作者：刘宪权、李舒俊

【中文关键词】 偷租，不当得利，非法侵入住宅，盗窃，诈骗

【摘要】 刑法作为最为严苛的部门法，它的适用涉及人类最宝贵的核心利益，应当周密、严谨，不应该在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺。财产犯罪具有双重性质，“偷租”行为的不当得利因素不能成为阻却其构成犯罪的事由，偷租不动产并不等同于侵犯不动产所有权本身，不能以盗窃不动产进行认定。我国《刑法》并未规定“使用盗窃罪”，具有返还意思的“偷租”行为，并不能认定为盗窃罪。对偷租案件的法律适用，应坚持“刑事看行为，民事看关系”的规则，“偷租”行为符合诈骗罪构成要件的，应认定为诈骗罪。

【全文】

目次

一、问题的提出

二、偷租行为应认定为刑事犯罪

三、偷租行为不应认定为盗窃罪

四、结论

一、问题的提出

随着我国经济的快速发展，社会财富的不断积累，有产者对财产的处置方式也日益呈现出多样化的特点。以房屋使用情况为例，我们在生活中可以经常察觉到周围的小区似乎长时间无人居住，然而近年来各地相继发生了多起偷租案件，引起人们的广泛关注。“偷租”行为究竟该如何定性，成为当下司法实务界与刑法理论界热议的话题。

2013年6月13日早晨8点左右，某小区户主刘某从外地别居一年后回到原住处。当其来到居住的某小区17号楼17单元101室家门口时，发现陌生人王某（租客）正在用钥匙开自家房门，遂上前制止，并发生口角，争执过程中双方发生了肢体冲突。刘某用拳头猛击王某脸部、胸部，致使其头部撞击墙壁后造成轻伤。后王某捡拾到刘某在扭打过程中不慎掉落的身份证，获取相关信息后立即报案，刘某于当日归案。事后查明，本案纠纷缘起如下：小区保安王洋在当值期间，发现该小区17号楼17单元101室长时间没有住户，处于闲置状态已一年有余，认为有利可图，遂起贪婪之心，在更换门锁后，其化名王群，冒充17号楼17单元101室户主，于2012年6月14日与至本小区寻租的王某签订租房合同，并将10万元租金占为己有。其中7万元交由其高中同学赵某保存（已追缴），1万元已经挥霍，手中剩余2万元。

这样一起看似简单的案件，却在定性与处理时众说纷纭。围绕“偷租”行为是否构成犯罪、如果构成犯罪又应构成何罪等问题，司法实务者与刑法学者之间展开了激烈的探讨与争辩。众所周知，对案件性质的界定必须依托于行为人客观的行为事实。本案中的偷租人主要实施了以下三个行为：一是更换户主的房门钥匙，取得对房屋暂时的控制，为出租房屋做第一手准备；二是更改姓名，编造虚假信息与租客签订租赁合同；三是将房屋交付给租客使用并收取租金。时下，对于“偷租”行为的定性，主要有以下三种观点。

第一种观点认为，“偷租”行为不构成犯罪，该种情形符合民事上不当得利的形式要件和实质要件，应以不当得利进行认定。民法上的不当得利，简而言之，是指没有合法根据获得利益而使他人遭受损失的事实，是债的发生原因之一。本案中，王洋与租客签订的房屋租赁合同由于没有户主的真实签名等信息，缺乏真实、有效的意思表示，当属无效合同。王洋负有将本不该属于自己的10万元租金返还给户主的法律义务，并对房屋租赁期间的损耗，如装修、家具、电器等进行一定程度的补偿；租客应在户主要求下，尽快搬离小区，由此带来的不便及产生的合理费用由小区保安王洋承担。[1]

第二种观点认为，偷租行为构成刑法上的非法侵入住宅罪，将房屋出租获利的行为则符合民事上的不当得利之构成要件。持该观点的学者认为，对于“偷租”行为应分开来看。首先，其换锁后进入房屋的行为显然并未获得户主的同意，当属非法入侵他人住宅，应以非法侵入住宅罪认定；其次，在侵入他人住宅后，王洋伪造合同将房屋出租并获取租金的行为不应被纳入刑法的评价范围，当以不当得利进行认定，王洋负有对10万元租金的返还义务。[2]

第三种观点认为，偷租行为构成盗窃罪。但对于盗窃对象，学界亦有分歧。部分学者认为，本案中的盗窃对象是房屋，即行为人意图非法占有的是不动产的所有权；也有学者认为，王洋的盗窃对象是房屋的“使用权”，而不是房屋本身，其真正的意图是通过对房屋的占有和控制将房屋的“使用权”出租，获得租金，符合刑法上“可罚的使用盗窃”之要件，因而王洋的盗窃数额应是10万元。[3]

