[摘要]：

知识产权侵权认定与一般民事侵权认定有诸多不同，“实质性相似＋接触”是侵犯知识产权行为认定的重要规则。这一规则以知识产权法的知识创新和信息传播理论作为思想基础，旨在调整知识主体接触“已知”和创造“新知”的社会关系，制裁非法利用他人智力成果的侵权行为。“实质性相似＋接触”规则适用于著作权、专利权和商业秘密保护领域，是对侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结。在司法实践中，通过两项作品或技术的比对分析，界分特定知识产权的保护范围。上述规则的适用决定了侵权行为审查认定的逻辑顺序与当事人举证责任的分配状况。

[关键词]：

“实质性相似＋接触”；适用范围；思想内容和表现形式；司法认定逻辑；举证责任分配

“实质性相似+接触”是知识产权领域侵权行为认定的重要规则。自美国判例创设这一规则以来,对其的争议与质疑就没有停止过,但其在侵权行为认定中的核心地位却没有改变。[1]在我国相关司法实践中,上述侵权认定规则已被普遍运用,且在不同类型案件中采用了不同的“实质性相似”测试方法。本文从理论概括和司法经验总结的角度出发,试就“实质性相似+接触”规则的学理基础、适用范围、认定逻辑、举证责任等问题作出探讨,意图丰富其思想内涵和完善其运用规则。

一、“实质性相似+接触”规则的学理基础

知识产权的客体,是一种具有创造性的精神产物。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在,这意味着智力成果所有人无法凭借民法上实物占有方法进行控制,而有赖于法律授予独占权利的方式来取得利益。权利人以外的其他人对智力成果的采用是合法还是非法,需要视知识产权效力范围而定。与侵占、妨害和毁损等侵犯财产所有权的表现方式不同,侵犯知识产权的行为方式表现为剽窃、篡改和仿制,因此后者的侵权认定规则与传统侵权法的规定有诸多不同。本文论及的“实质性相似+接触”即是其中一项重要规则。

关于合法使用还是非法使用的判断问题,总是发生在两件作品或两项技术之间。非法使用是一种侵害他人知识产权利益,依法应承担民事责任的行为。利用他人智力成果,如果构成“实质性相似+接触”的要件,即有可能被认定为侵权行为。究其法理依据,可以从“实质性相似"和“不当接触”两个方面进行分析。

首先,与他人智力成果构成“实质性相似”,有悖于知识产权法激励和保护创新活动之主旨。创新价值是知识产权法的价值灵魂,体现在知识产权政策制定和立法活动之中。国家通过知识产权法的制度设计,将“创新”上升为“规划理性”的法律价值,[2]彰显了作为法律价值主体的人在法律价值发现中的能动性干预和控制。它以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象,以尊重创新、保护智力成果、规范知识经济市场秩序为主旨。知识产权法具有知识创新的保障功能,它赋予智力创造成果以私人产权,为权利人提供了最经济而有效的创新激励,从而促进智力成果的创造活动不断向前发展；同时,从创新价值目标出发,知识产权法要求受保护的智力成果必须具备一定程度的创新性。智力成果与物质产品不同,它不可能是对已有精神产物的简单重复,而是要有所创新、有所突破。例如,科学发现应当是“对至今没有认识的可以证明是正确的物质世界的现象、性质和法则的认识”；[3]文学和艺术作品必须具有一定的独创性,“它是作者自己的创作,完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的”；[4]授予专利权的发明,则是“授予所有技术领域的任何发明,无论是产品还是方法,只要它具有新颖性,包括发明性步骤,并可供工业应用”。[5]

创新性是智力成果获得知识产权保护的条件,而传统所有权对其客体却无此类要求。例如,生产相同的物质产品,不问其数量如何,都可以分别取得独立的产权；而对于两个相同的智力成果,或依法律程序只将权利授予其中的一个,或依法律认定在后智力成果与在先智力成果相似而构成侵权。创新性是智力成果作为知识产权客体的要件,这是与所有权客体物的构成条件相比较而言的。就某个具体的知识产权客体而言,这种创新性程度的要求则各不相同。

创新性要求在著作权法中表述为“原创性”或“独创性”。“原创性”在英文中被称为“　originality”,从其词根来说,有源泉、起源、来源之意。根据美国最高法院在Feist案中的经典说法,所谓“原创性”是指作品是独立创作的,且具有最低限度的创造性。[6]原创性要求作品必须是作者创造性劳动的成果,换言之,任何作品只要是独立构思和创作的,不问其思想内容是否与他人作品构成相同或类似,均可取得独立的著作权。问题是如何识别作品的创作达到法律要求的独创程度?　一般而言,原创性判断依个案情形而定,而与在先存在的表达形式进行整体比较,观察其对于已知形式而言是否取得了独特性。[7]需要指出的是,著作权法上的作品独特性不同于专利法上的技术新颖性。正如前述美国最高法院判决指出的那样,独创性并不意味着新颖性。即使一部作品与其他作品构成相似,只要这种相似是巧合而不是抄袭,也可能构成独创性。[8]关于创新性的要求,著作权法不同于专利法,这是由文化创新与科技创新的属性差异所决定的。概言之,著作权法强调的是文化创新成果的差异性,即多样性的思想表达；而专利法注重的是技术创新成果的唯一性,即“前所未有性”的思想内容。“绝大多数作品充满着个性化的细节,只要没有抄袭,通常不会与现有作品雷同。这说明,作品的可替代性很大,而技术方案的可替代性较低,雷同的可能性较高。”

