近年来，跨境电商的发展可谓欣欣向荣，方兴未艾。众所周知，跨境电商售进口商品多为日常消费品，当快消商品和网红爆款遇上“双11”，今年跨境电商会在这个“全民狂欢”的日子里如何“八仙过海各显神通”，仍颇值得关注。

　　但近年来的“BC直邮第一案”、“郑州‘刷单’走私大案”、“知名奢侈品平台走私案”、“‘代购’被判10年案”不断为我们敲响警钟——跨境电商的优惠政策也存在被非法利用甚至涉嫌犯罪的可能性。今年6.18前夕，我们在《无刑致远——跨境电商走私风险提示与防范》一文中详细解读了跨境电商涉嫌走私的若干类型，本文将从主观心态、主体责任和罪数等方面进一步探讨跨境电商走私认定的相关问题，力助跨境电商企业和平台树牢底线意识。

　　跨境电商走私动机分析与主观认定标准

　　（一）不同参与者走私动机的剖析

　　走私动机并非走私犯罪的构成要件，但充分研究不同主体的走私动机有助于从犯罪学视角分析犯罪动因，进而预防犯罪；也有助于厘清不同主体的主次责任。

　　1.仓储、支付企业和消费者

　　一般而言，仓储企业和支付企业承担着较为独立的职能且处于商品报关的“外围区域”，如果没有犯罪共谋，从跨境电商商品走私中获得额外利润的可能性较小。消费者虽然对走私的额外利润可能具有“搭便车”心态，但消费者毕竟只是零售商品的终端，其不可能具有操控跨境电商企业或物流、报关企业的能力，一般也不关心、不了解商品进口的方式，零售限值也决定了消费者一般不可能达到走私犯罪的起刑点。

　　2.跨境电商平台

　　作为第三方交易平台的跨境电商作用在于为企业和消费者提供中介服务，跨境电商平台与销售商家实质上形成的是居间法律关系。在居间活动中，居间人不介入委托人与第三人所签订的合同关系，只是按照居间合同的内容提供中介服务。

　　因为商品清关时产生的税费从理论上讲应当由实际收货人（消费者）承担，商品进境时的税费并非跨境电商平台的运营成本，因此从动机上看，跨境电商平台积极追求走私效果的动机可能也有限。但是跨境电商平台往往会比其他主体更了解交易主体和交易内容，因此不排除平台在察觉到跨境电商企业存在走私的情况下放任交易继续进行，由此成为走私共犯的可能性。

　　3.跨境电商企业走私动机分析

　　跨境电商企业作为零售进口商品的货主，理论上也是偷逃税款的直接获益主体之一（获益不仅包括税收上的直接利益，还包括因逃税而使得进口商品更具市场竞争力），因此也是各类主体中，走私动机较强烈的一方。近年来，跨境电商虽然发展迅猛，但也面临着诸多发展难题。2018年以来，伴随着《电子商务法》的颁布和一系列跨境电商监管政策的趋严以及中美贸易战的影响，少数跨境电商企业通过走私（尤其是奢侈品行业）压缩成本支出，提升利润空间和竞争力成为不幸的事实。

　　4.物流、报关企业走私动机分析

　　物流、报关企业走私动机的强弱取决于和跨境电商企业是否有共谋及利润分配情况，如果能够因协助走私而获取超额的“代理费”、“报关费”、“运输费”等中介费用，那么其参与走私的动机较强；即使仅有正常的中介费用，其也可能将走私业务视为自己的业务来源之一，仍有正常利润可图，因此可能会和跨境电商平台一样，对于走私行为存在放任心态进而被认定具有间接故意。

　　（二）跨境电商走私故意的推定要点

　　走私犯罪的主观心态必须是故意，跨境电商走私也不例外。实践中行为人常以“错报漏写”、“发错货物”等理由逃避有责性。鉴于此，最高法和最高检专门出台了走私犯罪主观故意认定的司法解释条文，通过下列客观行为即可推断出主观故意：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。

　　我们认为，鉴于跨境电商走私特征和手段的特殊性，可以在传统走私故意推定的基础上总结更有针对性的跨境电商走私故意推定类型，比如：（1）与传统走私提供虚假的合同、发票、证明等商业单证相对应，制作、利用虚假“三单”信息或明知虚假“三单”信息仍向海关传输的；（2）“贴着限值低报”，将单笔货值超出5000元商品低报至5000元内以非法享受零售进口的优惠税收政策的；（3）将不属于“正面清单”所列商品伪报为清单内商品的；（4）无法正常对外付汇，或物流线路选择异常，且行为人无法给予合理解释的。