对于上述三种观点，笔者均不能苟同。我们认为，偷租行为应认定为诈骗罪。王洋在非法占有他人财物这一意志的支配下，通过冒用户主姓名、伪造相关证件等欺骗手段，取得租客信任，使租客受骗，并与其签订房屋租赁合同，最终达到获取非法租金的目的，完全符合我国《刑法》第266条中关于诈骗罪构成要件的规定。

二、偷租行为应认定为刑事犯罪

不论基于严谨的法理分析，还是出于朴素的法律情感，偷租行为均应属于刑事犯罪的范畴而并不止于简单的民事纠纷。

（一）基于严谨的法理分析：偷租行为虽存不当得利因素但亦构成刑事犯罪

从法理上对偷租行为进行分析，偷租行为中的获利行为虽存在民事上的不当得利因素，但也符合刑法上相关罪名的构成要件，当以刑事犯罪予以认定。民事上的不当得利与财产犯罪是一种交叉关系而并非界限问题。民事上的不当得利并不是行为人的犯罪阻却事由。民法上的不当得利是指，没有法律上的原因取得利益，致使他人受损害的事实。作为债的发生原因，不当得利发源于罗马法上的“个别诉权”，经过漫长的演变，不当得利作为债的发生原因，基本被世界各国的立法所认同。[4]关于不当得利，我国《民法通则》第92条也明确规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给他人。”据此，有学者认为，既然民事法律已就相关行为进行了规定，王洋的“偷租”行为也完全符合我国不当得利之构成要件，只要责令王洋将不当得利之数额返还给户主即可，完全没有必要再以刑事犯罪予以追责，否则不仅有混淆民事违法和刑事犯罪之嫌，也违背了刑法的谦抑性原则。

然而，笔者认为，同时违反民法并触犯刑法是几乎所有财产犯罪都具有的双重属性，刑法将危害程度高的侵犯财产权的行为规定为犯罪是各国立法的普遍情况。实际上，我国《刑法》规定的大多数财产犯罪也同时构成了民事上的不当得利。不能因为一个行为符合了民法的不当得利，而认为其不再构成犯罪。侵占罪、诈骗罪、抢劫罪、盗窃罪等财产犯罪都符合民法上不当得利的构成要件，但其依然要受到刑法的规制。如果以案件符合其他法律规定为由而排除刑法的适用，刑事法律将被架空而成为一纸空文。正如强奸罪与抢劫罪无疑都是民法上的侵权行为，但没有司法机关会以此为由否认强奸行为与抢劫行为构成犯罪，因此这种观念和做法无疑是荒谬的。应当看到，将民法上的不当得利与刑法上的财产犯罪混为一谈混淆了民事违法与刑事犯罪的界限。

正如我们经常讨论的诈骗罪与民事欺诈之间的区别也是一个富有争议的命题。因为诈骗罪与民事欺诈之间的关系就如同体重两百斤的人跟人之间的关系一样，实际上是一种诈骗罪和尚不构成诈骗罪的民事欺诈之间的关系，两者之间存在的并不是界限的问题，而是一种交叉、包容关系。实际上，诈骗罪正是将符合诈骗罪犯罪构成的行为从民事诈骗中分离出的。司法机关在认定犯罪过程中，只要符合了刑法规定的犯罪构成要件，就会认定为犯罪，而不再追问该案件事实是否符合民法上的侵权行为。除此之外，将既符合不当得利的构成要件也成立犯罪的行为纳入刑事处罚的范畴并不违背刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，以获取最大的社会效益，从而有效地预防和抗制犯罪。[5]也就是说，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能动用刑罚，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪。由此可见，刑法的谦抑性更多地体现在刑事立法层面，在前置法无法惩治严重危害社会的行为时，以“法律最后一道屏障”的姿态进行补充规制。不可否认的是，在刑事司法层面，刑法谦抑性原则也有所体现，即对那些虽有违法情节，但危害相对较小的行为应保持克制，如缓刑、假释、减刑的适用均体现了限制刑罚权的法治理念。值得注意的是，如果某种行为符合刑法中相关罪名的构成要件，则理应根据罪刑法定原则对其进行及时、坚决的打击，以彰显刑法惩治犯罪和预防犯罪的功能。事实上，刑法中侵犯财产的犯罪都可以用民事侵权行为来理解，也就是说，用民事侵权理论完全可以将犯罪中的财产犯罪问题解释清楚。但是，当侵犯财产案件发生时，我们看问题的角度首先应该从刑事角度切入。正如前述，如果这种行为在刑法中已有规定，根据罪刑法定原则，就应该对这种行为适用刑法规定定罪量刑。只有当某种行为不符合刑法中相关罪名的构成要件时才可以考虑是否用民事侵权责任对其进行制裁。因此，符合民事侵权要件的行为并不等于一定不构成犯罪。这恰恰是很多学者主张用民事侵权解决许霆案件的一个最大缺陷。[6]

