作者：蔡　荣

【中文关键词】 网络语言暴力；侮辱罪；类型思维

【摘要】 积极刑法观的确立以及法治治理的功能转型，预示着我国刑法在网络安全体系构建中应发挥更加主动的作用。“网络语言暴力”入刑是刑法功能转型趋势的体现，与法益保护和刑法适应性原则相契合。“网络语言暴力”是不同于“人肉搜索”和“网络诽谤”的另一种新型暴力行为，对其入罪具有刑法正当性。对侮辱罪规范立法及其法益目的的梳理表明，尽管“网络语言暴力”行为与传统的侮辱行为存在差异，但类型思维引导下的刑法教义学分析，在保护一般公民名誉权的法益视域下，以侮辱罪予以论处具有妥当性。

【全文】

一、问题的提出

“网络暴力”作为一个大众化的词语，已经频繁地出现在人们的网络生活中。之所以称之为暴力，主要是由于网络意见表达中存在不道德、煽动性以及攻击性的言论。最近网络上发生了一起“网络暴力”的事件：就读于日本东京法政大学的中国留学生江歌，被室友刘鑫前男友陈世峰用匕首杀害。近期因死者的母亲对死者室友刘鑫的诘问和曝光，在事实不清、证据材料不足的情况下，有文章称“江歌尸骨未寒，刘鑫却高高兴兴地参加聚会”，并以照片为证，更有公众号以“法律可以制裁凶手，但谁来制裁人性”这种带有明显倾向性的语言片面阐述事实。由此可见，从对事件的道德性的评价转向对个人的谩骂和人身攻击，从而造成对他人人格的侮辱并因此影响他人正常生活，网络暴力的危害性逐渐凸显，需要在法律意义上对网络暴力事件进行审视。

网络暴力的表现形式大致可分为：人肉搜索、语言暴力以及网络谣言等。针对传播网络谣言行为的刑法规制问题，随着“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)的出台，在学术领域和实务部门已经进行了较为充分的讨论；而作为对“人肉搜索”行为入刑呼声日益高涨的回应，刑法亦开始注重对隐私权的保护。《刑法修正案(九)》对侵犯公民个人信息罪的立法修改，通过对行为方式的类型化处理以及保护范围的扩大，为个人信息安全提供更加全面的刑法保护。但是，网络谣言和人肉搜索的“入刑”并没有周延对“网络暴力”犯罪圈的划定，“网络语言暴力”作为“网络暴力”行为方式中最核心亦或是最直接的人格法益侵害行为，数次立法修改都避开了对这一行为的入罪考察。

“网络语言暴力”作为“网络暴力”的一种，其特殊性表现在：首先，以微博“大V”的实名认证、微信朋友圈以及网络直播的可视化等新的网络传播模式出现，导致公民个人信息不再是通过“人肉搜索”被曝光，而是本人自愿将自己的生活状况通过图片、文字的形式“晒”在网上以求关注。人们通过对其公开信息的浏览获得的信息将不属于侵犯公民个人信息；其次，“人肉搜索”以非法获得和非法提供某人的个人信息资料为主，但经由正当途径，通过大众媒体或自媒体曝光和控诉的事件本身，并不存在侵犯公民隐私的行为；再次，已经被官方证实的信息，因为他人煽动性的宣传及带有偏见的批判而引发的网络语言暴力也不存在侵犯他人隐私或者造谣的可能。但由此形成的煽动性、攻击性、侮辱性的言论同样会对他人名誉权造成破坏。最后，在对“人肉搜索”或者网络谣言的行为进行法律评价时，对被害人所进行的语言暴力行为本身并没有被单独予以评价，其只是在“人肉搜索”可能侵犯隐私抑或网络谣言构成诽谤罪的时候，作为对侵犯隐私或捏造虚假事实所造成的后果予以认定。

由此可见，刑法上对语言暴力的评价不具有独立性，语言暴力作为一种危害结果依附于其他罪名。如果不存在侵犯个人信息或捏造事实的情况，而仅仅是遭遇到语言暴力，对被害人权利的救济将无从下手。问题即在于，当散布的是他人隐私(非个人信息)且为真实时，或者发表的言论主要不是事实陈述而属于意见表达时，对于这种就网上公开事件(可能是他人隐私)发表评论，客观上贬损了他人人格，造成严重危害后果的行为，是否有必要进行刑法规制？规制的路径又将如何？

二、“网络语言暴力”的释义与解构

“网络语言暴力”从严格意义上来说并不是一个刑法学上的概念，亦不属于犯罪学意义上的“暴力犯罪”。对“网络语言暴力”概念，仍然要通过对“网络暴力”概念的界定来认知。理论上，对“网络暴力”概念的界定无论在法学、政治学、传播学以及社会学上都没有形成统一的界定。各个学科以自身领域为基础，从不同的视角对网络暴力的概念进行界定。从众多对网络暴力行为方式的表述中可总结出，网络暴力是由“暴力”的网络言论所构成的。而网络语言的“暴力”特征，在于语言数量的规模化、语言内容的攻击性以及伤害后果的现实化。

