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非法经营犯罪新类型问题研究

信息来源:刑侦案审  文章编辑:majiali  发布时间:2021-12-02 14:40:27  

1997年《刑法》取消了投机倒把罪。但为了维护正常的社会主义市场经济秩序,充分发挥市场对经济活动的调节作用,除了运用行政管理手段,国家还对其中严重扰乱市场秩序的违法行为以刑法加以规制,这其中就包括了《刑法》第225条规定的非法经营罪。该法条在将非法经营特定物品、特定业务及买卖许可证件三类情形明确宣告为非法经营罪的同时,还以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的表述方式作了兜底性规定,以应付经济活动及经济犯罪之变化万端,克服法律的滞后与僵化。借由兜底条款的规定,最高人民法院和最高人民检察院自1998年以来先后出台了十几个司法解释,对日新月异的非法经营犯罪活动加以刑法规制,范围涉及非法买卖外汇、骗购外汇、居间介绍骗购外汇,非法经营非法出版物,非法经营国际电信业务、涉港澳台电信业务等众多方面和领域。即便如此,频繁的司法解释还是无法跟上犯罪新类型与新手段的前进步伐法律的滞后性始终难以克服。在现实经济生活中,新的犯罪类型层出不穷,如何看待这些新兴的犯罪类型以及正确适用法律,成为理论界和司法实践工作者们不得不面对的问题。
一、非法经营犯罪的新类型
根据司法实践的审判经验以及我国刑法的规定,我们将司法解释确立的按照《刑法》第225条第4项规定认定为非法经营罪的情形定义为非法经营犯罪的新类型。之所以作这样的界定,一是因为《刑法》第225条前3项规定的非法经营犯罪内涵与外延均较明晰,一般不会衍生新的情况;基于实践的观察,非法经营罪新的“增长点”主要集中在法条第4项统辖的领域。二是如果一个行为达到了犯罪的严重程度,需要由刑法来出面进行调节和规制的时候,如果不能以非法经营罪这个罪名来认定,那么,是不能称之为非法经营犯罪的新类型的。我们研究非法经营犯罪新类型问题,前提是该犯罪行为必须是按照法律规定应以非法经营罪来定罪处罚的。
然而,在司法实践中,还存在这样一种情形:既没有法律依据,也没有立法解释或司法解释的明文规定,司法者从案件的实质危害性出发,将严重危害市场经济秩序但无法适用其他刑法规定的行为认定为非法经营罪。这样的司法认定显然有类推定罪的嫌疑,在法律适用上存在不少争议,对于这类有争议的案件,基于研究的需要,我们将其作为“司法实践中审判的非法经营犯罪新类型”来对待。
(一)司法解释规定的非法经营犯罪新类型
搜集自1997年刑法颁布到现在为止,我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门以及全国人民代表大会常务委员会通过的有关非法经营罪的司法解释、通知、会谈纪要、答复以及刑法修正案有20个之多。我们选取其中规定的按照《刑法》第225条第4项来定罪处罚的,作为非法经营犯罪新类型,如下表所示。
1、1998年8月28日;最高人民法院法释〔1998〕20号;《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;在规定的交易场所以外非法买卖外汇;居间介绍骗购外汇
2、1998年12月17日;最高人民法院法释〔1998〕30号;《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;无出版资格而从事出版业务;有出版资格但出版物内容违法
3、2000年5月12日;最高人民法院法释〔2000〕12号;《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》;未经许可,擅自经营国际电信业务、涉港澳台电信业务
4、2001年4月10日;最高人民法院法释〔2001〕11号;《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》;组织、领导传销活动之外的其他传销或者变相传销活动
5、2002年8月16日;最高人民法院、最高人民检察院法释〔2002〕26号;《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在动物饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料
6、2003年5月14日;最高人民法院、最高人民检察院〔2003〕8号;《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄拾物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序
7、2004年7月16日;最高人民法院、最高人民检察院公安部公通字〔2004〕53号;《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》;违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的
