作者：陈伟

内容提要：新型冠状病毒肺炎疫情中的法律规范适用带来新视角与新问题，在超越可容忍的社会相当性且有刑事可罚追究必要的场合，我国刑法中妨害传染病防治罪的规范适用值得关注。该罪的对象被限定为“甲类传染病”，本次新冠肺炎被列为“乙类传染病”，从而该罪存在适用上的瓶颈。司法解释的渐进扩张具有唤醒妨害传染病防治罪和注重公共卫生安全法益保护的一面，但是选取的方式难以与刑事法治相契合。为了更好地实现刑法参与社会治理的功能需求，应当对妨害传染病防治罪采取“立法类型化调整、司法解释适度限制”的组合路径，使刑法规范的社会适应性与刑罚处罚的有限性相融合。

关键词：甲类传染病；妨害传染病防治罪；刑法解释

一、问题的提出：妨害传染病防治行为刑法规制的司法认定

从媒体报道的情形来看，在当前我国抗击新冠疫情过程中出现了一些不和谐（包括不同程度违法犯罪）的情形。比如，具有疫区停留史或者与确诊者有密切接触史的人员，不按照防疫要求如实报告自己的行踪、拒绝隔离观察或者留院治疗、擅自进入公共场合、违反隔离要求进行人员聚集、患者或疑似患者向楼层居民的门把手吐痰等行为，其中部分个案情形违法程度严重而有了追究刑事责任的必要。在突发公共卫生事件的背景下，如何对上述行为予以刑法规制，成为需要关注的问题。

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）（以下简称：《意见》），其中明确规定：“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”疫情防治中发生的妨害行为，在我国刑法中最直接对应的罪名就是妨害传染病防治罪，因此在适用刑法规制的过程中，妨害新冠肺炎疫情防治的行为能否依照该罪名来进行性质认定，需要结合我国刑法对该罪名的规定来细致判断。

“妨害传染病防治罪”的具体规定出现于我国《刑法》（第六章第五节“危害公共卫生罪”中的）第30条。该条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，在妨害传染病防治罪的罪状之中，明确规定只有“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”才能作为本罪论处。“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，这是本罪成立的结果性要件。如果行为人实施了前述的一种或几种行为，但没有引起甲类传染病传播或者没有引起传播的严重危险，则不能构成本罪。”

罪刑条款由罪状加法定刑的组合构成，要按照某一特定犯罪予以司法认定，必然要符合此犯罪的具体罪状规定。对于什么是“甲类传染病”，我国《刑法》对此并没有明确规定，需要结合我国《传染病防治法》来界定。该法第3条规定：“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。”不难理解，我国《传染病防治法》仅把鼠疫与霍乱作为甲类传染病，其他的传染病包括非典型性肺炎、新冠肺炎等均不在此列。

2020年1月20日国家卫健委在其发布的1号公告中明确：“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病。”因此，在国家卫健委将新型冠状病毒肺炎列为乙类传染病之后，在本次疫情中出现的诸多妨害传染病防治的恶性行为，即使后果和情节严重，应予以刑罚处罚，按照妨害传染病防治罪构成要件中规定的“甲类传染病传播或者有传播严重危险”的限定，也因存在规则上的非对应性而存在适用困难。由于妨害传染病防治罪仅限于“甲类传染病”，新型冠状病毒肺炎却被划入“适用甲类传染病进行预防控制”的“乙类传染病”，把妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪是否合适、通过司法解释方式是否具有正当性、如何良好实现行政法与刑法之间的衔接、如何遵循刑事法治理念并进行规范化的调整和适用等，就成为理当慎思的重要问题。

二、妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪调整范围的正当根据

（一）妨害新冠肺炎疫情防治行为具有刑事处罚的相当性

我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪中限定“甲类传染病”，明显具有限缩处罚范围的作用，即在传染病种类多样的情形下，如果不加区分地将所有传染病纳入其中，则必然带来刑罚处罚范围过大的问题。然而，与此相对应的是，甲类传染病只包括鼠疫与霍乱，因而是否只有妨害这两种传染病防治的行为人才有条件适用刑事责任，或者说仅仅限定为这两类传染病是否范围过窄，是人们在限缩刑事责任犯罪圈时同样需要认真考量的事情。应无异议的是，刑罚处罚的范围要求的是具有妥当性并大小合适，即既不是要刻意追求刑事处罚权的限制与处罚范围的狭窄，也不是要肆意膨胀刑事犯罪圈而毫无边界可言。刑法具有谦抑性的一面，这是刑事法治的基本要求，与此同时，刑法又有该当报应的一面，这同样是刑事法治存在的基本定位。