对网络语言的“暴力”属性的认定，要明确以下几个方面的内容：

其一，网络语言的“暴力”属性首先体现在对他人言论表达权利的剥夺。言论表达的暴力属性表现在个人言论自由权利的滥用而造成对他人的侵害。个人的言论往往缺乏细致的思考和缜密的论证，继而发表十分粗糙的结论。网络众人的道德判断并不客观，弱势一方的话语权通常被压制。在一个特定语境中产生的话语对双方都有支配权，但是支配的效果不同，存在强弱之分。网络空间中的评论话语之所以能够转变为语言暴力，即在于语言表达效果的差异而造成施暴者对被害人话语权的支配和强制。由于施暴者与受害者之间普遍存在权利分配的不平衡关系，网络语言暴力往往包含戏弄、欺凌、嘲讽等内容。

其二，网络语言暴力的暴力属性与言论发表的动机和形式无必然联系。言论发表的动机是出于道德批判抑或恶意中伤，语言形式是事实阐述抑或意见表达并不影响语言本身的暴力属性，而应当看作“网络语言暴力”行为性质认定的要素加以判断。任何人都有一定的社会评价，即便是道德低下的人也有一定的名誉，因此，任何人都可以成为毁誉性言论的行为对象。网络语言暴力的发生往往是打着道德的名义对自认为不道德、不公正的现象进行口诛笔伐。但随着事态的发展，原先针对事件本身的批判以及对当事人道德失范的谴责，往往会发展成为对他人形象、言语、生活作风等方面的人身攻击。如果在这过程中利用言论对他人进行肆意攻击、侮辱和谩骂，则会使得正当的意见表达变为非正当的“语言暴力”。

其三，网络语言暴力的表现形式是多样的。大量网民针对某一网络事件进行评论所引发的舆论攻势，这一最为典型的样态仅仅是网络语言暴力众多表现形式之一。网络语言暴力的规模性是指发表言论的数量多，而非网民的数量多。在网络平台上，通过即时聊天功能，一网络账号对另一个网络账号进行进行集中性、持续性的侮辱、谩骂，也应当认定为网络语言暴力。也就是说，区别与学者们所提出的“网络暴力”的群体性特征，网络语言暴力行为既可以是网络空间中一种群体的极化行为，亦可以是个人的越轨行为。

其四，相关事件的真实与否并不能成为判断是否形成网络语言暴力的依据。因为，舆论是指对没有得到充分论证的不确定的判断。即言之，在某一网络事件爆出后，无论其有没有得到证实，舆论可能已经形成了。相关事件是否被证实并不影响“网络语言暴力”的认定，即使是针对真实报道的事件，相关人员实施了不符合大众道德观念的行为，发表的侮辱、谩骂言论，只要对他人名誉造成了损害，也应当认作“语言暴力”。这一点将“网络语言暴力”与“网络谣言”区别开来。在刑法限制解释的语境下，对于谣言与虚假信息可作同等理解。但网络语言暴力不仅仅针对虚假、捏造的信息，对正规报道的信息也同样可能形成语言暴力。

综上所述，网络语言暴力是指发生在网络空间针对某一事件的相关人员大规模、集中性地对其发表侮辱、谩骂及其他人身攻击性质的言论，造成名誉权受损等危害后果的行为。

三、积极刑法观引导下的“网络语言暴力”之入刑正当性

对“网络语言暴力”进行刑法规制需要找寻其刑事处罚的正当性。它将回答“网络语言暴力”行为犯罪化是否必要的问题，这是“网络语言暴力”入刑的前提。

(一)社会治理需求与积极刑法观的形成

网络传播爆炸式扩张的特点，使得传统犯罪所引发的社会危害性在网络环境中被无限放大，即使任由某一轻微危害行为在网络空间持续发酵，其危害后果也将可能呈指数级增长。不仅仅是网络空间，社会转型期必然伴随着社会治理问题的集中式爆发。社会矛盾层出的极端反应就是犯罪率的上升以及公民安全焦虑感的上升。近几次的刑法修订，在社会治理方面呈现出处罚范围不断扩大、处罚力度日趋从严以及个罪条款概括化等明显的扩张趋势，就是对社会治理需求以及公众安全焦虑的现实回应。刑法的功能也从“作为社会治理的最后手段”转向“为实现有效的社会控制”的积极预防。在刑法上显著的体现就是“醉驾入刑”“考试作弊入刑”“网络谣言入刑”等。因此，“积极刑法观的确立有其社会基础，也更符合时代精神”{1}。刑法已积极地参与到社会秩序的治理之中，刑法扩张的立法趋向已然形成。