（二）基于朴素的法律情感：偷租行为并不止于民事纠纷

无论在民事司法领域，抑或在刑事司法视野中，在对某些案件进行价值判断定性之前，尤其是面对一些似罪非罪的疑难案件时，可以尝试根据自己的朴素法律情感和基本的法律素养对案件进行最初步的预判。也就是说，在精准地运用法条和法学理论剖析法律行为之前，适当将情感因素介入价值判断当中，往往能得到意想不到的效果。正如美国著名法学家波斯纳曾明确总结道：“对一些法律问题的回答，完全可以从情感的认知理论上寻求帮助。”[7]这是因为，情感作为人类社会认知的一种重要形式，不仅体现在情感反应通常是由信息所激发的这一显明的意义上，还体现在情感是对信息的最直接、最朴素的加工。一般认为，法律情感比一般的情感更趋理性，因而可以充当通常意义上的推理的辅助。例如，近年来，当人们越来越多地看到或者亲身经历酒后驾驶导致家破人亡的情形时，民众的第一反应是悲痛，这种情绪就表达了对酒后驾驶行为的不赞成，而同样的结论如果想通过立法形式予以确立可能要经过漫长的过程。因此，将法律情感融入价值判断之中有其合理性。

本案中，在主观意志支配下的行为人的客观行为是否侵犯了他人的人身或财产安全？通过民事途径加以解决是否能达到平衡保安、户主、租客及公共利益的法治效果？作为惩罚手段最为严厉的刑事惩罚在本案中应否启动？笔者认为，从朴素的法律情感来看，对王洋施以刑罚并无不妥且十分必要。应当看到，“偷租”行为至少严重侵害了两个主体的合法利益：其一，将自己辖区内的他人房屋强行换锁后非法出租，给户主造成了极大的心理恐惧。本人不在住所，房屋门锁被物业公司聘请的保安偷换，并被转手给另一个或一群陌生人居住。可以想象，在房屋经过若干陌生人居住后，居住期间房屋内原本的财物（电器、家具、私藏物等）面临着随时被破坏甚至丢失的风险。除此之外，一旦房屋本身的装修、结构、格局被破坏，恢复起来更是几无可能。其二，对于租客来说，其面临着随时被赶出家门而无家可归的窘迫。如若保安偷租事件东窗事发，在承租期间户主归来，愤怒难平时将保安和租客诉诸法院，此前的租赁合同将不可避免地因欠缺有效的处分权而无法受到法律的保护，租客不得不按照户主的要求尽快搬离现有住所，随时面临无家可归的窘境。如此一来，轻则会给租客的生活带来极大的不便，重则可能打乱租客近几年的学习、工作等重大人生规划。长此以往，此类“偷租”行为不仅会严重破坏诚实信用的市场交易秩序，也必定令其他租客的承租安全感大打折扣，而在社会上形成相当恶劣的影响。

综上所述，针对偷租行为，不论对其进行严谨的法理分析，还是基于朴素法律情感的直观反映，都应将偷租行为定性为刑事犯罪。这既符合法律人对行为事实属于罪与非罪的朴素价值判断，也与我国《刑法》打击严重侵害社会利益行为的目的相一致。

在讨论偷租行为究竟构成何种财产犯罪之前，必须指出的是，依据我国《刑法》相关条文的规定，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件当属无疑。然而，就本案而言，其“换锁占屋”的前行为仅仅是骗取租金这一后行为的手段，且财产犯罪的法定刑高于非法侵入他人住宅罪的法定刑，按照牵连犯择一重罪处罚的原理，偷租行为应以财产犯罪定罪处罚。然而，综观学者们对本案的有罪认定，却形成了盗窃罪和诈骗罪两大观点的对峙。

三、偷租行为不应认定为盗窃罪

（一）偷租行为与盗窃（不动产）罪

部分学者认为偷租行为构成盗窃罪，其盗窃对象是房屋这一不动产的所有权。[8]对此观点，笔者不能赞同。

1.偷租行为的主观目的是非法骗取租金

根据主客观相统一原则，认定一个行为是否构成盗窃罪，必须从主观方面和客观方面两个角度进行衡量。一方面，行为人主观上必须具有非法占有他人财产的目的；另一方面，其客观上必须实施了秘密窃取的行为。冒名出租不动产案件中，王洋虽然秘密更换房屋门锁，并取得了对房屋的实际占有和控制，但换锁行为只是王洋为了把房屋顺利出租出去的一个前行为或者说准备行为，其真正的目的是想投机取巧、冒充户主身份将房屋出租出去，从而非法占有租金。换言之，行为人客观上实施了“冒名出租不动产”的行为，其主观上并没有非法占有房屋所有权的目的。