刑法处罚范围的大小与行为本身的社会危害性息息相关，与刑罚是否介入的现实必要具有紧密关联。鼠疫与霍乱的危害性确实在历史上存在过，且造成了较大范围的传播与人员伤亡。“本罪只针对甲类传染病的规定尽管是出于警示人们对这些疾病不可掉以轻心的用意，但实践中此类疾病为数并不多，导致这一罪名实际上被束之高阁。”

对传染病的类型划分，从一般意义上是“依据各种传染病的传染性强弱、传播途径难易、传播速度的快慢、人群易感范围等因素进行的科学分类”。然而，这一所谓的“科学分类”，在严格意义上只具有相对意义而不是绝对的。从根本上来说，这本身是立法者对传染病类型的人为界分，而与传染病本身的传染性与危险系数并没有直接关系。虽然鼠疫与霍乱能够传染并导致疫情的扩散化，但是乙类传染病同样具有此特性，且随着甲类传染病的长期防治与疫苗接种等有效工作的开展，由其造成的危害已得到相当程度的控制。此次被划入乙类传染病之中的新型冠状病毒肺炎，人类对其传染源与病理生成机制、治疗方式及药物等方面的认识相对有限，加之冠状病毒自身的变异性特征，由此带来的在疫情传播与扩散过程中的危害性已经有目共睹，因此，虽然新型冠状病毒肺炎被划入乙类传染病，但是，该类传染病所致的社会危害性并不因此而绝对低于甲类传染病，将妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪的调整范围之中，在社会危害性的考察层面具有充足的相当性。

（二）对严重妨害新冠肺炎传染病防治行为排除刑事责任将导致责任不均衡

在疾病知识普及与宣传引导下，仍然存在部分人员不按照防疫政策要求行事，直接或者间接导致新型冠状病毒在特定区域或者人员中的传播。部分人员无视“早发现、早报告、早隔离、早治疗措施”和“完善和强化防止疫情向外扩散的措施”要求，为了个人便利或者其他意图而不配合本次疫情防治，考虑到部分个案的情节严重或者已经导致多人被隔离、被传染等严重后果，排除此类危害行为的刑事责任明显不符合刑事规制的价值初衷。

刑法在设置“妨害传染病防治罪”时把对象仅仅限定为“甲类传染病”，确实具有刑法与行政法衔接上的实质考察，即在行政法上已经存在妨害传染病防治行政责任的前提下，作为最严厉刑罚处罚的介入需要克制。毕竟，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁”。并且，乙类传染病的种类较多，加之常发性的传染病也列入其中，因而最初在设置妨害传染病防治罪时，如果把乙类传染病列入其中确实会带来刑罚处罚权过大的问题，因此在刑事责任与行政责任的界分层面通过传染病类型的不同进行了相互区隔。然而，尽管现行法上的妨害传染病防治罪对传染病类型的限定具有行政-刑法两法界分的现实依据，但是这一理由是否具有妥当性，是否能够充足说明非甲类传染病就不应纳入此罪，仍然存在疑问。