[9]创新性要求在专利法中表现为“新颖性”和“创造性”。以现有技术,即关于某一技术领域、某一时间节点（专利申请日以前）在国内外“为公众所知”的技术知识总和为参照,新颖性可称为“前所未有性”,是指某一技术方案未在国内外公开出版物上发表、公开使用或以其他方式为公众所知,属于未包含在现有技术状况中的技术发明。新颖性是授予发明以专利权之最为基本的条件。专利制度的本性在于技术公开而权利独占。“国家之所以对一项发明创造授予专利权”,“是因为他向社会公众提供了前所未有的发明创造”；“对于已经为公众所知的发明创造来说”,“任何人都不能将其纳入专利独占权的范围之内。”[10]创造性亦称为“非显而易见性”,即与现有技术相比较,某一技术方案对于所属领域的技术人员来说是非显而易见的。获取专利权的技术方案,不仅是“新技术”（新颖性标准）,而且也应是“高技术”（创造性标准）,创造性表明了发明的高度和创造水平。技术难度的“创新性”要求是专利授权中最为重要的条件。有美国学者认为,专利制度的目的在于鼓励创新,但并非一切新颖实用的东西都有获得专利保护的价值。旧东西与仅仅在技术上或在字面上新颖的东西之间的差别是微不足道的,乃至新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来。[11]因此,有了创造性要求,才能将知识创新与一般知识应用区别开来。一般而言,获得专利权的发明应该是某一技术领域中先进的技术成就,它所体现的技术思想、技术方案会使得这一领域的技术发生质的飞越。根据我国《专利法》第22条第3款的规定,与已有技术相比,获得专利权的发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

其次,行为人不当利用他人智力成果,是对知识产权法中公众接触权的滥用。知识产权法学界对“接触权”有着不同的理解。有学者认为:”随着技术保护措施成为网络时代著作权法不可或缺的组成部分,‘接触权’已从公众接触政府信息的人权变成了著作权人控制利用人接触作品的‘私权’。”[12]显然,接触权在此被解读为是著作权人的私权。其实,早期的接触权是公众获取知识、接触信息的一种权利。根据美国学者的研究,该国宪法确定的版权政策,被称为“三P原则”,即“促进知识”（the　promotion of　learning）、“公共领域保留”　（the　preservation　of　the　public　domain）、“　保护作者”　（the　protection　of　theauthor）　[13]美国学者认为,上述三项政策隐含着第四项政策,即“接触权”（the　right　of　access）,[14]意为公众接触、利用有版权的作品的权利。在西方法制史上,接触权的发展轨迹有两个方向:一是演绎成作为新的政治性权利的“了解权”或“知情权”,该项权利在美国被看作是确保自治的人民充分了解国家政治的较广泛的社会目的,又被最高法院从无此措施的宪法中“发现”的一种权利。[15]美国学者认为,“了解权”主要包括两项内容:（1）听的权利,即听、说、读、看以及接受他人传播消息的权利；（2）基于向他人传的需要而取得情报资料的权利。[16]二是嬗变为公众使用他人作品之利益的法权形式即“使用者权”（the　users'　right）。“使用者权”虽不是一个明文存在于版权法律文件中的权利类型,但被许多学者概称为与私人独占权利相对应的公众“因利用有版权的作品而提高其知识水平的学习权利”。[17]“使用者权”之主张,从合理使用关系的主体角度出发,立足于合理使用即是合法行为的观点,将主体的这种“法定利益”称为“特权”、“权利”。[18]就本文的研究对象而言,主要涉及的是公众利用有知识产权的作品与技术之“接触权”。