2.不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象

即使退一步来分析，倘若行为人真的以盗窃房屋所有权为目的，是否就可以以盗窃（不动产）罪认定呢？关于不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象，我国理论界目前主要有否定说和肯定说。持肯定说的学者认为，我国刑法条文中并没有将不动产排除在盗窃罪的犯罪对象之外，而只是规定为“公私财物”，而不动产显然属于财物的范畴。因此，不动产理应可以成为盗窃罪的犯罪对象。譬如说，曾经出现过这样一则案例，某人在国内拥有房屋数间，但他本人却长期生活在国外，房屋长期处于闲置状态，其侄子向别人谎称叔叔已经将房屋赠与他，并将房屋卖掉，有学者认为，这种以非法占有他人房款，秘密出卖他人房屋的行为，符合盗窃罪的实质要件，就此而言，对上述行为以盗窃罪处罚并无不妥。[9]

持否定说的学者认为，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象，主要有以下几个原因。首先，从不动产的特殊性来看，相比于动产，不动产具有特殊性，这也决定了法律在处理不动产问题时也应作特别对待。比如，我国《物权法》中对于动产物权的变动和不动产物权的变动即作了区分，而我国刑法典未将不动产纳入犯罪对象的范畴之内；其次，从盗窃罪的客观方面来看。本罪客观方面的特征表现为“秘密窃取”。从行为方式的秘密性来看，不动产基本可以被排除在盗窃罪的对象之外，这是因为“窃占”与“窃取”是两种内涵完全不同的行为，前者只是对物的空间进行物理上的占据，后者则包含对物的取得和支配。譬如，动产被窃取时，在较短的时间内一般难以发现行窃者，而不动产则完全不同，它具有不可移动性，这就决定了不动产一旦被窃夺，行为人将会瞬间暴露于公众视野之中，难以隐藏，因而很难说这种公之于众的行为是“盗窃”。

其次，我国民法和相关法律对不动产所有权关系的确立、转移及变更均规定了较为严格的法律程序，即使行为人对不动产实施了事实上的控制或者支配，但未经法定登记手续，并不能排除不动产实际所有人的有效控制。

最后，一般的社会价值观念和生活经验很难认同窃占不动产成立盗窃罪。

笔者赞同不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。正如前述，房屋等不动产在客观上无法被他人通过转移的方式完成占有，即使一时被他人通过一定手段加以控制，譬如说，侵入他人空置的房屋，或者通过伪造身份的方式将他人房屋出租或者出卖。在此情形中，真正的产权人也可以随时察觉，并通过民事的手段或者行政的手段予以恢复。如果行为人采取暴力、欺诈的方式占有不动产，那就涉及其他罪名而不是盗窃罪，至于不动产可否成为其他财产犯罪的犯罪对象笔者将在后文中予以简要介绍。综上所言，不动产的特性和盗窃罪客观方面的规定决定了不动产盗窃难以被司法实践认可。

值得一提的是，笔者虽然否定不动产作为盗窃罪犯罪对象的可能性，但并不意味着不动产不能成为其他财产犯罪的犯罪对象。诈骗罪的犯罪对象中理应包括不动产，即不动产能够成为诈骗罪的犯罪对象。因为诈骗罪的客观方面是基于被害人受骗而主动交付财物，例如，某人发布寻人启事，寻找20年前曾经救过自己的恩人，并许诺馈赠一套价值50万元的房产，行为人通过虚构事实和隐瞒真相的手段谎称自己就是当年的恩人，并成功骗得房产。在此情形中，受骗者或被害人的同意尽管存在瑕疵，但行为人往往能够取得不动产的所有权并在此基础上行使权利，而且难以通过民事手段加以补救。可见，在不动产这一特殊物上，诈骗罪的犯罪对象广于盗窃罪的犯罪对象具有一定的合理性。

（二）“偷租”行为与“使用盗窃”

部分学者提出，行为人主观上虽不具有非法占有不动产的故意，但主观意图确系非法占有租金，且客观上也实施了出租行为，其因符合刑法上可罚的“使用盗窃”之构成要件而成立盗窃罪，盗窃数额为10万元人民币。那么，偷租行为是否属于使用盗窃的范畴，使用盗窃究竟是否具有可罚性，笔者将在本节予以探讨。