8、2005年5月11日;最高人民法院、最高人民检察院法释〔2005〕3号;《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;未经国家批准,擅自发行、销售彩票
9、2009年12月3日;最高人民法院、最高人民检察院法释〔2009〕19号;《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的
10、2010年12月13日;最高人民法院法释〔2010〕13号;《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;违反规定,未经核准擅自发行基金份额募集基金
11、2013年5月2日;最高人民法院、最高人民检察院法释〔2013〕12号;《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》;违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的
12、2013年9月5日;最高人民法院、最高人民检察院法释〔2013〕21号;《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》;以营利为目的,通过网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过网络有偿提供发布信息等服务
(二)司法实践中审判的非法经营犯罪新类型
法律规定是我们司法实践审理案件的依据和基础,按照罪刑法定的刑法原则,只有刑法将一行为定义为犯罪并且规定相应的刑罚之后,任何违反该规定作出该禁止行为或者没有履行应尽义务的人才能作为罪犯受到刑事法的惩罚。因此,我们在非法经营犯罪的审判实践中应按刑法的规定来对相关非法经营行为定罪处罚。然而,司法实践似乎突破了法律与司法解释设定的界限,从而创制出新的犯罪类型。
笔者在北大法宝司法案例数据库的搜索框中输入“非法经营罪”之后,得到了2903个刑事裁判,随机选取其中200个刑事裁判案例,经过统计、分析和整理之后,得到下图:
“非法经营罪”刑事裁判案例分析图(案件数量)
非法买卖、骗购外汇3
非法经营驾校2
传销、变相传销2
经营非法出版物3
非法经营客运业务1
非法从事证券、期货业务29
非法经营网吧22
法非法从事彩票业务6
pos机套现6
非法销售甲醇1
非法运输食盐3
非法经营医疗器械4
非法经营药品12
非法经营燃气8
非法经营烟草制品62
在随机选取的200件以非法经营罪定罪量刑的案件中,行为人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的案件有87件(非法经营烟草制品、燃气、药品、医疗器械、食盐和甲醇),占43.5%;未经国家有关部门批准经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金结算业务的一共有案件29件(非法从事证券、期货业务),占选取案件总数的14.5%;属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营案件数量为84件(非法经营驾校、传销、变相传销、经营非法出版物、非法经营客运业务、非法经营网吧、非法从事彩票业务、非法买卖、骗购外汇和POS机套现),占选取案件总数的42%。我们可以看到,除了传统型的经营专营专卖物品、经营保险期货等业务之外,还出现了一定数量的新类型的非法经营行为,如非法经营网吧和非法经营彩票业务等行为,这些行为都是刑法或者说是司法解释规定的,应该以非法经营罪来定罪处罚的犯罪。然而,对于实践中出现的非法经营驾校的行为按照非法经营罪来处罚,是否有明确的法律规定或者有深厚的法理依据呢?此外,对于无证经营保安业务,情节严重的,实践中也多是以非法经营罪处罚。尤其是在《保安服务管理条例》实施后,全国各地出现了不少因非法从事保安业务而构成非法经营罪的案件。譬如2012年1月北京发生的“周长兵案”,2012年4月湖南长沙发生的“邓剑案”,2011年9月上海发生的“宋伟案”。
法律作为一个时代的上层建筑的组成部分,其本身具有始终无法避免的滞后性,除了司法解释新增加的规定之外,现在的经济生活中出现了些更加新鲜的犯罪类型和方式,如上海的“高利贷非法经营案”吉林的“带头大哥777案”、新疆的“黑开发商案”、北京的“倒卖奥运门票案““买卖人体器官案”“买卖人骨案”“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案““超越经营范围销售神龙数码卡案”等。如何看待这些新兴的犯罪类型以及正确依法进行判决和惩罚,成为理论界和司法实践工作者们不得不面对和讨论的热点。
二、非法经营犯罪新类型中的问题
我国《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
