作者：李梓豪

【学科分类】刑法学

【关键词】信用卡诈骗罪诈骗罪冒用机器

【作者简介】华东政法大学法律硕士（刑事法律实务方向）研究生；专业方向：刑法学。

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摘要:对信用卡诈骗罪的客观行为方式应根据人和机器的不同分别讨论,这需要结合诈骗罪的相关基本理论进行体系解释而得出妥当的结论，并明确机器在认定信用卡诈骗罪中的作用。信用卡诈骗罪与诈骗罪存在法条竞合关系，信用卡诈骗罪相对于诈骗罪而言属于特殊法条,因此成立本罪的行为必须符合诈骗罪的基本行为模式；“冒用”他人信用卡中仅可能针对人，这是“冒用”一词的应有之义。

一、信用卡诈骗罪与诈骗罪存在法条竞合关系

目前我国学者普遍认同信用卡诈骗罪与诈骗罪存在法条竞合关系，但是对法条竞合的分类存在一类型说、二类型说、三类型说和四类型说等不同观点。其中最具有代表性的是一类型说和二类型说的争论。前者认为所有的法条竞合都可以被视为一般法条与特殊法条的关系，而后者则认为除了特别关系外，还存在交叉关系的法条竞合。具体到信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系上，则产生了两种不同的观点。一种观点认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，因此信用卡诈骗罪的成立须以符合诈骗罪的要件为前提；另一种观点则认为，信用卡诈骗罪与诈骗罪存在交叉关系的法条竞合，因此部分信用卡诈骗行为不符合诈骗罪的构成要件，但却是信用卡诈骗罪要规制的对象。[1]这两种不同认识直接关系到本文将要讨论的信用卡诈骗罪成立范围的问题，因而在此作一简要说明。

本文持第一种观点，即否认交叉关系法条竞合的存在。主要的理由在于,如果一个行为仅仅符合两个构成要件之间的交叉部分,刑法就该交叉部分有独立的犯罪规定,一个行为与具备交叉关系的两个构成要件不会发生疑似该当问题；如果一个行为仅仅符合两个构成要件之间的交叉部分,刑法就该交叉部分没有独立的犯罪规定,那么就可能出现两种情况：一种是一个行为同时符合两个构成要件，两个构成要件对一个行为都有评价关系；另一种是一个行为都不符合两个构成要件，两个构成要件都无法独立完全而充分地对一个行为予以评价。前者是想象竞合犯问题，后者是另行找法或罪与非罪的问题,都不会发生法条经合问题。[2]

此外,对于法条竞合与想象竞合的区别,刑法理论界一般认为，前者是由于法条规定本身存在相互重合的情况，而后者是由于某个犯罪行为同时触犯数个法条所引起的，法条规定本身并不存在竞合关系。对此，笔者进一步认为，刑法分则规定的内容是各种犯罪的构成要件，因而成立法条竞合的前提是数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，但是，所谓“交叉关系”的法条竞合并不属于这种情况。以诈骗罪与招摇撞骗罪的关系为例[3]，笔者认为，二者并不存在构成要件上的重合或重叠关系。成立诈骗罪，要求行为人基于非法占有目的实施欺骗行为，使被害人陷入认识错误进而处分财产，行为人获得利益，被害人遭受财产损失；而招摇撞骗罪的成立并不要求被害人处分财产，遭受财产损失。易言之，“造成财产损失”并非招摇撞骗罪的构成要件，并且该罪中的欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为显然也具有不同的含义，因此二者在构成要件上并不存在重合部分，不成立法条竞合。在行为人通过实施招摇撞骗行为获取被害人的财物的场合，所产生的竞合完全是由于特定的犯罪行为所引起，因而符合想象竞合犯的成立条件。这种情形与诈骗罪同集资诈骗罪的关系存在明显区别，集资诈骗罪的构成要件完全包含了诈骗罪的构成要件，因此二者是法条竞合关系。

需要进一步说明的是，信用卡诈骗罪与诈骗罪也并非所谓的“交叉关系”，而是一般法与特别法的“特别关系”。信用卡诈骗罪是由于诈骗行为方式不同所做的关于诈骗罪的特殊规定，其与诈骗罪的唯一区别便是诈骗采用的载体不同，而不应有行为模式的区别。虽然本罪并未规定在侵犯财产罪一章中，但除信用卡诈骗罪外，行为仍规定了集资诈骗罪、票据诈骗罪、保险诈骗罪等多个通过特殊方式实施的金融诈骗犯罪，而这些犯罪无一例外地符合诈骗罪的基本行为方式，信用卡诈骗罪作为其中之一不应例外。