在此，需要注意如下问题。首先，乙类传染病的边界并不确定，除了我国《传染病防治法》第3条第3款列举的之外，也保留了一定的开放性。该条第5款规定：“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”换言之，乙类传染病自身的边界本身是不清晰的，国务院卫生行政部门可以根据疫情的实际情况进行灵活调整无疑就说明了这一点。因此，在传染病本身具有突发性与不确定性的前提下，无法得出非甲类传染病的危险性较小、妨害非甲类传染病防治达不到刑事责任处罚程度的结论。其次，甲类传染病与乙类传染病危害程度的比较具有相对性。人们可以根据历史上曾经发生过的疫情来判断甲类传染病比乙类传染病的危害性大，但是，不能绝对确定乙类传染病中的所有类型均比甲类传染病的危害性小。“在判断规范的构成要件符合性时，必须使规范用语的规范意义与该用语指称的对象在一般人心目中的普通意义进行沟通。”从根本上来说，甲类与乙类传染病只是类型上的划分，而不是危害性或者危险性大小的划分。传染病的病原体并不是一个固定的存在物或者具有上下限的数值标定，人们无法用固定静态的标准来衡量传染病的危害程度，何况部分非甲类的传染病仍然处于不断增加和调整之中，这说明诸多未知传染病客观存在且危害程度尚不明确。因此，甲类与乙类的划分仅仅只是类型上的区分，并不代表某一类型的危害程度要比另一类型的危害程度更大。再次，妨害传染病防治罪规制的是妨害传染病的危害行为，并通过妨害行为对传染病防治带来的现实危害或者危险的刑罚规制。质言之，妨害传染病防治罪并不是根据传染病类型界分之后才能进行刑罚资源的配置，偏离妨害传染病防治带来的危害性而固执于传染病类型的刑法思路明显是本末倒置的。由此可见，要探究的核心是哪些“妨害”传染病防治的行为需要追究刑事责任（这是此罪罪状设置时理应考察并合理确定的问题），而不是简单因为传染病的类型相对固定且容易操作而机械行事。

（三）行为人妨害传染病防治行为侵害了刑法保护的公共卫生安全法益

由于妨害传染病防治行为与公共安全的内在关系紧密，基于处罚必要性的考虑似乎并不以“妨害传染病防治罪”为限。换言之，在“妨害传染病防治罪”存在现实障碍的前提下，仍然可以寻求我国《刑法》第114条的“以危险方法危害公共安全罪”。笔者注意到，就疫情前期的刑事案例来说，绝大多数确实是按照“以危险方法危害公共安全罪”进行刑事立案的。较为显著的理由是，在2020年最新司法解释出台之前，适用妨害传染病防治罪可能存在规则障碍，只能选择以危险方法危害公共安全罪进行刑事立案，从而基于公共安全法益的考量而将妨害传染病防治行为“合法”纳入刑事责任之中。在此情形下，就需要进一步审视妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系。

然而，对妨害传染病防治行为以危险方法危害公共安全罪论处，其中最大的问题在于行为人妨害新冠肺炎防治的行为，其侵害的具体法益为“公共卫生安全”而非一般意义上的“公共安全”。有人指出：“本罪侵犯的直接客体是国家对传染病防治的管理制度，间接客体是公共安全。”另有人认为：“此类行为侵犯的客体是复杂客体，即国家关于传染病防治的管理制度和公共安全。”在这两个观点中，传染病防治均系该罪的优先法益，且此处的公共安全也应特指“公共卫生安全”而非其他。因此，在公共卫生安全已经从普通性的公共安全法益中独立出来之后，其具有的独立性法益价值与地位就必须得以认可。“由于刑法的任务与目的是保护法益，犯罪的本质或者说违法性的实质是法益侵害。”由此，不能动辄以我国《刑法》第二章（危害公共安全类罪）中的“以危险方法危害公共安全罪”予以处罚。否则，在竞合论的罪数论视域下，如果认为妨害传染病防治行为在构成妨害传染病防治罪的前提下，也触犯了以危险方法危害公共安全罪，那么基于罪刑均衡原则而适用想象竞合犯“重法优先”的处断规则，则上述妨害行为均要构成危险方法危害公共安全罪。这样一来，必然导致妨害传染病防治罪的设置成为虚无，导致在刑法把危害公共卫生类犯罪从“公共安全”罪中独立之后，因其没有适用的现实空间而无存在的任何必要。