在中共第十九次全国代表大会上，习近平总书记在报告中指出：“加快社会治安防控体系建设，依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，保护人民人身权、财产权、人格权。”社会治安防控成为当前阶段法治建设在社会治理领域的首要任务。在这过程中，刑法更多地参与社会治安防控体系的建设将具有显著的积极意义。一方面，在不安全的社会环境中，通过对人们普遍关注并容易制造安全焦虑的危险行为的刑法规制，安抚民众成为压倒性的政治需求；另一方面，它严密了我国的刑事法网。从实现对严重危害社会行为惩治的范围来看，我国许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。就此而言，我国当前的主要任务仍应以推进犯罪化为主。社会治安防控体系的建设应当实现违法行为规制的全覆盖。只有危害社会以及个人权益的行为依法得到应有的惩罚，才能满足国民对社会安全的期待，这亦是刑法理念与价值功能结构化转向的时代趋势和政策导向。

(二)“网络语言暴力”入刑的正当性剖析

积极刑法观的确立必然需要一定制度基础相协调。刑法漏洞填补、预防功能的新要求反映在犯罪圈的设定上，即为大量轻微的犯罪行为将纳入刑法罪名体系之中。这是因为在劳动教养废止之后，刑法要承担更多的对社会不法行为的惩罚任务，而且要“改变原来以社会危害性唯一尺度的入罪思维，兼顾行为的社会危险性”{2}。“网络语言暴力”通过网络平台对他人进行人身攻击，从而造成他人的社会评价降低乃至人格尊严的贬损，同时也是对网络空间“风清气正”良好生态的破坏，是对“积极健康、向上向善”网络空间文化的玷污。在当前环境下，“网络语言暴力入刑”与我国刑法积极实现社会治理功能的结构性转向相契合，具有正当的法理依据。

第一，社会危害性依然是将不法行为纳入犯罪圈的重要指标。依据《刑法》13条规定，只有具备相当的社会危害性的行为才能施以刑罚处罚。因此，积极刑法观的转向并不能否定社会危害性作为“网络语言暴力”行为入刑的基础条件。只要刑罚仍然作为对危害社会行为最严厉的惩罚手段，对罪责相适应这一基本原则的遵守必然使得社会危害性始终是行为入刑的前提。“网络语言暴力”的社会危害性主要体现在：一是语言暴力会对他人名誉权(包括人格尊严)造成显著侵害。人是作为目的本身而存在的，人格尊严是个人人格权保护的重要内容，人格尊严是人之所以被当作人来看待的解释原理，对人格尊严的践踏具有相当的社会危害性。二是当语言暴力与某些违背传统道德观念的事件相联系时，尤其是被错误地强加于网络语言暴力的对象时，会造成他人社会评价的降低。即使施加语言暴力的行为人并没有捏造或传播虚假事实，可能只是对某些未经证实的事件发表言论，但由于网络环境的传播效应，会在客观上对被评价对象的社会评价产生巨大且恶劣的影响。三是“网络语言暴力”可能致使他人的人身权与财产权受损。例如，当个人受到来自网络上的人身攻击而造成精神失常，其无法进行正常的社会生活，甚至被开除工作或者造成误工等，进而可能导致他人的财产受到现实的损害。这是“网络语言暴力”的危害结果向现实的延伸，亦是“网络语言暴力”对被害人造成的实害后果。因此，“网络语言暴力”不仅直接对他人名誉造成侵害，而且还可能造成他人人身、财产等其他权益的损害，有将其入刑的必要。

第二，对“网络语言暴力”行为入刑正当性的判断，既要看到它具有严重社会危害性的一面，又要从“网络语言暴力”行为人的视角，对其人身危险性进行考察。欠缺人身危险性的行为人即使其行为有严重的社会危害性，也应当认定为无罪。“网络语言暴力”往往表现为一种群体性的言论攻击，“群体会暴露一个人的原始欲望——即使其还是一个受自己本能意识支配的人，他依然表现得身不由己，残暴而狂热。”{3}当行为人在网络匿名性下可以不负责地表达时，更将彻底地放纵这种本能，从而多次地实施“语言暴力”，刑法学意义下的人身危险性即是指行为人这种再犯可能性。人身危险性作为定罪根据之一，通过对行为人可谴责性判断，来决定是否有对某行为运用刑罚手段予以规制的必要。对“网络语言暴力”而言，其行为人的人身危险性主要包括：其一，“网络语言暴力”的实施次数，如多次在网络平台上针对他人发起集中性的侮辱、谩骂的“语言攻势”。通常而言，多次进行“网络语言暴力”的人，更容易再次实施这一行为；其二，“网络语言暴力”的动因不仅仅是道德批判。不同行为动机的存在，间接地反应了行为人对社会的现实态度。例如，“起哄型”的“网络语言暴力”、“牟利型”的“网络语言暴力”等行为人再次实施该行为的可能性也很高。因此，对人身危险性较高的“网络语言暴力”行为人进行的刑法规制，符合我国当前刑法功能结构化转型的时代精神。