由此可以看出,我国刑法对非法经营罪的规定采用了“空白罪状”与“兜底条款”相结合的立法模式,空白罪状的目的是在当前法定犯不断增加的背景下对刑法规范明确性进行有效补充,而兜底条款的用意则在于解决司法实践中非法经营行为种类繁多、法律不可能穷尽的问题。此立法模式本身并无可厚非,并有着独特的存在价值。因为我国正处在社会转型时期,经济变革带来经济生活丰富多变,由此也决定着经济犯罪形态的快速多变,列举式的立法模式未免僵硬死板,难以与经济社会的发展相适应。采用“空白罪状”加“兜底条款”模式,一方面,以透过“空白罪状”,以行政立法的方式及时更新犯罪构成要件的内容,从而保持刑事规范的相对稳定;另一方面,经由“兜底条款”,亦可借助法律解释、案例指导等配套制度对刑事处罚范围做适当调整,以适应经济社会的发展变化。因此,在这种立法模式下,对于法条(包括作为前置法的行政立法)的理解和解释就显得尤为重要。“两高”出台的司法解释在一定程度上适应了经济和社会发展,有利于维护社会主义市场经济秩序,但由于存在解释权的过度运用及越权解释等问题,进而造成过度干预经济生活、经营自主权日渐被蚕食等新问题,需要进一步研讨和解决。
(一)罪与非罪的界限不明晰
在司法实践中,依据兜底条款认定非法经营罪,较为稳妥的做法是找到与之对应的司法解释。但在非法经营犯罪新类型中,并非都存在与之对应的司法解释,是否定罪以及如何定罪,通常需要法官从实质的社会危害性出发,借助相关理论对法律进行解释。由于法官释法具有的随意性、主观性,带来的直接后果就是罪与非罪的区分标准不一,界限模糊。
罪与非罪的界限不明在民间高利借贷问题上表现得较为明显。日常生活中的民事借贷属于民事法律行为,受到法律的保护。即使存在放高利贷的情形,也只是对高利部分不保护。但如果将民间借贷作为一种利手段或经营活动,则可能对金融秩序产生影响,从而构成非法经营罪。在已形成“地下钱庄”的情况下,不少地方的法院按照非法经营罪追究行为人的刑事责任;在尚不足以认定为“地下钱庄”的情况下,也有法院依据经营数额、造成的其他后果等进行裁量,按照非法经营罪定罪处罚。将民间高利借贷作为非法经营罪进行打击,在民间借贷较为活跃的地区、借贷纠纷频发的时期有较充实的现实基础,也为法院的判决提供了强有力的心理支持;而在民间借贷不太盛行的地区或时期,民间高利借贷入刑的概率则大为减少。民间高利借贷是否入刑,在很大程度上取决于民间资本的供求状况、借贷纠纷情况、对经济生活的影响程度等犯罪行为之外的各种因素,借贷行为本身的作用倒是被边缘化了,这使得该类行为罪与非罪的界限变得模糊不清,这实际上是对犯罪构成这一定罪标准的悖反与否定虽然在理论界对民间借贷入刑形成了较为一致的否定意见,但司法实务部门似乎行进在与之平行的另一个空间,理论界的声音似乎对司法实务不曾产生任何影响。
(二)罪名的“同案不同判”
在构成犯罪的前提下,对于同一案件是否应该认定为非法经营罪,检察院和法院的意见不统一,并且法院与法院之间的认定不统一,作出的判决也有所区别。在刘某非法接受他人“六合彩”投注行为一案中,检察院认为应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任,遂以非法经营罪提起公诉,但是湖南省宁乡县人民法院最终以赌博罪定罪量刑。可同样是非法从事“六合彩”的写单和接受投注的行为,大多数法院都将其认定为非法经营罪,而非赌博罪,哀某非法经营案以及在北大法宝案例数据库上面搜索到的很多其他案件即是如此。比较非法经营罪和赌博罪的法定刑我们看到赌博罪的最高法定刑和最低法定刑分别是3年有期徒刑(并处罚金)和管制2个月(并处罚金),而如果一构成非法经营罪,至少要判处有期徒刑6个月,最高可判处有期徒刑15年,非法经营罪的刑罚显然重于赌博罪。对犯罪行为的不同理解导致定性的差异,进而导致量刑的差异,案件相似而行为人的处遇不同甚至迥异的情形在所难免。
(三)量刑的“同案不同判”
在构成犯罪的前提下,案情类似,但不同的法院所作出的判决在量刑上存在明显的轻重差异,使得刑罚适用不具有基本的统一性。
[案例1]白某于2001年2月,在北京市某区商品批发市场内非法经营电子出版物2179张,该区法院认为白某非法经营电子出版物的行为违反了国家对电子出版物管理的规定,扰乱了市场秩序,情节特别严重,已构成非法经营罪。判处有期徒刑5年,并处罚金人民币5000元。
[案例2]从2000年6月起,肖某在北京市某区其暂住地贩卖光盘、淫秽光碟。2000年11月被抓获,并起获淫秽光盘2046张、盗版光盘6300张。法院审理认为其除了构成贩卖淫秽物品牟利罪之外,又无经营许可证,经营非法音像制品,扰乱市场秩序,情节特别严重,构成非法经营罪,数罪并罚。判决如下:肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑8年,剥夺政治权利1年,并处罚金人民币5000元;犯非法经营罪,判处有期徒刑7年,并处罚金人民币1.5万元。但是上级法院在二审过程中将非法经营罪的判决改为有期徒刑3年,罚金人民币1万元。
两个案例给我们呈现的是,同样都属于销售非法出版物的行为,同样都是构成了非法经营罪,但是白某销售非法电子出版物的数量是2179张被认定为非法经营情节特别严重,判处有期徒刑5年,罚金人民币5000元。