另外，由于以危险方法危害公共安全罪的罪状具有模糊性，“危险方法”的判断存在随意性与非确定性，非定型性的困扰一直存在。尽管理论学界对以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”进行了实质限定，即要求其与放火、决水、爆炸和投放危险物质的危险具有相当性，但是，这一实践操作的理解与判断仍然具有较多的不可量化的特性，因而对该罪的质疑未能消除。“审判实践中过度扩张以危险方法危害公共安全罪的适用，在相当程度上可以说是‘能动刑法’在刑事司法过程中的体现，对罪刑法定原则的背离越来越远。”基于该罪的泛化适用，其核心原因仍然在于“危险方法”欠缺明确性。“以危险方法危害公共安全罪之所以称为口袋罪，并不是因为其所包含的犯罪行为广泛，而是因为其缺乏必要的形式限定。”“实行行为的缺乏定型性，使得以危险方法危害公共安全罪在实务中的适用极为混乱。”基于此，对妨害传染病防治的危害行为按照以危险方法危害公共安全罪论处，则原本应在我国《刑法》第六章第五节“危害公共卫生罪”中予以解决的事项，却要退到以我国《刑法》第二章“危害公共安全罪”予以论处，这本身并不符合刑事法典的体系编排要求，也与行为所侵害的直接法益严重不贴切。如此一来，不仅导致罪名体系位置和法益适用上的非对应性，致使传染病疫情引发的公共卫生妨害行为直接对应的罪名无法适用，而且反而要寻求模糊性较强、实践中争议较大且缺乏构成要件定型化的以危险方法危害公共安全罪。从根本上来说，此种司法适用路径也必然带来有罪推定或者逾越罪刑法定原则的质疑。

三、司法解释扩张妨害传染病防治罪的方式存在明显弊端

（一）司法解释对妨害传染病防治罪的扩张导致刑法现有规范的虚置

《意见》明确将妨害新型肺炎疫情防治的行为以妨害传染病防治罪论处，但我国《刑法》第330条（妨害传染病防治罪）明确规定，妨害传染病防治的对象为“甲类传染病”，其中最为关键的要素是，我国《刑法》第330条第3款“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”的规定。在刑法的现有规定中，虽然没有直接列明甲类传染病的范围，但是通过法律规定的方式对“甲类传染病”进行了间接界定，这属于刑法空白罪状的表现形态。妨害传染病防治罪作为典型的行政犯，具有双层次的刑事违法性与法益侵害性。在刑法规范边界不清晰的情形下，按照司法实践中的惯性操作路径，需要寻求行政性法予以辅助性说明，以帮助刑法更好地进行内涵界定与司法适用。从美国、日本的做法来看，系统化、全方位、多层次的突发公共卫生事件应急法律体系，也是应急处置体系发挥作用的重要保障。因此，必须明确的是，即使存在上述刑法上的空白罪状，此处的“空白”也不是毫无内涵指向的“空白”，由于行政法层级的多样性，需要根据已经指明的法律法规进行内涵填补。

具体来说，对“甲类传染病”的范围，刑法自身尚未明确规定，何况这本身也不属于刑法在规范层面直接列明的事项，因此刑法规定对“甲类传染病”的外延应当结合我国《传染病防治法》和国务院有关规定来辅助判定。然而，最为关键的是，现在“甲类传染病”的类型被直接规定在我国《传染病防治法》中，虽然国务院的有关规定进行了部分补充或者调整，但是就目前来看主要是对乙类传染病的增加，并没有直接对甲类传染病的范围予以修改和调整。因此，在上述法律和有关国务院规定均没有把新型冠状病毒感染的肺炎列入“甲类传染病”的情形下，采用司法解释的方式把妨害新冠肺炎防治的行为按照妨害传染病防治罪加以论处，是明显超越现行法而径行进行的刑事司法权扩张，是通过司法解释来回避我国《传染病防治法》和国务院有关规定的“迂回路径”。这样做的最为直接的后果则是，在我国《刑法》对“甲类传染病”本身已经有明确规定的前提下，却无视既有刑事法的明确规定而用司法解释进行了“规则跨越”，如此，解释性文本必将取代更为严格的刑事法律规定，我国《刑法》中的表述就被遮蔽了。

（二）司法解释不断扩张妨害传染病防治罪的理由不具有充足性

在之前的非典型性肺炎发生期间，最高人民法院与最高人民检察院于2003年5月13日联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）（以下简称：《非典解释》）。该解释的第1条明确规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”从这一规定中不难看出，按照当时对妨害非典型肺炎防治行为的处理思路，行为人因严重危害行为须承担刑事责任的，并不构成妨害传染病防治罪，而是按照以危险方法危害公共安全罪论处。对此，最高人民法院研究室的孙军工先生在解读该司法解释时指出：“因国务院没有将非典明确列入甲类传染病的范围，所以刑法第三百三十条妨害传染病防治罪在防治非典的过程中尚难适用。”

