之，在上述法条关系中，只需要就对立关系的法条讲此罪与彼罪的区别。这一点我在教材上以及相关论述中还是讲得比较清楚的。我所说的“教材”或“教科书”，除另有说明的以外，均指我著的《刑法学》（法律出版社2016年第5版）。有人批评说，我讲的量刑规则并不符合德国刑法关于量刑规则的规定，可是，我为什么要按德国刑法关于量刑规则的规定来区分我国刑法分则中的量刑规则与加重构成要件呢？我只是借用了德国的量刑规则这一名词，但并没有完全按照德国人讲的量刑规则来讲我国刑法中的量刑规则。我扩大了量刑规则的范围，就是因为我国刑法的法定刑太重，法官量刑太重，所以要尽可能多地承认量刑规则，这样可能使刑罚处罚轻一点。因为量刑规则没有未遂，完全具备了量刑规则所要求的条件，才能适用相应的法定刑。加重的构成要件就是有未遂的，比如说入户抢劫是加重的构成要件，有未遂；持枪抢劫也是加重的构成要件，也有未遂的。对于这样的情形，要适用加重的法定刑同时适用总则关于未遂犯的规定。我将违法所得数额巨大，首要分子视为量刑规则，好像没有见到人反对。但是，有些学者对于我将数额巨大与特别巨大、情节严重与特别严重归入量刑规则，则持反对态度。理由是，这些情形都属于结果加重犯，结果加重犯当然有未遂。比如，行为人想骗100万元，客观上也有可能骗100万元，但事实上只骗到2万元，怎么办？我认为只能按诈骗2万元既遂处罚，也就是处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是，反对的学者都主张适用10年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑，因为行为人的行为具有骗取100万元财物的危险，只是危险没有现实化。可是，一方面，结果加重犯原本就是责任主义的残余，应当严格限制结果加重犯的范围；另一方面，上述观点必然导致处罚过重。所以，我还是觉得将数额巨大与特别巨大、情节严重与特别严重归入量刑规则比较合适。国外刑法理论都会讲注意规定与法律拟制的区分，但讲得不多，因为国外刑法中的注意规定罕见，法律拟制也不多。而我国刑法分则中，注意规定与法律拟制都很多，所以需要注意区分。区分二者具有重要意义，注意规定可以删除，删除了之后不会影响其他法条的适用。但法律拟制就不一样了。法律拟制是把不同规定为相同，是一种特别规定，不可以“推而广之”。不可以将法律拟制作为可以类比的法条。将近二十年前，在最高人民法院开过一次会，讨论奸淫幼女要不要明知对方是幼女。有人就提出，为什么刑法分则对奸淫幼女没有规定明知这一条件，而对掩饰、隐瞒犯罪所得罪则规定了明知这一条件？这是否意味着奸淫幼女罪的成立不需要行为人认识到对方是幼女？我的回答是，刑法分则中的明知都是注意规定，提醒司法人员注意一些案件可能存在行为人不明知的情形。也就是说，刑法分则中关于明知的规定都是可以删除的，只需要按照总则关于故意的规定，要求行为人对分则的犯罪具备哪些认识因素与意志因素就可以了。由于奸淫幼女犯罪中的被害人年龄是构成要件要素，行为人当然需要认识。所以，不能以刑法分则没有规定必须明知是幼女为由，不要求行为人对幼女年龄具有认识。盗窃信用卡在商场购物就不一样了。这个行为是典型的冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。但是，《刑法》第196条规定，盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪定罪处罚。这其中就将部分信用卡诈骗行为拟制规定为盗窃罪了。这个法律拟制就不可以推而广之普遍适用，不能据此认为，拾得信用卡并使用的就定侵占罪，抢夺信用卡并使用的就定抢夺罪。至于如何区分注意规定与法律拟制，教材上讲得比较清楚。以后讲到相关规定时，我还会具体讲一下。比如，刑讯逼供致人死亡的要定故意杀人，我认为是法律拟制。如果刑讯逼供过程中产生杀人故意后杀人的，其实是两个罪了。也就是说，既然是刑讯逼供，就不可能有杀人故意，否则，逼出来的供有什么用呢？所以，认为只有产生杀人故意之后才能认定为故意杀人罪，实际上是自己将数罪拟制为一罪了，可是，这一拟制没有法律根据和实质理由。问：违法发放贷款罪的保护法益是单一法益还是复合法益？答：我在2020年的《当代法学》第1期发表了一篇《骗取贷款罪的保护法益及其运用》的论文，你可以去看一下。答：一定是要有利于个人自由发展的利益，才有可能成为刑法上的法益。不要把个人法益和社会法益对立起来，法益是直接或间接有利于个人自由发展的。当然这涉及其他一些问题，包括运用比例原则进行判断。问：关于财产犯罪的保护法益，有关本权说、占有说的学说与有关经济的财产说、法律的财产说的学说是什么关系？答：本权说、占有说是以盗窃罪为中心讨论的。德国通说在这个问题上采取的是所有权说，与日本不一样。经济的财产说与法律的财产说是以诈骗罪为中心讨论的，德国刑法规定的诈骗罪的对象就是财产，保护法益也是财产，所以，要弄清楚什么是财产。而财产的对立面是财产损失，所以，被害人有没有财产损失，也取决于采取经济的财产说还是法律的财产说抑或折中说。盗窃罪不需要专门讨论财产损失，因为转移占有就是财产损失的具体内容。但诈骗罪不一样，诈骗行为一般发生在交易过程中，而不是说只要转移了财产就有财产损失，必然要考虑交易目的是否实现。但能否将两类讨论予以融合，是可以研究的，我以后会讲到。
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