第三，直面刑法谦抑性原则对“网络语言暴力”入罪正当性的诘问。传统刑法观坚守以保障人权理念为基础而树立的刑法谦抑性原则，主张刑法应当消极、隐忍。但是，一方面，刑法观念要顺应社会治理的法治需求。刑法的谦抑图像正在发生结构性转向。尽管刑法的任务依然是保护法益，但刑法正更多地发挥维护社会安全的积极功能。无论是积极刑法观的形成，还是刑法谦抑性的结构性转向，都旨在说明刑法已然在社会安全防护体系，尤其是网络安全中发挥着越来越主动和积极的作用。另一方面，我国相关行政处罚措施制裁力度不足。网络违法行为所产生的社会危害性相较于现实社会的行政违法行为，因互联网传播的广泛性，网络违法言论的影响力被无限地放大。行政处罚对于一般“语言暴力”行为也许足够，但对于社会危害性和人身危险性较高的“网络语言暴力”行为，难以做到行为后果与处罚力度的均衡。因此，将“网络语言暴力”行为纳入犯罪圈并不违背刑法的谦抑性原则。

四、“网络语言暴力”入罪的行为类型之分析

从入刑的正当性来看，“网络语言暴力”行为体现出须进行刑法规制的必要，但从入罪的角度来看，“网络语言暴力”行为的入刑则不无疑问。在刑法理论上，实行行为是作为构成要件之核心的行为，每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。某一行为被规定为犯罪，根本在于该行为对于法益的侵害具有现实的危险性。因此，对“网络语言暴力”在刑法上定型，应当从确定其法益侵害类型入手，进而确定其行为类型。

(一)“网络语言暴力”属于“侮辱型”的言论犯罪

网络语言暴力属于一种言论型犯罪，言论内容的规范性成为区分言论自由与语言暴力的重要指标。依据“网络语言暴力”言论内容的性质，应当先将“网络语言暴力”行为定型为“侵害他人名誉权”的行为，再与刑法上类似的犯罪构成相对应。具体理由如下：

第一，“侵害他人名誉权”最能够直接反映“网络语言暴力”行为所侵害的法益。如前所述，“网络语言暴力”的社会危害性是多方面的，包括公民的名誉权、人身权和财产权等。在这些权益中，只有名誉权是“网络语言暴力”行为侵害的直接法益。作为言论行为的“网络语言暴力”，并不必然对公民的人身权、财产权造成侵害，虽然对“网络语言暴力”行为社会危害性程度的认定大多是通过最终造成的人身伤害和财产损失予以体现，但其只是对名誉权侵害造成危害后果的延续。因此，对名誉权的侵害才能真正反映“网络语言暴力”行为的罪质特征，也是认定其具有违法性的基础。

第二，“在网络空间针对某一事件的相关人员大规模、集中性地对其发表侮辱、谩骂以及其他人身攻击的评论”是“网络语言暴力”的表现形式。言论行为具有两个侧面，即发表言论和言论内容。网络言论型犯罪的行为构成即不法网络言论之发表，“以往的研究重视‘发表’的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的‘网络言论’内容本身”{4}。就发表行为而言，无论是发布事实抑或是针对某一事件对特定的人进行评论，都是作为媒体或公众进行自由言论表达的基本权利，法律应当维护。网络语言暴力之所以具有违法性，即是因为其言论中包含大量侮辱性、谩骂性以及对他人人身攻击的内容，而可能对他人的名誉及人格尊重造成侵害。因此，只有当其所发表言论存在对他人人格进行侮辱、谩骂的内容时，其行为才成为了“语言暴力”。再者，依据网络语言的规范性，只有是“发表对他人侮辱、谩骂以及其他人身攻击评论”的行为，才能体现出行为人具有主观恶意的心理状态。

第三，在网络上，通过捏造事实、散布谣言而造成他人名誉权的损害与“网络语言暴力”不具有行为类型上的一致性。从行为内涵上看，“网络语言暴力”的核心是通过言论对特定人进行侮辱、谩骂和人身攻击的行为。这必须通过其发表言论内容来确定，包括含有歧视、嘲笑、威胁、羞辱、淫秽等带有攻击性的文字、图片，甚至音频、视频等。至于相关人员是基于何种事实而发表的言论，无论是真实的还是虚假的，抑或是未经证实的，都不影响“网络语言暴力”内容本身。从发布内容的性质来看，诽谤行为对他人名誉权造成的损害是其所捏造的虚假事实存在对他人名誉进行诋毁的内容，是事实性的言论。而“语言暴力”则更多的是通过评价性的言论致使他人在心理上和精神上遭受痛苦和伤害。在不存在捏造事实传播网络谣言的情况下，也能通过发表评论对他人名誉权进行侵害。因此，应当将“诽谤型”言论行为同“侮辱型”言论行为相区分。