“接触权”或者说“使用者权”,不仅意味着利用他人智力成果的权利,还理应蕴含着某种义务。就这一行为而言,权利是分配精神财富的一种法律技术手段,而义务则是保证这种精神财富分配得以正常进行的另一法律技术手段。例如,各国著作权法大抵规定,在法律明确规定的情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这说明接触权是一种有限制的利用权,行为人得履行相应的义务,且不得逾越权利行使的边界。接触权制度创设的初衷,在于解决后任创造者以创造新的智力成果为目的而利用前任创造者的智力成果的问题。以创造新知识为目的的使用,与以非营利的学习、研究、教育为目的的使用,都在知识产权法允许的范围之内,概言之,正当使用原则即是判断接触并利用他人智力成果之合理性的基本尺度。在这里,笔者借用日本学者古泽博对将他人作品用于自己作品的情形分析法,[19]接触和利用他人智力成果之行为可概分为以下三种情形:（1）本人创造的智力成果与他人已完成的智力成果构成“实质性相似”（包括作品复制品和相同技术产品）；（2）本人创造的智力成果是在他人智力成果基础上的“二次创造”（即对他人作品进行演绎的二次作品,或基于他人基本发明而获得的改进发明）；（3）本人虽接触他人的智力成果,但其创造的智力成果是不从属于他人的“新成果”。在第一种情形中,复制品因不具备独创性或原创性,相同技术产品因不符合新颖性和创造性,不属于正当使用的范畴；在第二种情形中,二次作品和改进发明是创造活动的一种方式,但相对于原有智力成果而言具有从属性,其改造、改进行为须取得原创者的授权；在第三种情形中,本人虽接触甚至利用原有智力成果提供的材料,但巳改变原来的表达方式,或提出新的技术方案,从而形成了具有独立意义的新成果。概言之,在对他人智力成果的接触和利用中,擅自复制、仿制或是演绎、改进的行为,都会对原创智力成果的所有人造成损害,从而构成不正当使用。

总之,知识产权法以保护创造者专有权利与促进知识广泛传播为二元立法宗旨,调整知识创造、传播和利用的社会关系。创造活动是以前人积累的知识为劳动资料,以抽象智力成果为劳动对象的精神生产劳动,知识主体接触“巳知”理应受到法律规制,其创造“新知”则在私人产权名义下受到保护。可以认为“实质性相似+接触”的侵权认定规则,是以知识产权法的知识创新和信息传播理论作为其思想基础的。

二、“实质性相似+接触”规则的基本含义与适用范围

讨论“实质性相似+接触”规则之适用,主要是研究该规则的适用对象,即适用于何种知识产权领域的何种具体情形。具言之,应从知识产权法的创新价值功能出发,界分创造者的思想内容与思想表现形式,以明确特定知识产权的保护范围；在该知识产权权项范围界定和效力范围限定的基础上,通过两项作品或技术的比对分析,判定智力成果利用的合法性边界。

“实质性相似+接触”是知识产权侵权行为认定的重要规则,其要点是:（1）两件作品或技术经鉴定构成实质性相似,即创造在后的作品或技术与创造在先的作品或技术在思想表达形式或思想内容方面构成同一。在这里,“实质性相似”在于说明被控侵权作品或技术复制了或来源于享有知识产权的在先作品或技术,前者不构成具有创造性的新作品、新技术。（2）被控侵权作品或技术的行为人接触了享有知识产权的在先作品或技术。关于“接触”事实的证明,是指享有知识产权的作品或技术在被控侵权作品或技术之前公之于众；在下列情形下,也可推定行为人有接触权利人作品或技术的事实:在后作品或技术与在先作品或技术明显相似,足以排除在后作品的独立创造的可能性；在后作品或技术包含与在先作品或技术相同的特征、技术或风格,其相同之处难以用巧合作出解释。[20]根据“实质性相似+接触”规则,在认定知识产权侵权行为时是从作品或技术与行为两个方面进行分析的。李明德教授认为,著作权侵权认定有两个维度:从行为角度看,侵权人未经授权而复制、改编、发行、表演了享有著作权的作品；从作品角度看,是被控侵权的作品复制或者挪用了享有著作权的作品。[21]上述言论可以视为对“实质性相似+接触”规则的一种法理学解读。在司法实践中,作为侵权行为的认定规则,行为要素与作品或技术要素的分析是相关联的但并不是等量的,质言之,“实质性相似”的证明与认定处于更为重要的地位,“实质性相似”的法律本质是保护作品或技术基于创造性的经济价值,[22]即独创性的思想表达或首创性的思想内容。在讼争作品或技术构成“实质性相似”的情况下,方产生证明与认定被控侵权行为人有“接触”事实之必要。因此,这一规则在司法活动中有时被简要地概称为“实质性相似"规则。

“实质性相似+接触”规则是对侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结,并非采取法定主义原则由立法直接规定。但是,知识产权法所规定的保护范围是这一规则建构及适用的基础和前提。因此,关于“实质性相似+接触”规则的适用,需从不同知识产权的保护对象及其效力范围入手,分析思想表现形式或思想内容的各种要素,以识别构成实质性相似之可能。

在著作权领域,对侵权行为与合法利用行为的界分,一般采取“思想内容一思想表现形式”二分法和“抽象观察法”。“思想表现形式”是著作权理论中的基本逻辑概念,在文学、艺术、科学等创作领域具象为作品。各国著作权立法遵循相同的基本原则,即保护思想表现形式,而不保护思想内容本身。尽管目前理论界对思想内容与表现形式的构成尚有争议,但是可以肯定的是,对作品的保护不延及任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理和发现,而不论上述内容在作品中以什么形式描述和说明。[23]

