[摘要]：

知识产权侵权认定与一般民事侵权认定有诸多不同，“实质性相似＋接触”是侵犯知识产权行为认定的重要规则。这一规则以知识产权法的知识创新和信息传播理论作为思想基础，旨在调整知识主体接触“已知”和创造“新知”的社会关系，制裁非法利用他人智力成果的侵权行为。“实质性相似＋接触”规则适用于著作权、专利权和商业秘密保护领域，是对侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结。在司法实践中，通过两项作品或技术的比对分析，界分特定知识产权的保护范围。上述规则的适用决定了侵权行为审查认定的逻辑顺序与当事人举证责任的分配状况。

[关键词]：

“实质性相似＋接触”；适用范围；思想内容和表现形式；司法认定逻辑；举证责任分配

“实质性相似+接触”是知识产权领域侵权行为认定的重要规则。自美国判例创设这一规则以来,对其的争议与质疑就没有停止过,但其在侵权行为认定中的核心地位却没有改变。[1]在我国相关司法实践中,上述侵权认定规则已被普遍运用,且在不同类型案件中采用了不同的“实质性相似”测试方法。本文从理论概括和司法经验总结的角度出发,试就“实质性相似+接触”规则的学理基础、适用范围、认定逻辑、举证责任等问题作出探讨,意图丰富其思想内涵和完善其运用规则。

一、“实质性相似+接触”规则的学理基础

知识产权的客体,是一种具有创造性的精神产物。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在,这意味着智力成果所有人无法凭借民法上实物占有方法进行控制,而有赖于法律授予独占权利的方式来取得利益。权利人以外的其他人对智力成果的采用是合法还是非法,需要视知识产权效力范围而定。与侵占、妨害和毁损等侵犯财产所有权的表现方式不同,侵犯知识产权的行为方式表现为剽窃、篡改和仿制,因此后者的侵权认定规则与传统侵权法的规定有诸多不同。本文论及的“实质性相似+接触”即是其中一项重要规则。

关于合法使用还是非法使用的判断问题,总是发生在两件作品或两项技术之间。非法使用是一种侵害他人知识产权利益,依法应承担民事责任的行为。利用他人智力成果,如果构成“实质性相似+接触”的要件,即有可能被认定为侵权行为。究其法理依据,可以从“实质性相似"和“不当接触”两个方面进行分析。

首先,与他人智力成果构成“实质性相似”,有悖于知识产权法激励和保护创新活动之主旨。创新价值是知识产权法的价值灵魂,体现在知识产权政策制定和立法活动之中。国家通过知识产权法的制度设计,将“创新”上升为“规划理性”的法律价值,[2]彰显了作为法律价值主体的人在法律价值发现中的能动性干预和控制。它以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象,以尊重创新、保护智力成果、规范知识经济市场秩序为主旨。知识产权法具有知识创新的保障功能,它赋予智力创造成果以私人产权,为权利人提供了最经济而有效的创新激励,从而促进智力成果的创造活动不断向前发展；同时,从创新价值目标出发,知识产权法要求受保护的智力成果必须具备一定程度的创新性。智力成果与物质产品不同,它不可能是对已有精神产物的简单重复,而是要有所创新、有所突破。例如,科学发现应当是“对至今没有认识的可以证明是正确的物质世界的现象、性质和法则的认识”；[3]文学和艺术作品必须具有一定的独创性,“它是作者自己的创作,完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的”；[4]授予专利权的发明,则是“授予所有技术领域的任何发明,无论是产品还是方法,只要它具有新颖性,包括发明性步骤,并可供工业应用”。[5]

创新性是智力成果获得知识产权保护的条件,而传统所有权对其客体却无此类要求。例如,生产相同的物质产品,不问其数量如何,都可以分别取得独立的产权；而对于两个相同的智力成果,或依法律程序只将权利授予其中的一个,或依法律认定在后智力成果与在先智力成果相似而构成侵权。创新性是智力成果作为知识产权客体的要件,这是与所有权客体物的构成条件相比较而言的。就某个具体的知识产权客体而言,这种创新性程度的要求则各不相同。