概而论之，“网络语言暴力”从行为外观上来看，是在网络空间发表不法言论，而对他人造成损害的行为，其满足网络言论型犯罪的构成要件，其不法性源于其言论内容的侮辱性，而非其言论内容之虚假。因此，应当将“网络语言暴力”行为类型化为“侮辱型”的网络言论犯罪。

(二)精神损害应当被评价为“网络语言暴力”行为的危害后果

“网络语言暴力”行为入罪的另一大难点在于，对其行为危害后果现实性的怀疑。这一质疑产生于，相较于现实的暴力犯罪，言论行为“暴力”属性并不凸显。我国《刑法》中共有35处明确提及“暴力”，规定“暴力”作为犯罪手段的具体犯罪条文就有26个，其中既有以人身为对象的犯罪亦有以财物为对象的犯罪。有学者认为，具体犯罪中所指的“暴力”，是指针对人的身体或者具体财物实施的具有侵害或者破坏作用的侵害力。针对财物的暴力需要是有形的力才能达到财物毁损的事实效果，但对于人身权，尤其是对人格尊严的“暴力”，必然是有形力的观点不无疑问。

笔者认为，对“语言暴力”危害后果的怀疑，表面上看，是对“暴力”概念界定囿于“有形力”的狭隘认知；但从根本上而言，是对于精神伤害作为刑法法益保护对象的漠视。在现代社会中，心理问题已经成为影响人类身体健康的重要方面。转型社会带来的不确定性，生活个体化带来的安全感和归属感的缺失，竞争加剧导致生活压力巨大，都成为影响现代人精神健康的消极因素。抑郁、焦虑正逐渐成为现代人普遍讨论且接受的一种社会现象。现代社会中所普遍存在的心理问题、精神问题所造成的危害后果理应被刑法所重视。传统刑法上将对身体的伤害作为一项当然的法益进行保护，在传统刑法的思考框架内，受理性约束的立法必须尽可能针对可以观察的现实侵害确定处罚范围。由于缺乏具象性特征，精神伤害不被传统刑法所重视，并没有获得同身体伤害同等的保护地位，仅零散地见诸于肉体损害的附带损害之中。但从危害性上看，精神伤害较之肉体伤害可能更为严重，精神伤害往往不能简单地通过手术及药物进行治愈。因此，精神伤害理应在刑法上获得同身体伤害同等的保护地位，对他人造成的精神伤害情节严重的，应当被认作是侵犯他人人身权利的犯罪。

“网络语言暴力”作为一种“侮辱型”的网络言论犯罪，侮辱行为的后果包括两个主要方面：一是受害人社会评价的降低；另一个就是精神损害。一方面，名誉权是指享有名誉的权益，作为人格权的一种。“名誉系体现人格尊严的重要人格法益，反映一个国家社会的法律文化及国民的感情”{5}。人格尊严是具有伦理性品格和社会属性的权利，是公民主体作为一个社会人，对自己尊重和被社会其他人尊重的统一，是社会公民主体作为一个人所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最基本的尊重。尤其是在网络社会中，人们隔着网络与他人交往，对他人往往缺乏直观的认识，都是通过网络上有关其相关的信息了解一个人，这就使得个人的社会评价变得极为重要。对公民人格尊严贬损的判断，不能仅考虑该公民个人主观自身感受，更要从客观的角度考虑其社会范围内对其评价是否降低。

另一方面，作为“侮辱型”的言论犯罪，“网络语言暴力”不以他人社会评价降低为必要，而是言论内容的本身即可证明侮辱的存在。受侮辱之人受到刑法保护的必要并不是因为其名誉受损，而是因为侮辱而导致的精神痛苦。当一个人的名誉受到侵害，他人对其社会评价降低或者可能降低时，受害人的精神状况会受到极大的影响，表现出烦闷、焦虑、羞愧等情绪，甚至可能出现失眠、记忆力衰退、神经质等症状，严重的可能造成长期的精神方面的障碍或疾病。对他人名誉的毁损最终造成的侵害将现实化为对他人的精神损害。因此，精神伤害应当被认定为“网络语言暴力”行为主要的危害后果之一。

五、“网络语言暴力”纳入刑法侮辱罪的教义学分析

将“网络语言暴力”确定为“侮辱型”的言论犯罪即为“网络语言暴力”入刑确立了基本的罪名选择——侮辱罪。在此基础上，我们应当审视刑事立法，考察侮辱罪的规范内容，从而将“网络语言暴力”纳入侮辱罪之中。