根据文艺创作的一般理论,作品是内容与表现形式的有机统一体,其创作要素有涉及思想领域的创作要素和涉及特殊表达领域的创作要素之分。其中,涉及思想领域的创作要素有:（1）题材。即表现作品主题思想的具体社会现象,如社会题材、军事题材、爱情题材等；（2）体裁。即表现创作思想内容的作品类型,如电影作品或戏剧作品、喜剧作品或悲剧作品；（3）主题。即反映社会生活或客观现象所显示出来并贯穿于作品的中心思想,如揭示问题、表达见解所表现的总括性思想意义；（4）事实。即关于某一事物的发生、发展过程和规律,如未经整理的有关社会事件、历史事件的信息材料等。涉及特殊表达领域的创作要素有:（1）结构。即作品关于组织材料、安排人物、处理情节等总体性的组织安排和基本框架；（2）情节。即展示事物、人物性格、表现人物相互关系的一系列事件发展过程；（3）角色。即作品塑造的具有个性特征的艺术形象,通常包括名称、外形、经典动作、个性语言等艺术要素；（4）名称。即蕴含特定信息或思想情感且具有独创性的作品标题。从思想内容到特殊表达,创造要素表现了抽象与具体的区分。具言之,抽象创造要素如题材、体裁、主题、事实等,不宜由某一特定主体所独占,人们可以采用不同创作手法进行个性化表述；而具体创作要素如结构、情节、角色、名称等,如果具备独创性以及法律规定的要件,则应受著作权法的保护。

由美国汉德法官创制的“抽象观察法”,在Nichols案中采用解构主义的方法,通过抽象和过滤限定了著作权保护对象的范围。[24]在美国司法实践中,还有一种与“抽象观察法”不同的“整体观察法”,后者是从“整体概念和感觉”出发,将多种创作要素（包括不受保护的作品要素）作为一个整体,以识别讼争作品是否构成“实质性相似”。[25]上述两种观察法对于侵权行为之认定都是有益的。通常认为,在“实质性相似”的分析中,应该以“抽象观察法”为主,以“整体观察法”为辅,即仅在前者无法适用或适用结果明显不合理的情况下才能适用后者。在这里还要指出的是,作品相似达到何种实质性程度方可作为侵权行为予以认定,也是一个值得思考的问题。在司法实践中,大量引用他人作品或引用该作品的精髓部分,都会构成“实质性使用”[26]法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用,如果以剽窃取代引用,以新作排挤原作,则构成不合理的"实质性使用”。该规则旨在从作品的量与质的方面设定合理使用与侵权使用的界限。关于被使用作品的数量,许多国家都给予极大关注,并作出具体的规定,诸如引用的字数、复制的份数、播放的长度,无一不是反映关于数量的法律要求。关于被使用作品的内容“实质性”问题,著作权法则一般未作出具体规定,司法实践亦未概括出可供适用的具体标准。笔者认为,作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在。在文学作品中,其表现为作者的独自性的构思安排、独创性的情节描述与独特性的人物塑造；在音乐作品中,表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声以及复调的安排和设计；在科学作品中,则表现为作者的具备独立性和创造性的思想阐发和理论说明。上述内容及其表述在整个作品中具有核心地位和重要价值。因此过“量”或损“质”的使用,都不符合“合理性”要求。

在专利权领域,对侵权行为和合理利用行为的界分,借助于专利保护范围的确定与侵犯专利权行为的认定之相关规则。专利权客体乃是发明创造思想具体化之物或方法,其保护范围应以专利主管机关对于发明创造思想的范围所赋予的意思解释而定。申言之,以权利要求书为具体解释标准。[27]权利要求书是专利申请的重要文件。在授权前,它是申请人意欲获取专利保护的权项请求；在授权后,它是专利局确定专利权范围的保护依据。可以说,专利权人的专有实施权范围,就是根据专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度来确定的。各国立法在确定专利权的保护范围时有三种原则:第一,周边限定原则。根据这一原则,权利要求书即是专利保护的范围,应当根据权利要求书的文字严格、忠实地进行解释。第二,中心限定原则。根据这一原则,解释权利要求时不必拘束于权利要求书的文字记载,而应以权利要求书为中心,全面考虑发明的目的、性质以及说明书和图纸,将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护范围之内。第三,折衷原则,即上述两种原则的折衷。根据这一原则,专利权的保护范围根据权利要求书的内容确定,说明书和附图可用作解释权利要求。这一原则考虑到专利权人的利益,也照顾了第三人的利益,克服了上述两种原则的不足。目前,《欧洲专利公约》及其成员国和我国采此立法例。