创新性要求在著作权法中表述为“原创性”或“独创性”。“原创性”在英文中被称为“　originality”,从其词根来说,有源泉、起源、来源之意。根据美国最高法院在Feist案中的经典说法,所谓“原创性”是指作品是独立创作的,且具有最低限度的创造性。[6]原创性要求作品必须是作者创造性劳动的成果,换言之,任何作品只要是独立构思和创作的,不问其思想内容是否与他人作品构成相同或类似,均可取得独立的著作权。问题是如何识别作品的创作达到法律要求的独创程度?　一般而言,原创性判断依个案情形而定,而与在先存在的表达形式进行整体比较,观察其对于已知形式而言是否取得了独特性。[7]需要指出的是,著作权法上的作品独特性不同于专利法上的技术新颖性。正如前述美国最高法院判决指出的那样,独创性并不意味着新颖性。即使一部作品与其他作品构成相似,只要这种相似是巧合而不是抄袭,也可能构成独创性。[8]关于创新性的要求,著作权法不同于专利法,这是由文化创新与科技创新的属性差异所决定的。概言之,著作权法强调的是文化创新成果的差异性,即多样性的思想表达；而专利法注重的是技术创新成果的唯一性,即“前所未有性”的思想内容。“绝大多数作品充满着个性化的细节,只要没有抄袭,通常不会与现有作品雷同。这说明,作品的可替代性很大,而技术方案的可替代性较低,雷同的可能性较高。”

[9]创新性要求在专利法中表现为“新颖性”和“创造性”。以现有技术,即关于某一技术领域、某一时间节点（专利申请日以前）在国内外“为公众所知”的技术知识总和为参照,新颖性可称为“前所未有性”,是指某一技术方案未在国内外公开出版物上发表、公开使用或以其他方式为公众所知,属于未包含在现有技术状况中的技术发明。新颖性是授予发明以专利权之最为基本的条件。专利制度的本性在于技术公开而权利独占。“国家之所以对一项发明创造授予专利权”,“是因为他向社会公众提供了前所未有的发明创造”；“对于已经为公众所知的发明创造来说”,“任何人都不能将其纳入专利独占权的范围之内。”[10]创造性亦称为“非显而易见性”,即与现有技术相比较,某一技术方案对于所属领域的技术人员来说是非显而易见的。获取专利权的技术方案,不仅是“新技术”（新颖性标准）,而且也应是“高技术”（创造性标准）,创造性表明了发明的高度和创造水平。技术难度的“创新性”要求是专利授权中最为重要的条件。有美国学者认为,专利制度的目的在于鼓励创新,但并非一切新颖实用的东西都有获得专利保护的价值。旧东西与仅仅在技术上或在字面上新颖的东西之间的差别是微不足道的,乃至新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来。[11]因此,有了创造性要求,才能将知识创新与一般知识应用区别开来。一般而言,获得专利权的发明应该是某一技术领域中先进的技术成就,它所体现的技术思想、技术方案会使得这一领域的技术发生质的飞越。根据我国《专利法》第22条第3款的规定,与已有技术相比,获得专利权的发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

其次,行为人不当利用他人智力成果,是对知识产权法中公众接触权的滥用。知识产权法学界对“接触权”有着不同的理解。有学者认为:”随着技术保护措施成为网络时代著作权法不可或缺的组成部分,‘接触权’已从公众接触政府信息的人权变成了著作权人控制利用人接触作品的‘私权’。”[12]显然,接触权在此被解读为是著作权人的私权。其实,早期的接触权是公众获取知识、接触信息的一种权利。根据美国学者的研究,该国宪法确定的版权政策,被称为“三P原则”,即“促进知识”（the　promotion of　learning）、“公共领域保留”　（the　preservation　of　the　public　domain）、“　保护作者”　（the　protection　of　theauthor）　[13]美国学者认为,上述三项政策隐含着第四项政策,即“接触权”（the　right　of　access）,[14]意为公众接触、利用有版权的作品的权利。在西方法制史上,接触权的发展轨迹有两个方向:一是演绎成作为新的政治性权利的“了解权”或“知情权”,该项权利在美国被看作是确保自治的人民充分了解国家政治的较广泛的社会目的,又被最高法院从无此措施的宪法中“发现”的一种权利。[15]美国学者认为,“了解权”主要包括两项内容:（1）听的权利,即听、说、读、看以及接受他人传播消息的权利；（2）基于向他人传的需要而取得情报资料的权利。[16]二是嬗变为公众使用他人作品之利益的法权形式即“使用者权”（the　users'　right）。“使用者权”虽不是一个明文存在于版权法律文件中的权利类型,但被许多学者概称为与私人独占权利相对应的公众“因利用有版权的作品而提高其知识水平的学习权利”。[17]“使用者权”之主张,从合理使用关系的主体角度出发,立足于合理使用即是合法行为的观点,将主体的这种“法定利益”称为“特权”、“权利”。[18]就本文的研究对象而言,主要涉及的是公众利用有知识产权的作品与技术之“接触权”。