　　需要注意的是，无论是法律推定还是事实推定，均应当允许反证。如果能有证据证明行为人确属被蒙骗的，则可以反证主观故意的阙如。比如货主一般并不关心货物进境流程，如果报关行借政策优惠的幌子向货主虚假陈述跨境电商监管政策，即使谈定的包税价格低于正常报关所需费用或将不属于“正面清单”中的商品以跨境电商零售方式申报也不能认定货主必然具有走私故意。再比如如果报关价格并非一直低报，而是有高有低且税收总额相差不大的，在认定主观故意时也应慎重。还有，如果跨境电商企业就商品归类、备案价格等事宜在申报前就与海关进行过沟通，基于一定的行政信赖关系进行申报，即使后来发现申报有误，也应当排除走私故意，除非企业在与海关沟通时已经采取了欺瞒行为。

　　跨境电商不同主体的走私责任认定与主从关系

　　（一）不同主体参与走私的主从关系分析

　　如前所述，整个跨境电商贸易链条涵盖多个主体，包括消费者、跨境电商企业、境外跨境电商电商企业的境内代理人[2]、跨境电商平台、仓储企业、物流企业、支付企业、报关企业，等等。因此，不仅要依据前述走私犯罪构成要件厘清罪与非罪的界限，还需在共犯视域中探讨不同主体的主从关系，以清晰界定各主体的刑事责任。

　　在共犯关系中各方身份的认定和各方的主从关系需要根据具体案情判断在构成要件的实现中各方发挥的作用。正犯是犯罪主体中的核心角色，是对犯罪构成要件的实现处于支配地位的一方。[3]主犯是对犯罪结果起到主要作用的人，可以从“犯罪结果的获益程度”、“参与犯罪的范围”、“对犯罪事实的行为支配、意欲支配、功能性支配”等角度评价哪一或哪些主体发挥了主要作用。

　　具体而言，跨境电商走私犯罪往往需要几方主体“里应外合”地完成，认定跨境电商走私犯罪的主从关系需要注意以下几点：（1）在存在共谋的情况下，一般情况下货主作为直接受益方，报关公司（或货代企业）作为直接向海关的申报方，处于整个走私的支配环节，是共同正犯。（2）在存在共谋的情况下，物流公司、跨境电商平台企业、支付公司如果为跨境电商走私提供了帮助，宜认定为是帮助犯、从犯（如果提供了特殊帮助，也可能构成正犯，需要根据个案具体判断）。（3）在不存在共谋的情况下，坚持责任自负原则，各主体之间不宜认定相互负有监督义务。（4）在不存在共谋的情况下，如果系以“包税进口”方式合作，一般应以报关行作为主犯。货主虽然有走私的放任心态且可能是获益更大的一方，但系报关公司直接向海关提交了虚假单证，实施了虚假申报行为，是走私客观行为的直接支配者。（5）在不存在共谋的情况下也可能存在片面共犯，比如跨境电商企业实施走私行为后，故意向报关公司提供伪造的单据，报关公司识破后仍然按照伪造的单据为跨境电商企业进行报关，跨境电商企业属于走私正犯，报关公司属于片面共犯。（6）应注意区分第三方中介机构的间接故意与疏忽大意的过失，比如跨境电商平台、物流企业、报关企业可能因各自的审核失误而被走私分子利用，这种情况不宜与在明知走私行为发生时仍为其提供服务的间接故意心态相混同。（7）境外跨境电商企业的境内代理人的刑事责任应当进行独立、实质的判断。不排除境内代理人只是作为“二传手”或间接正犯的“工具”角色，也不排除其因为未尽到合理审查义务（过失）而导致申报不实的情况。

　　（二）同一主体内部人员的责任认定与主从关系

　　根据《刑法》规定，单位犯罪中单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员均需承担刑事责任，但值得注意的是，跨境电商企业的董监高等高级管理人员并不当然是直接负责的主管人员。单位主要负责人的认定仍须以犯罪故意和行为为依据，刑法强调“直接负责”的用意也在于此。[4]一般情况下，直接负责的其他人员越权行事可以认定单位负责人存在监督过失，但是否存在概括的故意需要根据其他证据判断，不排除单位主要负责人不知情甚至被瞒骗的情况。另一方面，鉴于职权分工关系，司法实践中并不要求单位主要负责人对单位事务的管理面面俱到，因此如果其明知单位存在走私情况，但默认或纵容该行为，则可认定其负有责任。