关于侵权行为类型及其认定规则主要有以下两种情形:（1）相同侵权与全面覆盖原则。相同侵权又称为“字面侵权”（Literal　Infringement）,是指在被指控侵权的产品或方法中能够找出与权利要求书记载的每一个技术特征相同的对应技术特征,这种侵权行为是最简单的专利仿制。对相同侵权的认定,适用“全面覆盖原则”。判断是否为专利侵权,法院可以将被控侵权的产品或方法与权利要求进行比较,如果前者具备了权利要求中的每一个技术特征,或是说逐一要素相同,专利侵权即告成立。这是法院认定专利侵权的基本方法。在专利实务中,在撰写权利要求书时有时会出现将一些非必要技术特征写入独立权利要求的情形。如果恪守全面覆盖原则,只能得出不侵权的结论。为此,法官可采取多余指定原则,即仅以权利要求书中记载的必要技术特征确定权利保护范围,并判定被控侵权客体是否落入权利要求的保护范围,以矫正全面覆盖原则的这一弊病。（2）等同侵权与等同原则。等同侵权（Infringement　by Equivalents）是相对于“字面侵权”而言的,是指被控侵权的产品或方法没有直接落人权利要求中字面含义所描述的保护范围,但是该产品或方法与权利要求中所描述的技术方案实质等同。对等同行为的认定适用的是等同原则。这一原则认为,将被控侵权的技术构成与权利要求书中记载的相应技术特征进行比较,如果所在技术领域的普通技术人员在研究了专利权人的专利说明书和权利要求后,不经过创造性的脑力劳动就能联想到的,诸如采用部件移位、等同替换、分解或合并等替换手段实现专利的发明目的和积极效果的,并且与专利技术相比在目的、功能、效果上相同或者基本相同的,即应当认定为侵权。在技术特征上“采用基本上相同的手段,实现基本上相同的功能,达到基本上相同的效果”,[28]这一判断规则被称为“方法一功能一效果”三要素测试法。[29]在专利侵权认定中,法官在适用等同原则确定权利的保护范围时,禁止专利权人将在专利审批撤销或无效宣告程序中已被排除或已被放弃的内容重新纳人权利的保护范围。此即禁止反悔原则。这一原则是对等同原则适用的一种限制,也是法院认定专利侵权的重要规则。

在专利权领域,被控侵权的产品与专利产品是否构成“实质性相似”,在判断规则适用方面应注意以下两个问题:一是权利保护范围与侵权行为认定的关系。“专利权保护范围的确定与专利侵权行为的认定是密不可分的。”[30]在专利实务中,应结合被控侵权行为进行比对分析,以判断该行为是否落入权利保护范围以确定保护范围的大小；换言之,确定专利权保护范围。应结合对被控侵权行为的认定,识别权利保护范围是否囊括该种行为,以判断该行为是否构成侵权。二是以产品或方法的技术特征为比对分析对象。在专利侵权诉讼中,当事人双方往往比对的是专利产品与被控侵权产品,以此提出诉讼或侵权抗辩。这种比对是直观的,但也是错误的。根据专利法的规定,专利权保护的是记载在权利要求书中的由必要技术特征组成的技术方案。专利法保护的技术方案与专利权人实际生产出的专利产品不是一一对应的关系。质言之,比对分析的对象应是“被控侵权物的技术特征与权利要求书中所记载的必要技术特征”。[31]

商业秘密是“实质性相似+接触”规则适用的另一个重要领域。商业秘密是一种无形信息财产,可以类分为技术信息和经营信息,通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、管理块窍、客户名单、产销策略等。“商业秘密是专利权常用的替代制度”,[32]在企业知识产权实务中,权利人或是将技术方案的一部分申请专利,而将另一部分作为商业秘密；或是在申请技术发明专利之外,将部分技术方案作为商业秘密；或是在公开的专利技术之下隐藏着其他技术秘密。商业秘密与专利技术同为信息财产,但其保护要件是各不相同的,这也就带来了“实质性相似+接触”规则在适用时的差异。商业秘密与专利技术都限于非公知公用信息。商业秘密所要求的“非公开性”,是指“该信息不能从公开渠道直接获取”。[33]具言之,”该信息作为整体或作为其中内容的确定组合,并非通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或容易获得的。”[34] “非公开性”在权利存续期间是一种持续状态,并由权利人的“保密性”措施来维系。而专利技术的“新颖性”作为专利授权的必要条件,强调该信息在国内外未公开发表过、未公开使用过或未以其他方式为公众所应知。“新颖性”作为发明专利的授权条件,并非指专利申请日后的技术信息状况,所涉技术信息在专利申请文件公布之后则成为“现有技术”即为公众所知的技术。由此可见,虽同为非公知公用信息,但在权利存续期间却分别具有保密性技术和公开性技术的不同表现形态。正如有的学者所言:“法律对商业秘密的唯一的、最重要的要求,即该商业秘密在事实上是保密的。”[35]保密性是指权利人采取一定措施使商业秘密处于保密状态。信息的保密性成为商业秘密所有人主张权利时举证之必要,换言之,信息如无保密性,则该商业秘密不受法律保护。在侵犯商业秘密诉讼中,从商业秘密这一构成要件出发,围绕着具有“实质性相似”特征的两件信息资料,原告须证明对方当事人有“非法接触”的事实,包括以盗窃、引诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；被告在抗辩中须证明“合法来源”的事实,包括善意使用或披露、自行研发、反向工程以及以其他合理方式获取相同的商业秘密。