(一)以侮辱罪规制“网络语言暴力”行为的立法缺陷

我国《刑法》246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人的……”描述了侮辱罪的具体罪状。罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述。而侮辱罪的罪状类型显然属于简单罪状，即对具体罪状特征的描述没有超出具体犯罪的罪状。侮辱罪之所以采取简单罪状，是因为作为传统犯罪的侮辱行为早已为民众所熟知，而无须具体描述。简单罪状的优点是简单概括、避免繁琐。但简单罪状的缺点也同样明显，即犯罪行为的抽象化。侮辱行为的抽象性表现在两个方面：其一，侮辱概念本身的抽象。与同样为简单罪状表述的故意杀人罪不同，故意杀人行为是典型的客观行为，人们对一个行为是否属于杀人行为能够从行为外观进行直观的判断。但侮辱行为却具有相当的主观性，因为行为场域和行为对象的不同，同样的行为能否被认定为刑法上的侮辱行为会存在较大的分歧。其二，侮辱罪表现形式的单一。仅仅规定为“暴力或者其他方法”，虽然以“其他方法”对侮辱罪的行为方式进行了兜底性规定，但根据同类解释规则，其他方法应当是与暴力具有相当性的行为方式。而学界通说将本罪中的“暴力”理解为为了使他人人格尊严遭受损害而采取的强制手段。因此，网络空间中发生的侮辱行为，能否纳入其中则缺乏直接的规范依据。

与侮辱罪不同，以“秦火火”等人网络造谣案为导火索，在全国范围内对网络造谣行为的专项整治活动，使得司法实践中，为了对网络造谣等发生在网络空间中的违法犯罪行为进行惩处而探寻法律依据的需求变得极为迫切。在此背景下，2013年最高人民法院、最高人民检察院发布了《网络诽谤解释》。对诽谤罪中“捏造事实诽谤他人”的行为方式进行了具体的规定，并且针对在网络空间实施的诽谤行为的入罪标准进行了细化。

而作为与诽谤罪共用一个刑法条文的侮辱罪，在《网络诽谤解释》中仅规定“利用信息网络侮辱、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的……以寻衅滋事罪定罪处罚”。但是，以寻衅滋事罪规制网络侮辱行为，会导致刑法的规范性、协调性进一步丧失：其一，寻衅滋事罪的口袋性特征使得公民的言论自由可能受到司法权的入侵；其二，寻衅滋事罪属于破坏社会秩序类犯罪，而侮辱罪属于侵犯人身权利的犯罪，当在网络空间中实施的语言暴力仅对特定的个人造成名誉贬损和精神损害时，寻衅滋事罪难以成为对其惩处的法律依据；其三，《刑法修正案(九)》在246条中增加了第3款：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”可以看出，立法上仍然将在网络空间实施的侮辱行为认定为侮辱罪。

名誉权以维护人之尊严为其核心价值与存在基础，以保护他人名誉及人格尊严为法益内容的侮辱罪的立法设计，自然成为衡量一国刑法典是否科学的重要标准。立法上对侮辱罪采用简单罪状，使得侮辱罪的行为特征过于抽象，仅仅通过刑法条文无法明确何为侮辱行为。而在司法上，仅仅针对以“传播网络谣言”为代表的网络诽谤行为规定了具体的适用标准，而忽视了具体同等社会危害性的以“网络语言暴力”现象为代表的网络侮辱行为，导致针对网络侮辱行为的惩处缺乏法律依据。

(二)以侮辱罪规制“网络语言暴力”行为的司法困境。

如前所述，之所以无法通过解释将“网络语言暴力”行为纳入侮辱罪之中，原因在于，“网络语言暴力”网络特性增加了其行为认定的困难，而刑法条文中的侮辱行为规定得过于抽象，人们根据传统的犯罪特征，经验地形成的对侮辱行为的普遍认知在网络时代并不适用。对网络犯罪特性的陌生，只能一味将治理传统社会的逻辑推向极致。正是由于“网络语言暴力”作为一种毁损他人人格的犯罪，在行为方式和危害结果上具有网络属性所赋予的特殊性，而这一特殊性在刑法条文中并没有体现，在司法上又缺乏相关针对网络侮辱行为的适用标准，导致对“网络语言暴力”行为罪名选择以及司法适用的混乱。

例如，在行为方式上，“网络语言暴力”与现实社会中侮辱行为的外观不尽相同。在现实社会中，“将粪便塞入他人口中”或“当街辱骂他人”等直观的侮辱行为很容易被识别，人们对这类行为属于侮辱行为不存在疑问。而在网络空间中，侮辱行为主要通过向他人发送文字、图片、语音、视频信息等活动实施，这种侮辱行为缺乏认知上的直观感受，需要通过对言论内容的性质进行判断之后才能认定，这就增加司法上侮辱行为的认定难度。