1.使用盗窃的含义辨析

现实生活中比较典型的使用盗窃主要包括盗用耕牛、窃占房屋、盗用电话线路等，其中盗用耕牛、窃占房屋等使用盗窃行为并没有造成原所有权人的直接经济损失，而有的使用盗窃行为则可能直接导致财产所有权人的经济损失，并被纳入刑法规制范畴之内，依照相关盗窃罪的规定处理。[10]

尽管我国相关立法和司法解释将部分使用盗窃行为规定为犯罪，但我国并没有专门规定使用盗窃罪，有关使用盗窃的含义散见于学者的论著中。他们指出，使用盗窃，称盗用或称一时之用，是指意图一时使用、具有返还意思而移转他人对财物的占有的行为，由于使用盗窃存在返还意思，因而与典型的盗窃行为区别开来。[11]也有学者认为，使用盗窃是指，行为人将不以非法占有为目的所窃取的公私财物，在不改变该财物的所有权性质和降低其价值的前提下，使用后加以归还的行为。[12]还有学者认为，使用盗窃是指把他人之物随意利用后加以返还的行为。[13]换言之，在移转占有时是否具有返还的意思，是典型的盗窃区别于使用盗窃的本质特征。[14]

从以上学者对使用盗窃行为的定义不难看出，所谓使用盗窃，其核心内容理应包括两个要件：其一是占有时具有返还意思；其二是仅供自己或他人使用，即使用盗窃不具有转租获利性。笔者认为，偷租行为不属于使用盗窃的范畴。从以上学者的论述中不难看出，反观偷租行为，虽然其占有房屋并不是意图侵占房屋的所有权，但他将房屋出租并骗取租金收益的行为不符合使用盗窃的要件。

2.使用盗窃可罚性的再度审视

应当看到，虽然我国相关立法和司法解释将部分使用盗窃行为规定为犯罪，但理论上和实践中就此类问题的定性还存在较大的难题和争议。关于使用盗窃是否具备可罚性，理论上有肯定说、否定说和折中说等三种学说。

肯定说认为，对于这种使用盗窃行为应当一律以盗窃罪追究刑事责任。理由是，在使用盗窃中，行为人以秘密手段取得了对他人财物的占有并加以使用，这必然破坏了他人对物的占有和支配，这与非法占有他人财物并无区别。与此同时，行为人在使用的过程中一般也伴随着行为人财产的积极增加抑或原物主财产的消极减少，且往往数额较巨大，至于行为人使用之后的行为，譬如说对使用对象的遗弃或者毁坏，则属于不可罚的事后行为，不能影响盗窃罪的成立。[15]

否定说则认为，使用盗窃不能认定为盗窃罪。理由包括以下两个方面。其一，使用盗窃的主体对使用对象并不具有终局的“非法占有目的”，仅仅是一时使用，因而欠缺财产犯罪要求的主观要件；其二，持否定说的学者认为，不能因为使用过程中伴随着价值消费就将此认定为盗窃罪，价值消费并不等同于非法占有财物。如果认为伴随着价值消费就构成盗窃罪，这等同于盗窃罪可以脱离财物概念的制约，打开了通往“利益盗窃”的大门，而这不仅与一般盗窃罪的理论相矛盾，也会无限扩大盗窃罪的处罚范围，甚至会冲击刑法的生命——“罪刑法定原则”，这无疑是值得警惕的。[16]

在肯定说和否定说之外，目前被大多数学者认可的是折中说。他们认为，从我国司法解释对偷开汽车行为的司法认定可以看出，我国司法实践对偷开汽车行为以盗窃罪论处持有限承认的态度。基于此，他们主张对使用盗窃问题要根据不同情况具体分析。譬如说，以偷开汽车为例，有学者即结合相关司法解释的基本精神，就偷开汽车行为的具体情形提出了以下处理原则。其一，如果行为人以非法占有为目的，偷开汽车的，应该以盗窃罪论处；其二，如果行为人仅仅为练习开车，或者以游乐为目的偶尔偷开汽车，情节轻微的，可不以犯罪论处；其三，如果行为人多次偷开汽车，并将汽车弄丢的，应以盗窃罪论处；其四，如果行为人以兜风、取乐为目的盗用汽车，事后还于原处，但由于违反交通规则或者技术不过关发生重大交通事故的，以交通肇事罪从重处罚，并判处赔偿经济损失；其五，如果行为人在偷开汽车的过程中，明知可能会由于自己技术不精或其他原因（如酒后驾驶）而可能引发危害社会安全和公共安全的结果发生的，应以危害公共安全罪论处。[17]持折中说的学者进一步认为，并不是所有的使用盗窃都构成盗窃罪，使用盗窃的可罚性基准不是主观的非法占有目的，而是客观的实质损害。[18]具体而言，其可罚性应以相当的利用可能性妨害作为判断标准，而相当的利用可能性妨害须综合盗用时间的长短、使用盗窃的对象、财物的保存状况等因素来判定。[19]