三、“实质性相似+接触”规则的司法运用

“实质性相似+接触”是用来推断和判定复制、剽窃、假冒等特殊侵犯知识产权行为的司法规则,“是一个在法庭中经常使用的术语”[36]在知识产权侵权诉讼中,“实质性相似+接触”规则的适用决定了侵权行为审查认定的逻辑顺序与当事人之间举证责任的分配状况。

对于侵犯知识产权案件,法官必须对原告主张的权利是否存在与权利是否受到侵害进行审查,当事人则应围绕侵权责任构成要件（违法行为、损害事实、行为人过错、违法行为与损害事实之间的因果关系）进行举证。法院需要査明的法律事实和当事人需要证明的法律事实有:（1）权利存在事实,例如权利登记证书（著作权）、授权证书（专利权）。在商业秘密案件中,法官应对原告主张权利的涉案信息是否具备商业秘密构成要件进行认定；（2）权利妨碍事实,包括两项作品、技术或信息资料等是否相同或构成实质性相似；（3）权利侵害事实,包括接触或非法接触他人作品、技术的事实,也包括独立创造、合理使用、反向工程等相关作品、技术来源合法的事实。对于上述法律事实,通常由法官依据证据规则,确定当事人的举证责任范围。举证责任分配制度包括一般规则和特殊规则。前者是为当事人举证责任的“正置”,由提出主张的当事人对自己的主张承担举证责任,即“谁主张,谁举证”；后者是为举证责任的“倒置”,由主张方对特定要件及事实负主张责任而不负证明责任,相对方应从反方向即对不存在该要件事实负举证责任,是“谁主张谁不证明,谁不主张谁证明”。[37]上述一般规则适用于一般民事侵权诉讼,知识产权侵权案件概莫能外；而特殊规则在司法适用中受到严格限制,须由法律法规及司法解释作出明确规定,而不能由法官进行举证责任分配的自由裁量。

侵犯知识产权案件的裁判规则图示如下。

在一般侵犯知识产权案件中,司法审査的逻辑顺序和举证责任分配是按照“实质性相似+接触”规则构成要素展开的。首先,进行权利主张的前置性审查。由原告就知识产权存在事实即权利的真实性、有效性、存续性等提供证明,这是权利主张得以成立的前提。在其权利存在事实得到证明后,案件审查和规则适用得继续进行。针对原告主张,被告可以进行否定知识产权效力的抗辩,具体包括权利不存在的抗辩、权利未生效的抗辩、权利已过保护期的抗辩等。上述否定权利效力的抗辩如能成立,下一步的案件审查和事实要素证明无须继续。其次,进行实质相似性审查。由原告就被控侵权物与权利保护对象的同一性或实质相似性提供证明,而被告可以进行不构成侵权的抗辩,例如作品合理使用的抗辩（著作权）、现有技术的抗辩（专利权）等。围绕着两项作品或技术所展开的比照分析,其事实证明和证据认定,是权利主张所涉事实真伪判断的重要环节,决定着侵权诉讼停止抑或继续的进程。最后,进行正当性接触审查。由原告就被告“接触”有知识产权的作品、技术或信息等提供证明,其证明的法律事实包括:原告的作品或技术先行存在或公开；被告有“接触”前述智力成果的条件和事实；被告“接触”前述智力成果具有目的的非正当性。被告针对原告主张的事实及其证据可以进行不视为侵权的抗辩,其事由包括独立研发、合法转让、反向工程等,以证明其智力成果的合法来源。

在特殊侵犯知识产权案件中,适用“实质性相似+接触"规则的要求有所不同,虽司法审查的逻辑顺序如前所述,但在侵权行为要素认定、举证责任分配方面则发生变化,此即过错责任推定和举证责任倒置的问题,主要包括以下三种情形。

1.方法发明专利的“实质性相似”认定方法

发明是关于产品生产制造或操作使用的方法手段所提出的新的技术方案,包括机械方法、化学方法、通讯方法、生物方法等。进行方法发明的“实质性相似”认定,是以获取专利的方法技术方案为比对对象的。在此,可以从技术效果和技术特征两个方面予以判断:一是技术效果比对。技术方案须产生积极的技术效果,即方法技术方案具有可实施性和有益性。方法和使用方法生产的产品有时在技术效果上很难区分。在美国,“有新用途的产品”和“产品的新用途”通常都被归类于方法发明。在技术效果的“实质性相似”判断中,产品相同的判断先于方法相同的判断。如果以被控侵权方法生产的产品与以专利方法获得的产品具有同一性,可判定为产品相同,进而采取方法比对。二是技术特征比对。技术方案由技术特征组成,“方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程以及所采用的原料、设备、工具等,各个技术特征的相互关系也是技术特征。“[38]若制作方法、操作方法落入权利要求书所主张的技术特征范围,即可能构成方法“实质性相似”。