又如，从侮辱行为危害后果实效性的角度来说，网络侮辱行为与现实侮辱行为也存在差距。现实侮辱行为中，通过暴力手段当场对他人实施侮辱，会造成他人主观自尊感受极大的降低。传统侮辱行为大多具有当场性，直接发生危害后果，但是网络侮辱行为则是一段时间的不断积累逐渐发酵演变而成的，网络侮辱行为的节点和结果发生的节点相分离，可能导致其他因素的介入，造成侮辱行为与损害后果之间因果关系认定的困难。并且通过互联网进行的侮辱、谩骂行为，有观点认为：“聊天室、论坛里的口舌之争或者过激言辞，如果没有明确指向对方在现实生活中的真实身份和隐私，那么这种行为对于当事人的伤害是极其有限的，充其量只能归类于“网络言论不文明”的范畴。”{6}甚至说，当他人不使用互联网或者注销网络社交账号，就能够避免网络语言暴力的侵害。这往往会成为行为人逃脱罪责非常有利的辩驳理由。

再如，网络侮辱行为具有持续性。在现实社会中侮辱行为主要是当场实施，行为结束了很快就会被人遗忘。但对于网络侮辱而言，以文本等形式在网络空间中的留言，即使能够被网络平台所删除，个人也能对这些内容进行备份，造成被害人社会评价降低的影响将是长期性的。这也是传统侮辱行为所没有考虑到的行为后果。司法实践中，对侮辱行为这一特性同样缺乏明确的认知。

还如，司法实践中，侮辱性质的判定本就具有相当的主观性，而对侮辱行为主观恶性的认定，还要结合网络空间中特有的语言环境来判断。网络表达浮夸式、戏谑式的语言风格，使得仅仅通过语言的规范性，在传统语境下难以辨别侵害他人名誉权的侮辱的真实恶意。侮辱的确定必须要考虑各自语境下通常的交流标准，某一表达方式在特定的社会组群中被认为是社会相当的，但将其对一个不属于该组群中的人使用时，就可能直接被视为侮辱。因此，网络语言的模糊性与创新性可能造成侵害认定标准的不统一。

(三)运用类型思维实现“网络语言暴力”行为的入罪

由于侮辱罪的罪状表述的过于抽象，我们无法真正掌握何为刑法上的侮辱行为，这与刑法明确性原则相违背。立法者在给解释留下空间的同时，应当为解释提供方向性的指引。刑法理论上，“类型化思维”是针对传统的“概念式思维”的封闭性而提出的一种更为开放的思维模式。对类型化思维研究的动力主要来自于我国刑法立法对于许多传统犯罪的罪状表述，是根据具体个案的描述而形成了过于具体的法条。法条描述的越具体，解释空间就越小，从而使得刑法难以适应多变的社会现实。但类型化的思考既是对抽象概念的进一步演绎，也是对具体事实的共同特征的概述。作为将类型思维引入法学研究最主要学者之一，卡尔•恩吉施(Karl Engisch)认为：“类型思维最为重要的功能就在于，它为抽象理念的具体化提供了某种可能的途径。”{7}类型是介乎于具体事实与抽象概念之间的中间项，其不仅仅是对具体事实的抽象，也同样是对抽象概念的具体。类型思维不仅仅指导对过于精细刑事立法抽象化的改造，在解释刑法的过程中，也具有广阔的运用空间。

类型对概念具体化的标准即是对事物本质的把握，事物的本质是指向类型的，这与当前刑法理论中实质化思潮相统一。所谓实质化，其实就是探寻犯罪的本质。刑法理论的实质化是目的理性的刑法学体系发展的结果。从对“犯罪本质是什么”的本体性追问转向刑法整体当做社会控制工具的功能性思考。刑法理论的实质化带来的是刑法解释的实质化，即以犯罪本质为指导进行构成要件的解释。类型思维正是抓住了“本质”的内容，而成为一种合理的解释方法。类型以“事物的本质”填充规范上空洞的概念内涵，使之具象化。

在司法实践中，类型思维的思考是双向的：一方面，根据构成要件考察生活事实，将生活事实类型化为案件事实。依据“网络语言暴力”的行为特征，将其类型化为“侵犯公民的人格尊严和名誉权的犯罪”；另一方面，法律规范具有抽象性和缺漏，需要法官依据生活事实类型使之具体化，即依据“网络语言暴力”的行为类型，对侮辱罪的构成要件进行全新的解释。以类型为指引，规范与事实相向前进，最终实现规范与事实的融合。这种将事实与规范进行相互调适和对照的过程，即为类型化的解释方法。在规范目的之下，依托类型的开放性特征，实现对类型特征的把握。使其兼顾形式与实质，从而将侮辱罪作为将“网络语言暴力”行为纳入刑法规制的罪名选择。