笔者赞同否定说，以非法使用为目的的非法占有财物的行为，不能以盗窃罪认定，即侵犯使用权的非法占有在无刑法明文规定的前提下不能以盗窃罪论处。主要理由有以下两点。其一，盗窃罪的犯罪对象只能是公私财产，其犯罪客体只能是公私财产的所有权，不动产所有权本身尚且不能成为盗窃罪的客体，使用权作为所有权的一项权能更不能成为本罪的犯罪客体。其二，对刑法中“非法占有”的理解应区别于民法上的理解，不能混淆，应将使用权排除在我国财产犯罪中“财物”的范畴之外。

目前，无论是司法实务界还是刑法理论界中都高度一致地认为，我国盗窃罪的犯罪对象只能是财物（包括有体物和无体物）和财产性利益。换言之，只有盗窃的对象是财物或者财产性利益的所有权，行为人才可能被认定为盗窃罪。从财物的角度来说，如果说盗窃罪对象仅限于动产，诈骗罪对象则还包含不动产。在本文看来，诈骗罪对象之所以包括不动产而盗窃罪对象不包括不动产，主要原因在于盗窃罪是违反被害人意志而转移占有，但一般而言（特别是在没有计算机的时代），未经被害人同意，几乎不可能转移不动产与财产性利益，即使在某些情形下转移了不动产或财产性利益，也难以产生实际效果，并且也很容易通过民事手段恢复原状；但诈骗罪则不同，由于转移不动产或财产性利益的行为，得到了受骗者或被害人的同意（尽管存在瑕疵），行为人不仅能够取得不动产或财产性利益，而且难以通过民事手段补救。可见，诈骗罪对象广于盗窃罪对象的立法例具有合理性。

因此，使用权既不属于财物，也不属于财产性利益，将其作为盗窃罪的犯罪客体不具备合理根据。

3.刑法中“占有”与民法中“占有”之比较

正如前述，房屋固然是有体物，但在刑法中，不动产的使用权（在偷租行为案件中表现为租赁权和收益权）在民法中仅属于所有权的一项权能，其与财物的所有权以及财产性利益的所有权并不完全等同，甚至相去甚远。刑法上财产犯罪中的“以非法占有为目的”应当是在侵害他人对财物的占有的同时剥夺财物的所有权。以盗窃罪为例，其罪状表述中“非法占有为目的”中“占有”指示的对象应理解为“占有+所有”。对于动产，一般而言，行为人使财物脱离了原占有人的占有即可以盗窃罪予以认定。亦即，对于动产，转移占有和转移所有具有同步性。例如，甲趁乙不在家，翻窗入户将手机放入自己的口袋后离开。这里甲在取得对手机占有的同时，也破坏了原所有权人对手机的合法占有，因而具有法益侵害性，从而构成盗窃罪。然而对于不动产来说，未经被害人同意，几乎不可能转移不动产的所有权，即使在某些情形下转移了不动产，也难以产生实际效果，所以说，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。据此，笔者认为，将盗用房屋以盗窃罪处罚不具有合理性。偷租行为也不构成所谓“可罚的使用盗窃”，综上所言，这一行为并不成立盗窃罪。

（三）偷租行为应构成诈骗罪

首先，从犯罪构成要件来分析，偷租行为符合诈骗罪的基本构造。根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗公私财物，数额较大的”，为诈骗罪。也即，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人数额较大的财物的行为。其基本模式为：行为人实施欺骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。本案中，王洋通过换锁而取得对房屋事实上的占有与控制，进而通过冒用他人身份的手段制造自己是户主的假象，租客（受骗人）在基于这一错误认识的情况下，将租金10万元交付给王洋。至此，本该属于户主的10万元租金落入王洋之手。两相结合，不难发现，“偷租”行为完全符合诈骗罪的构成要件。然而，部分学者指出，本案中其他情形均符合诈骗罪的特征，但租客作为受骗人并没有财产损失，而财产损失是所有的财产犯罪必备的实质要件，因而“偷租”行为不能以诈骗罪进行认定。笔者对此观点并不赞同。不可否认，存在财产损失是构成财产犯罪的前提。[20]现行刑法中虽然没有明文规定诈骗罪的犯罪目的，但作为占有型的财产犯罪一般都要求行为人主观上应该具有“非法占有”的目的。然而，本案中存在财产损失，只是财产受损人与受骗人并非一致。租客将本应属于户主所有的租金，因上当受骗而交付给了王洋，虽然租客本人并未遭受财产损失，但户主显然因失去了对租金的所有权而遭受损失。王洋的偷租行为当然构成诈骗罪。