在方法发明专利侵权诉讼中,关于方法技术方案“实质性相似”的证明,采取的是举证责任倒置。这是因为方法技术方案是在生产制造过程中使用的,方法专利所有人很难进人对方的生产地获取直接证据,以证明被告的生产方法与原告的专利方法相同。若由原告举证,往往因举证困难而使专利权人处于不利地位。在此类侵权诉讼中,证明是否使用了专利方法,其逻辑顺序是“相同产品”要素在前,若对前一构成要素不能予以证明,则无需证明后面的要素。[39]在这里,原告依然应就权利存在事实举证,一是证明实施方法专利所获得的产品是“新产品”,二是证明被控侵权产品与使用方法专利获得的产品是“相同产品”。而被告则就“相同方法”要素即权利妨害事实举证。“相同方法”比对是“相同产品”比对的继续,是方法专利侵权责任证明的要素,须由被告就被控侵权方法与方法专利保护范围的非关联性进举证。概言之,方法技术方案是否相同的证明适用举证责任倒置。

2.技术秘密的“实质性相似”认定

技术秘密是一种未公开而为持有人通过保密措施予以维系权益的技术信息。在技术秘密侵权案件中,权利人应该且能够对于自己控制的权利事实进行举证,如技术信息的秘密性、保密性,对方获取技术秘密的可能性等,但对于相对人获取同一技术秘密的途径和方法往往存在举证困难。这是因为技术秘密不具有绝对意义上的独占性,同一秘密信息可能为多个主体所拥有,其合法获取的途径也不尽相同,如自行构思、善意取得、反向工程等。因此,不少学者和法官主张对被告取得技术秘密的手段采取举证责任倒置的方式,进行过错责任推定。[40]

在技术秘密侵权诉讼中,涉及举证的证明要素有“接触相似”与“合法来源”。原告即权利人对“接触相似”要素负举证责任,首先要证明“被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性”,即受保护的秘密信息与被控侵权使用的信息是“相同信息”,同时也要证明“被申请人有获取其商业秘密的条件”,即被控侵权人与权利人所控技术秘密之间存在某种形式的“非法接触”。被告即被控侵权人则就“合法来源”要素即取得或者使用技术秘密的合理性事实提供证明,此即在程序上倒置的举证责任。在司法实践中,原告证实被告使用了自己的技术秘密而又没有证据证明对方手段非法的情况下,能否要求被告承担举证责任,是一个有争议的问题。可以认为,技术秘密与方法专利有相似之处,即原告对被告使用该技术方法的非正当性事实存在着举证困难。在这种情况下,关于技术信息的“实质性相似”,可以参照方法发明专利的证明方法,责令被告就其技术信息来源的合法性问题进行举证。

3、计算机软件的“实质性相似”认定

讼争计算机软件的“实质性相似”包括两种情形:一是文字部分相似。根据被控侵权软件程序代码中引用程序的比例来判定二者是否构成“实质性相似”。在这里,作为软件侵权比对分析对象的“文字”是指程序代码而非作为一般文字作品的计算机“文档”。二是非文字部分相似。根据程序代码整体上的相似度来判定被控侵权软件是否构成“实质性相似”。所谓“整体上的相似是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的轨出方式、所要求的轨人形式等方面的相似”。[41]在计算机软件侵权诉讼中,作为法律规范要件事实的主要证据包括:（1）原告、被告双方软件在功能和流程上有相似之处；（2）被告接触过原告的软件,包括被告曾研究、复制原告的软件产品或有研究、复制该软件产品的机会等情形。在著作权法上,软件作品被视同文字作品受到保护,但其具有区别于一般文字作品的特异性,即计算机程序的不唯一性。根据有关计算机专业理论,一项源程序只能生成一种确定功能的目标程序,该目标程序虽有不同形式但其实质相同,而一项目标程序却不能确定只来源于一种源程序。[42]两个运行结果相同的计算机程序,不一定构成侵权；而两个不完全相似的源代码程序,并非不构成侵权。在这里,比对鉴别两个软件的源代码是否构成“实质性相似”,就成为侵权诉讼中的证明要素。

关于举证责任的分配,首先由原告提出证据证明被告销售或许诺销售的软件与自己享有著作权的软件具有相似性,被告曾接触过自己享有著作权的软件。在原告以"实质性相似+接触"为事实依据提出诉讼请求后,被告应就其被控侵权软件的独创性承担举证责任,提供源程序以证明其软件程序是自行开发的,否则法官可推定其软件是侵权复制品。

上述三类案件在需要查明和证明的法律事实方面采用了举证责任倒置,[43]即被告应就方法、技术、程序是否相同这一事实举证；在此类案件的审理中,法官适用“实质性相似+接触”规则,得依当事人举证不能之情形,进行“过错责任推定”,责令被告承担对其不利的裁判结果。

[注释]

作者单位:中南財经政法大学。

[1]参见阳贤文:《美国司法中实质性相似之判断与启示》,《中国版权》2012年第5期。

[2]在法哲学理论中,人的理性可以分为“实践理性”和“规划理性”。前者是接受性理性,表现为道德经过长期教化而为人们自然接受为价值。后者是能动性理性,即在特定情况下人为地设计出符合规律的价值。

[3]1998年世界知识产权组织《科学发现国际登记日内瓦条约》。

[4]1980年世界知识产权组织《版权和邻接权法律术语词汇》。

[5]1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》。

[6]See　Feist　Publications,Inc.　v.　Rural　Tel.　Serv.　Co.　,499　U.　S.　345（1991）.