二、机器在信用卡诈骗罪中的作用定位

我国刑法对于信用卡诈骗罪行为方式的规定中，多次使用“冒用”、“使用”等词语，对这些词语在不同行为方式中含义的理解是信用卡诈骗罪行为方式的共性问题，但针对这一问题存在很多争论，争论的核心在于机器能否被骗。对这一问题的不同回答导致信用卡诈骗罪与相关的盗窃等犯罪之界限、各个犯罪成立之范围等问题都存在不同的观点。本文的观点是，机器不能被骗，其在信用卡诈骗犯罪过程中发挥的作用与人不同，但不能一概否认在机器上使用信用卡成立信用卡诈骗罪的可能性，应具体问题具体分析。

首先，笔者的基本观点是机器不能成为诈骗罪的对象。机器不能被骗，这在大陆法系国家是没有争议的命题，这与诈骗罪的基本行为构造密切相关。诈骗罪的成立，要求行为人实施欺骗行为，被害人因该行为而陷入认识错误，并基于该认识错误处分财物，行为人进而取得财物，被害人因此遭受财产损失。上述构造的本身显然将诈骗的对象限于自然人，因为机器没有意识，既没有意志，也没有认识能力，无法陷入认识错误，更没有处分财产的能力。

第一，机器无法陷入认识错误。陷入认识错误的前提是具备认识能力，在能够认识到一定事实的情况下，才存在认识事实的对错之分。但是，机器并不具备这样的认识能力。从哲学上讲，意识作为认识和意志的统一，是人脑对物质世界的反映，是客观世界在人脑中的主观映像。意识作为人脑的机能，本身就是“人”所特有的。诈骗的本质，便是利用人脑意识中认识的错误，使人将原本虚假的、不存在的东西，误以为是真实的、存在的东西。机器之所以不能成为诈骗的对象，一个重要的原因就在于，机器永远不会认识到特定事实的本来面目，也就是说机器无法意识到“原本是虚假的东西”，永远认识不到使用这个信用卡的人不是持卡人。因此也永远不会意识到诈骗的发生。例如，在行为人对机器使用捡拾的他人信用卡的场合，机器始终没有陷入认识错误，也始终没有意识到被骗了。在这个行为中，没有人陷入认识错误，因为“使用他人信用卡”这一事实，在行为人实施这一行为的过程中没有被任何人认识到。换言之，没有人在行为时认识到这个信用卡不是使用者本人的，因此这种行为模式并不符合诈骗罪的构造。又如，在许霆案中，行为人利用自动取款机的故障大额取出超过其银行卡余额的金钱，机器同样没有陷入认识错误，许霆提供的一切信息都是准确真实的。不仅如此，机器也没有认识到自己被骗，发现被骗的必然是银行的管理者，（利用取款机故障取得额外现金的行为笔者将在下文专门讨论）这说明机器不仅没有错误地认识，连对自己的行为也缺乏认识，否则许霆取钱的行为根本无法成功。

第二,关于ATM机的性质，有学者提出了这样一种观点，认为从某种角度分析，包括 ATM 机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。[4]笔者认为，虽然如一些学者所述，ATM机具有一定的识别功能，但不能因此认为其可以陷入认识错误，最高检批复的有关内容值得商榷。

一方面，机器之所以具备这样的识别能力，是因为人类为其设置了特定程序。在通过ATM机取款的过程中，机器所做的一切都是按照既定程序进行的，这本身还是一种机械的、类似于反射性的活动，只不过是将人的意识通过程序设定的方式用一种机械的方式表达出来，并不能因此认为机器具有了人的属性。相反，这印证了机器只不过是人的一种工具，根本不能独立于人的认识与意志而独立存在。实际上，即便认为ATM机是“机器人”，机器人的本质仍然是机器，它依赖于人类的控制，而无法自主地进行活动。

另一方面，有学者将ATM机视为机器人，进而认为应当根据是否利用了机器故障来区分信用卡诈骗罪与盗窃罪。笔者认为，这样的区分并无多大的实际意义。实际上，无论机器是否发生故障，机器工作都是遵循特定的程序的，而能否完成取钱行为，则取决于行为人提供的条件与人为机器设定的程序所需要的条件是否相符。笔者认为，即使是陷入故障的机器也具有一定的程序，如果行为人可以利用机器取出超过自己卡内金额的现金，说明行为人提供的条件符合机器故障时的程序，只不过此时是一种错误的程序。造成这种错误的原因可能多种多样，但是这种错误并非机器的“认识错误”，这与通过正常程序取款并无本质上的不同，机器所做的判断都仅仅是对自身程序的符合性，而这种判断的实质是一种由程序设定出来的反射行为。