其次，从诈骗罪与不当得利的关系分析，偷租行为的不当得利属性并不是其构成诈骗罪的阻却事由。正如前述，民事上的不当得利与诈骗罪是一种交叉关系而并非非此即彼的界限关系。当然，不可否认的是，某些不当得利行为并不构成侵权，如拾得他人财物拒不返还也属于不当得利，但并不构成侵权。但总体来说，两者之间大多数情况下都是一种交叉关系。进而言之，所谓的不当得利与诈骗罪之间的区分，实际上是指不构成诈骗罪的不当得利与构成诈骗罪的不当得利之间的界限。正如前文所述，同时违反民法并触犯刑法是几乎所有财产犯罪都具有的双重属性，刑法将危害程度高的侵犯财产权的行为规定为犯罪是各国立法的普遍情况。因此，虽然偷租所获之利属于不当得利，但与此同时，偷租行为由于具有明显的诈骗特征且侵害了刑法所保护的财产关系而构成诈骗罪。

最后，从刑民交叉案件的司法适用规则来分析，偷租行为应以诈骗罪追究刑事责任。笔者认为，在类似偷租这种既有民事侵权因素又包含刑事犯罪成分的案件的法律适用中，应遵循“刑事看行为，民事看关系”的基本规则。这是因为，刑法判断的是一个人在主观意识支配之下的行为，刑法所调整的社会关系，或者说刑法所规范的行为，都是对社会关系侵害比较严重的行为，只要对刑法所保护的社会关系有可能造成侵害，就有可能将其纳入到刑法打击的范围之内。例如，我国《刑法》专门规定了犯罪预备、未遂和中止，构成这些犯罪停止形态的行为均是对刑法所保护的社会关系造成可能的侵害，但刑法仍然强调其构成犯罪。正因为如此，我们可以清楚地看到，刑法关注的是人的主观意识支配之下的行为。与刑法有所不同的是，民法关注的则是“关系”，这是因为民法强调“实际害”而没有“可能害”的问题。正如民事侵权行为中没有预备、未遂和中止，而只有造成实害的“既遂”，这足以证明民事侵权行为中并不存在造成可能侵害的问题，也即所有的民事侵权行为都必须对他人的权利造成实际或现实的侵害，否则不构成侵权。民法关注的是侵权行为对社会关系实际造成的损害程度，其追求的是实际受侵害关系的“恢复”和“补偿”之目标的实现。也正因为如此，民法当然关注受侵害的法律关系。因此，从这一层面来说，只要行为人实施了偷租骗财行为，就应当以诈骗罪追究其刑事责任。至于租赁合同的效力、有无财产损失、偷租获取的租金是否构成不当得利、如果构成不当得利财产关系应该如何恢复和补偿等问题则属于民法调整的范畴。[21]

四、结论

偷租行为虽构成不当得利，但认定行为构成不当得利本身并不能排除其构成财产犯罪的可能。诚然，在这起案件中，既有盗窃的因素也有诈骗的成分，即王洋在户主不知情的情况下换锁，并取得对房屋的实际占有与控制集中体现了盗窃的成分；在取得对房屋的控制后，通过虚构身份、隐瞒真相的方式将房屋租给受骗的租客体现了诈骗的因素。看似难以区分，实则只要把握住两罪的本质区别：行为人获取非法财物的方式不同，盗窃罪是以不为人知的“梁上君子、暗度陈仓”的手法窃取公私财物；而诈骗罪则是用为人错知的“巧舌如簧、明修栈道”的手法公然骗取公私财物。换言之，盗窃是违反对方意思的取得型财产犯罪，诈骗是基于对方意思的交付型财产犯罪。或许，有人会进一步提出，如果构成诈骗是否以合同诈骗罪认定更为妥适？笔者认为，虽然本案中的诈骗行为利用了合同的形式，但这并不代表只要是利用合同行骗就应当以合同诈骗罪认定，两罪的主要差异体现在两个方面。其一，两罪侵害的客体不同。虽然合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合的关系，但在我国刑法分则的罪名分布中，合同诈骗罪被规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之中，而诈骗罪被规定在第五章侵犯财产罪之中。由此可见，究竟是以合同诈骗罪认定还是以诈骗罪认定关键是看偷租行为侵害的法益。依笔者之见，本案中汪洋的偷租行为侵犯的法益不是社会主义经济秩序。一方面，王洋本身的职业是小区保安，而并不是专业的房屋租赁公司员工，只是临时见财起意，实施诈骗，可见其偷租行为与破坏社会主义市场经济秩序联系不大；另一方面，偷租行为的诈骗对象也仅仅是针对单独的个人，诈骗的财产也仅限于单个人的租金。其二，两罪的客观行为有所不同。正如前文提到，偷租行为包含以下三个要素：一是更换户主的房门钥匙，取得对房屋的暂时的控制，为出租房屋做第一手准备；二是更改姓名，编造虚假信息与租客签订租赁合同；三是将房屋交付给租客使用并收取租金，发现户主不在，换锁占屋更是其犯罪行为得逞的重要前提，这与合同诈骗罪中，以虚构单位、伪造合同和票据的方式实施诈骗亦存在重要区别。因此，从犯罪的客观行为来分析偷租行为当以侵害财产这一法益为主。综上而言，针对本案中保安的偷租行为，当以诈骗罪认定最为妥切。