[7]参见卢海君:《版权客体论》,知识产权出版社2011年版,第168页。

[8]注[6]。

[9]崔国斌:《著作权法原理与案例》,北京大学出版社2014年版,第70页。

[10]天:《中国专利法详解》,知识产权出版社2012年版,第180页。

[11]参见[美]P.　D.罗森堡:《专利法基础》,郑成思译,对外贸易出版社1982年版,第70页。

[12]熊琦:《论“接触权”》,《法律科学》2008年第5期。

[13]See　L.　Ray　Patterson,Stanley　W.　Lindberg.The　Nature　of　Copyright:　A　Law　of　Users'　Right,The　University　of　Georgia　Press,1991,pp.　45-55.

[14]同上注。

[15]参见王人博:《近现代西方权利现念的演变》,《外国法学研究》1993年第2期。

[16]参见[美]托马斯.埃默生:《论当代社会人民的了解权》,朱文英译,《法学译丛》1979年第2期。

[17]同前注[13],L,　Ray　Patterson、Stanley　W.　Lindberg　书,第　207　页。

[18]Paul　Goldstein,Copyright　Principles　Law　and　PracticetLittle　Brown　and　Company（Canada）　Limited,1989;同前注[13],L.　Ray　PattersonxStanley　W.　Lindberg书;吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国人民大学出版社2013年版。

[19]参见[曰]古泽博:《关于利用他人作品的著作权问题》,曰本《独协法学》1977年10月22曰。

[20]参见陈锦川:《关于著作权侵权诉讼举证责任的分配》,栽蒋志培主编:《中国知识产权司法保护》,中国传媒大学出版社2008年版,第241页。

[21]参见李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2014年版,第365页。

[22]何怀文:《著作权侵权的判定规则研究》,知识产权出版社2012年版,第81页。

[23]参见《美国版权法》第102b条。

[24]Nichols案事涉两部剧本的争议,即讼争作品与他人作品在主要人物关系、主要故事情节等方面表述相似,根据"抽象覌察法”,构成受著作权法保护的特征组合。See　Nichols　v.　Universal　Pictuers　Corp.　,45　F.　2d　119（2d　Cir.　1930）　,p.　121.

[25]美国法院在Roth—案中,将被告制作的贺卡所涉及的“文字的安排、组合和设计适当的美术作品”等作为一个整体来观察,而未采取层层解构的“抽象观察法”,结果认定被告构成侵权。See　Roth　Greeting　Caids　v.　United　Caid　Co.　,429　F.2d　1106（9th　Cir.　1970）.

[26]See　Pierer　N.　Leval,Toward　a　Fair　Use　Standard,Harvard　Law　Review,Vol.　103,1990

[27]参见何孝元:《工业所有权之研究》,台湾三民书局1977年版,第2M页。

[28]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年）第17条。

[29]参見汤宗逊:《专利法解说》,知识产权出版社2002年版,第330页。

[30]同前注[10],尹新天书,第9页。

[31]张玲:《专利理论与实务研究》,天津人民出版社2002年版,第252页。

[32][美]理查德.A　.波斯纳:《法律的经济分析》上卷,蒋兆康等译,中国大百科全书出版社1997年版,第49页。

[33]国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年）。

[34]世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第7节。

[35]See　Melnin　F.　Jager,Tarde　Secrets　Law,Clark　Boardman　Company,Ltd.　,1985　,p.　53.

[36]　See　Warner　Bros.　Inc.　v.　American　Broadcasting　Co.　,720　F.　2d　231,222　U.　S.　P.　Q.　101.

[37]参见薛永慧:《民事诉讼举证责任刍议》,《政法论坛》2004年第4期。

[38]同前注[10],尹新天书,第17页。

[39]参见王晓:《对制造方法发明专利侵权的一点思考》,栽钱锋主编:《中国知识产权审判研究》第2辑,人民法院出版社2010年版,第169页。

[40]参见郃中林:《关于知识产权诉讼证据的若干热点问题》,栽最高人民法院知识产权审判庭编:《知识产权审判指导与参考》第1卷,法律出版社2000年版,第87页。

[41]李国泉等:《实貭性相似加接触的侵权判断标准》,《人民司法》2010年第6期。

[42]参见李雪宇等:《著作权诉讼证据实务操作指引》,知识产权出版社2010年版,第15页。

[43]关于三类案件适用举证责任倒置的立法理由及法律根据,参见吴汉东:《知识产权侵权诉讼中的过错责任推芩与賠偿数额认定》,《法学评论》2014年第5期。

来源：《法学》2015年第8期