需要更深刻说明的是，无论正常状况下以及陷入故障中的ATM机，其在密码正确的情况下将一定数量的金钱吐出，这个行为本身没有任何错误，因为机器不能也不需要认识具体的取款人，只需要确认密码的正确性，而这种正确性的判断完全依赖于由人类制定的程序，机器不具有任何自主选择的能力和可能性。所以，不可否认拾得他人信用卡在机器上使用的行为具有一定的欺骗性，但欺骗的对象不是机器本身，而是背后的程序设计者和银行的管理者。

其次，机器无法处分财产。需要说明的是，处分的涵义应当是主观与客观的统一，即有意地将财产转交他人占有。虽然信用卡诈骗罪与诈骗罪规定在刑法的不同章节，两行为侵犯的法益也有所不同，但在承认二者存在法条竞合的基础上，应当认为信用卡诈骗罪的成立必须达到与诈骗罪相同的客观效果，即完成卡内金钱占有的转移。笔者认为，机器主观上不具有处分的意思与能力，客观上这种占有的转移通过机器也无法实现。

笔者首先以一种常见的诈骗行为为例展开讨论。行为人用一把万能钥匙打开一安装有智能锁的汽车的车门并将车开走据为己有。门锁具有很高的智能性，与ATM机一样具有一定的识别功能，即持有钥匙并通过正确秘密打开车门的就是车的主人。本案中，即使认为机器可以陷入认识错误（误以为开车的是主人），无论如何也不能认为门锁处分了汽车。事实上，打开车门并未完成汽车占有的转移，真正转移占有的是行为人开走汽车的行为。因此，机器本身无法将财产处分给行为人，是行为人自己通过另一个犯罪行为实现了这种占有的转移，因此本案成立盗窃罪而非诈骗罪。

这样的论证同样适用于拾得他人信用卡在机器上使用，以及将类似硬币的金属投入自动售货机中获取财物的情形。通过ATM机取钱时，机器将钞票吐出时金钱的占有并未转移，此时吐出的现金仍然由银行管理者占有，行为人取走现金的行为才转移了占有。通过另一相关情形的对比可以更好地说明这个问题。若某甲持自己的银行卡取出现金后忘记拿走，后来取钱的某乙将甲遗忘的现金取走，乙的行为成立盗窃罪而非侵占罪，原因便在于此时甲的现金仍由银行占有，因此不属于刑法意义上的遗忘物；在自动售货机上购物的场合同样如此认定，当购买者忘记拿走买好的物品，第三人取走该物品的同样成立盗窃罪，因为此时售货机管理者仍然占有物品，也正因为如此，售货机还可以通过既定程序在一定时间内收回物品。

通过以上三种情形的讨论可以看出，机器主观上并不具有处分行为必须具备的有意性，机器所做的只是按照特定程序将金钱或者物品吐出，其无法认识到这是一种处分行为。客观上这样的行为也无法完成金钱或者财物占有的转移，这种转移需要行为人通过其他犯罪行为加以实现。这样的行为模式不符合诈骗罪的基本构造，因此均不能认定为诈骗罪以及诈骗罪的各个特殊法条所规定的犯罪。

由于机器无法陷入认识错误，无法处分财产，所以机器不能被骗。但是这并非意味着所有对机器使用信用卡的行为均不可能成立信用卡诈骗罪。事实上，使用的对象是否是机器并非定罪需要关注的核心内容，更加重要的是在整个行为过程中是否有自然人陷入了认识错误，或者说是行为人是否实施了完整的诈骗罪的行为模式并因此获得了财产。所以，刑法196条第一款规定的第一项，即使用虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，即使是在机器上使用，如果在骗领信用卡时具有非法占有目的，实施骗领信用卡的行为，由于该行为欺骗了信用卡的办理者，而办理信用卡行为本身具有一定范围内的概括性的处分财产的意思，因而完全符合信用卡诈骗罪的成立条件。

再次,需要进一步说明的是，本文之所以强调同样的行为会因为针对对象不同而造成定性不同，最根本的原因在于通过机器取钱与通过柜台取钱完全是两种不同的行为模式。一方面，前者借助一种工具使行为人的犯罪目的得以实现，利用工具实施的行为本身并非不法的，反而是符合特定程序的，且机器对于自己的行为以及行为人主观上所希望发生的“欺骗”效果根本无法认识；但在通过人取得钱财的过程中，人作为中介不是一种工具，而是一种意思主体，因此持他人信用卡到人工柜台取钱行为的本身即具有欺骗性，虽然当时营业员也没有意识到被欺骗，但其已经由于这种欺骗行为陷入了认识错误，从而符合诈骗罪的模式。另一方面，从造成最终犯罪结果的原因来看，通过机器取钱时，行为人基于其他的犯罪行为最终取得钱财，而对人取钱时，是营业员的处分行为本身导致了占有的转移，因此只有后者符合诈骗罪的成立条件。