一起看似简单的偷租案，曾让无数法律学者陷入深深的迷惘，在碰到此类罪与非罪争论不休、此罪与彼罪悬而不决的疑难案件时，我们可以尝试以宏观的法律情感为导向，通过将事实行为尤其是实质行为与法条进行精确的比照，将刑法规范的技术运用发挥到极致精确的程度，从而消弭此罪彼罪、一罪数罪的分歧。唯有此，才能既不为表象所惑，也不为枝节所扰，从法律的角度对案件事实做出恰如其分的定性。

【注释】 *刘宪权，华东政法大学教授；李舒俊，华东政法大学刑法学博士研究生。本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（项目号14ZDB147）的阶段性研究成果。

[1]董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第107页。

[2]此观点来自华东政法大学2013级刑法学硕士研究生的课堂讨论，讨论时间为2015年2月。

[3]马嫦云：《使用盗窃若干问题探析》，载《理论界》2009年第6期。持该观点的还有张红昌：《论可罚的使用盗窃》，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。

[4]肖永平等：《不当得利的法律适用规则》，载《法学研究》2004年第3期。

[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。

[6]刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2014年版，第660页。

[7][美]理查德•波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，第235页。

[8]参见淤智源：《被害人的事后行为不应影响犯罪的成立——以保安盗租业主房屋案为例》，载《长春教育学院学报》2015年第15期。

[9]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第603页。

[10]譬如，1998年3月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第3款规定：“为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，盗窃机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。”第4款：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他犯罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照《刑法》第275条故意毁坏财物罪的规定定罪处罚。”该解释第10条规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人码号或者明知是盗接、复制的电信设备设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”

[11]转引自张红昌：《论可罚的使用盗窃》，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。

[12]参见于志刚主编：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，中国人民公安大学出版社2009年版，第80页。

[13]参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第389页。

[14]移转占有时存在返还意思的场合与移转占有当时没有返还意思，但事后具有返还意思而将财物返还的合不同，使用盗窃必须是移转占有的同时存在返还意思。移转占有当时没有返还意思而在移转之后产生返还意思并将财物返还的，属于盗窃既遂之后的行为，对盗窃罪的成立及既遂没有影响，但可以作为量刑的情节因素。参见[日]中山研一等编：《现代刑法讲座》（第四卷），成文堂1982年版，第261页；刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第72页。

[15]参见赵勇林：《我国盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第131页。

[16]参见董玉婷：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第107页。

[17]参见吴大华：《盗窃罪的惩治与防范》，西苑出版社1999年版，第259-260页。

[18]参见孙力：《论盗窃罪的犯罪构成》，载《法律科学》1998年第1期。

[19]张红昌：《论可罚的使用盗窃》，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。

[20]刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2014年版，第668页。

[21]近日，一起“偷换收款二维码案”引起了刑法学界的广泛关注和激烈讨论。笔者认为，偷换二维码获取财物的行为同样应当以诈骗罪认定。在这起案例中，行为人以非法占有他人财物为目的。通过偷换收款二维码的方式让顾客将本该支付给店主的货款因错误认识而支付给了行为人，“巧妙”地将钱款骗为己有。换言之，行为人在主观犯意的支配下，通过“偷梁换柱”的方式让顾客上当受骗并因此而支付货款，其行为指向的对象是顾客的财物。正如笔者文中所述，刑法看问题的角度应当是行为人主观意志支配下的行为，至于谁是实际损失的承担者，是否属于不当得利以及如何恢复和补偿被破坏的法律关系和受损人等问题应当由民法来调整。综上而言，“偷换收款二维码案”理应以诈骗罪认定。

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 5