“接触权”或者说“使用者权”,不仅意味着利用他人智力成果的权利,还理应蕴含着某种义务。就这一行为而言,权利是分配精神财富的一种法律技术手段,而义务则是保证这种精神财富分配得以正常进行的另一法律技术手段。例如,各国著作权法大抵规定,在法律明确规定的情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这说明接触权是一种有限制的利用权,行为人得履行相应的义务,且不得逾越权利行使的边界。接触权制度创设的初衷,在于解决后任创造者以创造新的智力成果为目的而利用前任创造者的智力成果的问题。以创造新知识为目的的使用,与以非营利的学习、研究、教育为目的的使用,都在知识产权法允许的范围之内,概言之,正当使用原则即是判断接触并利用他人智力成果之合理性的基本尺度。在这里,笔者借用日本学者古泽博对将他人作品用于自己作品的情形分析法,[19]接触和利用他人智力成果之行为可概分为以下三种情形:（1）本人创造的智力成果与他人已完成的智力成果构成“实质性相似”（包括作品复制品和相同技术产品）；（2）本人创造的智力成果是在他人智力成果基础上的“二次创造”（即对他人作品进行演绎的二次作品,或基于他人基本发明而获得的改进发明）；（3）本人虽接触他人的智力成果,但其创造的智力成果是不从属于他人的“新成果”。在第一种情形中,复制品因不具备独创性或原创性,相同技术产品因不符合新颖性和创造性,不属于正当使用的范畴；在第二种情形中,二次作品和改进发明是创造活动的一种方式,但相对于原有智力成果而言具有从属性,其改造、改进行为须取得原创者的授权；在第三种情形中,本人虽接触甚至利用原有智力成果提供的材料,但巳改变原来的表达方式,或提出新的技术方案,从而形成了具有独立意义的新成果。概言之,在对他人智力成果的接触和利用中,擅自复制、仿制或是演绎、改进的行为,都会对原创智力成果的所有人造成损害,从而构成不正当使用。

总之,知识产权法以保护创造者专有权利与促进知识广泛传播为二元立法宗旨,调整知识创造、传播和利用的社会关系。创造活动是以前人积累的知识为劳动资料,以抽象智力成果为劳动对象的精神生产劳动,知识主体接触“巳知”理应受到法律规制,其创造“新知”则在私人产权名义下受到保护。可以认为“实质性相似+接触”的侵权认定规则,是以知识产权法的知识创新和信息传播理论作为其思想基础的。

二、“实质性相似+接触”规则的基本含义与适用范围

讨论“实质性相似+接触”规则之适用,主要是研究该规则的适用对象,即适用于何种知识产权领域的何种具体情形。具言之,应从知识产权法的创新价值功能出发,界分创造者的思想内容与思想表现形式,以明确特定知识产权的保护范围；在该知识产权权项范围界定和效力范围限定的基础上,通过两项作品或技术的比对分析,判定智力成果利用的合法性边界。

“实质性相似+接触”是知识产权侵权行为认定的重要规则,其要点是:（1）两件作品或技术经鉴定构成实质性相似,即创造在后的作品或技术与创造在先的作品或技术在思想表达形式或思想内容方面构成同一。在这里,“实质性相似”在于说明被控侵权作品或技术复制了或来源于享有知识产权的在先作品或技术,前者不构成具有创造性的新作品、新技术。（2）被控侵权作品或技术的行为人接触了享有知识产权的在先作品或技术。关于“接触”事实的证明,是指享有知识产权的作品或技术在被控侵权作品或技术之前公之于众；在下列情形下,也可推定行为人有接触权利人作品或技术的事实:在后作品或技术与在先作品或技术明显相似,足以排除在后作品的独立创造的可能性；在后作品或技术包含与在先作品或技术相同的特征、技术或风格,其相同之处难以用巧合作出解释。[20]根据“实质性相似+接触”规则,在认定知识产权侵权行为时是从作品或技术与行为两个方面进行分析的。李明德教授认为,著作权侵权认定有两个维度:从行为角度看,侵权人未经授权而复制、改编、发行、表演了享有著作权的作品；从作品角度看,是被控侵权的作品复制或者挪用了享有著作权的作品。[21]上述言论可以视为对“实质性相似+接触”规则的一种法理学解读。在司法实践中,作为侵权行为的认定规则,行为要素与作品或技术要素的分析是相关联的但并不是等量的,质言之,“实质性相似”的证明与认定处于更为重要的地位,“实质性相似”的法律本质是保护作品或技术基于创造性的经济价值,[22]即独创性