综上所述，本文认为，在信用卡诈骗罪的行为模式中，机器不能成为被骗或处分财产的对象，因此不能单纯认定对机器使用信用卡的行为成立信用卡诈骗罪，即信用卡诈骗罪的对象限于自然人。但如果办理信用卡行为本身符合诈骗罪的成立条件，即使在机器上使用，仍然成立信用卡诈骗罪。

三、在机器上使用他人信用卡行为的定性

我国刑法将“冒用他人信用卡”作为信用卡诈骗罪的行为方式之一，2008 年 5 月 7 日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出：拾得他人信用卡并在自动柜员 机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第 196 条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡 ”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。然而本文认为这样的观点值得商榷。

笔者认为，对此处的“冒用”仅限于对自然人使用，而不包括在机器上使用。这一方面是由诈骗罪的基本模式决定的，另一方面也是“冒用”一词本身的应有之意。关于“机器”与诈骗罪的基本行为模式的不符合性，前文已进行了详尽的讨论，本部分需要进一步说明的问题是，“冒用”一词本身的涵义决定了这一行为只能对自然人实施。换言之，对机器根本无法“冒用”。

所谓“冒用”行为方式实际上由相互联系的两个行为构成:一是“冒”的行为,即非持卡人冒充持卡人的名义的行为;二是“用”的行为,即非法使用他人的信用卡进行现实交易结算的行为。争议的问题主要体现在第一个方面，即冒充持卡人的名义使用信用卡行为中的“冒充”必须有一个特定的对象，这个对象必须具有认识到“冒充”行为的能力，因为“冒用”的实质仍然是一种错误，即实际持卡人与对机器使用该卡的人不一致，只有自然人举办认识到这种错误的可能性和能力。诚如一些学者指出的那样，“只有人 ,才会有错误。至于机器 ,并没有认知的能力,机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确,就有预设的动作出现；指令不正确,就不会有反应。对自动机器设备施用诈术 ,而取得贩卖机里面的物品或劳务, 是对于自动贩卖机下达指令;这个指令如果对于机器是一个正确的指令 ,就有它预设的动作出现。因为,就机器本身而言,乃完全依据程式语言的指令,就一定的程式加以处理,所以,根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生”。[5]

以上论述较好地阐释了机器与人的区别，笔者将更加深入地探讨这一问题。本文认为，在冒用他人信用卡的场合，机器与人存在着更深刻、更具体、更明确的区别。这种区别是，只有银行的营业员才会做出“持有信用卡并正确输入密码的人便是信用卡之持卡人”的判断，并据此将卡内的现金处分给行为人。换言之，营业员在处分该卡内现金时，虔诚地认为自己将钱交给了持卡人，而并非不关心持卡人是谁，只要密码正确便处分卡内的钱。这样的效果正是行为人希望通过实施冒用行为所达到的；但是，机器并没有将钱处分给持卡人的这种主观意念，其只关注密码的正确性，而不论使用者是谁。换言之，机器在基于正确的秘密而将钱吐出时，并没有一个“秘密正确即为持卡人”的推断，它根本不知道也不关心将钱处分给了谁，这也是人和机器的本质区别。因此，在ATM机上取款的行为,只有能取出款和不能取出款之分,而无所谓冒用与非冒用之分。

注释：

[1]阎二鹏：《信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辩证》，载《法律与政治》2010年第2期。

[2]赵丙贵：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版第129页，转引自陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2009年版第499页。

[3]刑法理论界一般认为诈骗罪与招摇撞骗罪之间存在交叉关系的法条竞合。

[4]刘宪权：《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2008年第10期。

[5]张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质—与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第2期。

参考文献：

1.陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2009年版。

2.张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版。

3.张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质—与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第2期。

4.刘宪权：《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2008年第10期。

5.阎二鹏：《信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辩证》，载《法律与政治》2010年第2期。

6.古加锦：《“冒用他人信用卡 ”型信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2013年第5期。

7.张明楷：《法条竞合中特别关系的认定与处理》，载《法学家》2011年第1期。

8.武怡：《金融诈骗罪的法条竞合研究》，广西师范大学2013年硕士论文。