　　跨境电商走私溯及力及与其他犯罪竞合的法律适用

　　（一）跨境电商监管政策变动后“从旧兼从轻”的适用问题

　　我国刑法溯及力适用“从旧兼从轻”原则，理论界关于“法不溯及既往”的通说认为，新旧法之变动标准应当定位为法律（不限于刑法典，亦包括前置法、援引法）之变动所导致刑法评价范围改变。对于跨境电商，这就意味着跨境电商税收政策、“跨境电商综合税”税率、“正面清单”适用范围的变更均属于法律变更，同样应适用从旧兼从轻原则。因此，从理论上讲，如果走私行为时的税种、税率与侦查/移送起诉/审判时的税种、税率不同，应当以较少税种、较低税率计算偷逃应缴税款；如果进口时尚未在“正面清单”中的商品在侦查/移送起诉/审判时被纳入了“正面清单”也不应再追究其刑事责任。

　　但目前“两高”的司法解释规定，认定走私偷逃税款的应缴税额“以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。”[5]

　　上述司法解释的特殊规定显然与“从旧兼从轻”的一般原则存在矛盾，对于这一争议问题，我们认为“两高”的司法解释更符合跨境电商零售商品监管与征税的实际需求，理由如下：第一，跨境电商监管政策变动频繁、尚未定型，且海关税则是每年都会调整的事项，关税及海关代征税税率变动频繁，如果在此领域适用从旧兼从轻原则，一方面会变相激励走私的侥幸心理，另一方面会导致法律适用缺乏稳定性。第二，从刑事侦查到法院审判周期较长，如果在此期间税率多次变化，会导致侦查机关、检察机关和法院的工作缺乏稳定性和联系性，造成司法资源浪费。第三，税率的变化虽然最终会影响刑法最涉税走私的认定，但终归只是行政管理事务的细微变化，并未改变走私犯罪的构成要件，国家将此类法律要素拟制为事实要素也未尝不可。第四，“正面清单”范围变动往往包含国家基于特定产业状态及国内消费需求的考量，将尚未纳入“正面清单”中的商品以跨境电商零售渠道进口不仅不当适用了税收优惠政策，偷逃了税款，而且可能对特定产业、行业造成冲击，进口时造成的这种实质危害性并不会因为事后“正面清单”范围的变动而消除。

　　（二）跨境电商走私与其他罪名竞合的处理方案

　　为生产虚假的“三单”信息，跨境电商“刷单”走私需要盗用或冒用消费者个人信息，进而窃取个人免税额度。这种窃取个人信息的行为不仅涉嫌对消费者跨境电商零售额度的侵占、对个人隐私权的侵犯，甚至可能构成侵犯公民个人信息罪。根据《刑法》第二百五十三条之一的相关规定，“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”、“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”，情节严重的，均构成犯罪。我们认为，如果是走私行为人自行非法获取公民信息，且将所获取的公民信息均用于制作虚假单证，则该行为应当视为走私行为的牵连行为，按照牵连犯的竞合处理方案从一重罪处罚。如果走私行为人不仅将非法获取的公民信息用于走私行为，还存在贩卖出售或非法提供给他人使用的行为，如果符合《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条中“情节严重”的情况，则应当数罪并罚。如果窃取、出售公民信息的行为人与走私行为人不是同一主体，则分别按照两罪处罚，窃取、出售公民信息的行为人不再按照走私犯罪的共犯论处。

　　[1]艾媒报告：《2019年Q1网易考拉蝉联跨境电商市场份额第一》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1633570409814038665&wfr=spider&for=pc，最后浏览日期：2019年11月9日。

　　[2]根据《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号）企业管理的规定：“境外跨境电子商务企业应委托境内代理人（以下称跨境电子商务企业境内代理人）向该代理人所在地海关办理注册登记。”

　　[3]See C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II，C.H.Beck,2003,at 9.

　　[4]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，中国法治出版社2015年版，第403页。

　　[5]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款。