首先，我国《刑法》中，侮辱罪仅有一个简单罪状，其表述过于抽象。作为司法推理的大前提，这个大前提是空洞的，需要法官寻找超规范的内容进行充实。这一内容即为侮辱行为的本质特征，也就是其所侵害的法益。侮辱罪所保护的法益是他人的人格尊严及名誉。即言之，无论侮辱行为是发生在现实空间还是网络空间，无论侮辱行为的表现形式是现实手段还是语言攻击，只要构成对他人的人格和名誉上的损害，都应当认定为是刑法上的侮辱行为。

其次，对他人实施的“语言暴力”是发生在网络空间的。网络平台的大众性以及公开性的特性，使得通过“网络语言暴力”对他人实施的侮辱行为大多是公然进行的，这也造成了网络侮辱危害结果的扩大化。“原则上他人可以在世界任意角落接收涉及名誉毁损的发布内容；并且可以长时间地阅览这些发布内容；并且很难再次将其删除。并且，大部分浏览名誉毁损内容的人并不了解发布者与当事人之间的特殊关系”{8}。即使被害人拒绝上网或者注销网络平台社交账号，行为人所发表的侮辱性的文字、图片、视频等依然能被他人所点击、转载和评论。侮辱行为的本质是对他人名誉的毁损。所谓名誉，是社会对某人人格的评价。即使被害人不在网络上，行为人在网络空间实施的侮辱行为也能被社会其他人所知悉，从而造成对被害人人格评价的降低。因此，不能以行为人不上网就能逃避“网络语言暴力”而认为其不构成刑法上的侮辱罪。

再次，对他人名誉权侵害的后果还包括对他人造成的精神损害。《网络诽谤解释》中不仅仅将诽谤信息被转发和点击的次数作为“情节严重”的认定标准，更是将“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”作为“情节严重”的情形之一。也就是说，司法上承认了精神损害作为一项重要人身权益是侵犯名誉犯罪的危害后果，是刑法规范当然保护的法益。因此，网络语言暴力造成他人精神失常，甚至自杀、自残等严重后果的，应当以侮辱罪作为对其进行刑事处罚的法律依据。

最后，网络空间与现实空间正处在不断的分裂和融合之中，带来刑事司法上的难题是，如何对网络犯罪所表现出的异于传统犯罪的行为特征进行法律上的适用。由于传统刑法罪名体系相对完备且成熟，以开放的类型思维将网络犯罪个案与刑法规范相比照，大多数网络犯罪行为在传统罪名体系之下能够找到相类似的罪名设定。但由于网络特性所带来的行为方式的异化，对网络犯罪的司法认定仍然存在适用标准上的困难。因此，针对网络犯罪应当划定全新的入罪门槛，是最为可行的司法应对举措。近年来，最高人民法院会同有关部门陆续出台了多个常见的网络犯罪的司法解释，这既是法律规范层面实现统一法律适用的重要途径，也是司法实践层面明确法律依据的现实需求。《网络诽谤解释》的出台即是这一发展态势的典型代表。在肯定《网络诽谤解释》顺应传统犯罪网络化的发展趋势的同时，应总结其在细节设定上的不成熟之处并加以改进。对侮辱行为的“网络化”，也应尽快出台相对应的“网络化”的司法解释，将“网络语言暴力”等典型的网络侮辱行为纳入侮辱罪的范围，并肯定精神损害作为侮辱罪的危害后果，同时细化网络侮辱行为的具体适用标准，实现传统罪名体系在网络空间的延伸适用。

本文责任编辑：龙大轩

【注释】 基金项目：2017年度中国法学会课题“侵犯公民个人信息罪司法实证研究”(CLS2017C24)

作者简介：蔡荣(1992)，男，江西新余人，西南政法大学刑法学专业博士生，西南政法大学青少年犯罪研究中心助理研究员。

【参考文献】 {1}周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016(4):23-40.{2}袁彬.“人肉搜索”的刑事责任主体及其责任模式选择[J].政治与法律，2014(12):153-161.

{3}古斯塔夫•勒庞.乌合之众[M].冯克利，译.北京：中央编译出版社，1999:127.

{4}刘艳红.网络时代言论自由的刑法边界[J].中国社会科学，2016(10):134-205.

{5}王泽鉴.人格权法[M].北京：北京大学出版社，2012:147.

{6}宋宗宇，李延浩.网络言论暴力及其法律控制[J].西南民族大学学报，2011(1):85-90.

{7}杜宇.类型思维与刑法方法[G]//梁根林.当代刑法思潮论坛：第2卷.北京：北京大学出版社，2016:321.

{8}埃里克•希尔根多夫.德国刑法学——从传统到现代[M].江朔，译.北京：北京大学出版社，2015:441.

【期刊名称】《西南政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 2