时至2008年6月，最高人民检察院与公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称：《追诉标准》），其第49条规定：“单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。”就该解释性文件来看，其制定主体并不包括最高人民法院，主要是公安机关和检察机关就刑事案件立案追诉的规定，但是该文件率先打开了妨害传染病防治罪封闭狭窄的视域，即把妨害传染病防治罪的立案追诉对象扩大到“按照甲类管理的传染病”。对此，时任最高人民检察院研究室副主任的李文峰先生指出：“最高检、公安部的这一扩大规定符合全国人大常委会修订我国《传染病防治法》时，专门增加规定对个别乙类传染病采取甲类传染病防控措施的立法本意。”就此可以看出，《非典解释》之后的这个司法解释已经拓宽妨害传染病防治罪的范围，但是其制定主体并不包括最高人民法院，因此在相当程度上可以说该解释所针对的主要是刑事立案追诉阶段，其适用面相对有限。暂且不论这一解释的内容合理与否，应无异议的是，就妨害传染病防治罪的适用而言，该解释在《非典解释》的基础上又往前迈进了一步。

与前两次解释性文件迥异的是，《意见》在原有基础上进行了更大程度的“跨越”，对本次新冠肺炎传染病的妨害行为，直接规定该类行为应当按照妨害传染病防治罪论处。出台《意见》主体扩大到“两高两部”，并且《意见》不仅限于立案追诉阶段的适用，直接指导司法机关对妨害新冠肺炎防治行为的司法定性。通过2003年的《非典解释》、2008年的《追诉标准》与2020年的《意见》，妨害传染病防治罪的外延得以渐进拓展。经由这一司法解释发展历程，可以清晰地看到目的解释在背后发挥现实作用。受制于秩序目的观的引导，“合目的的法律解释结论可能超出法律概念字面含义的范围，但只要不违背法之目的，这种解释便是恰当而可接受的”。然而，目的考量不可能忽视秩序之外的价值衡量，更不可能无视法规范安定性背后的权益保障，尽管解释内容可以与时俱进，但是背后的正当权益价值却应当是相对稳固的。

上述司法解释的制定者所秉持的目的的不完全一致性及其理由值得深思。既然均是对相同行为刑法适用的解释，为什么在我国《刑法》未作任何修改的前提下，面向司法适用的解释性规范会得出并不一致的结论呢？法秩序维护的价值能够得到保证吗？“个别法律规定本身或其解释的变更，可能会导致法秩序的矛盾冲突。”从前述孙军工先生对《非典解释》制定目的的解读来看，之前的妨害“非典”防治的行为未被司法解释认定为“妨害传染病防治罪”，其根本原因在于“没有将非典明确列入甲类传染病的范围”。然而，如果这一理由客观存在并且是司法解释作出该定性结论的根本理由，则必然带来的疑问是，在新冠肺炎同样没有被列为甲类传染病的前提下，之后的司法解释为何却作出了妨害传染病防治罪的结论呢？究竟是前面的解释更合理，还是当下的解释更正当？这些困惑值得深思。笔者认为，无论怎样，司法解释必须立足于当前有效的法律规定，并且解释性文本的规定内容是否合理，取决于合乎解释规则和逻辑一致性。否则，在欠缺法律规定前提下的解释，无论依赖何种解释方法，其解释结论的得出均难以获得实质理由的支撑。

（三）司法解释不当混同“甲类传染病”与“采取甲类传染病的防控措施”

从根本上来说，“甲类传染病”是通过类型差异而对传染病进行的划分，其属于分类界定方法的现实运用。类型划分的主要功能是为了判断识别，具有区分彼此和划定种属差异的功能。在传染病的类型层面，明确依照我国《传染病防治法》将传染病划分为甲乙丙三类，归属不同类型的差异性已经一目了然。因而，就常识性的语词就可以分辨出，三类传染病之间具有明显的差异性，对不同传染病危险性的认识与防治方式等也是迥异的。另外，虽然国家卫健委把新型冠状病毒划入“乙类传染病”，但是因病毒特殊性及其防治力度而又要求“采取甲类传染病的预防、控制措施”。就此，需要人们进一步认识“甲类传染病”和“采取甲类传染病防控措施”。

“刑法中绝大多数概念都属于原型范畴，都具有家族相似性的特点。”然而，如何从原型范畴或者家族相似性中辨别差异，是刑法解释的限度所在，毕竟“刑法解释结论限定在法律规范现在的合理意义的程度或范围之内”。遗憾的是，从语义层面来说，“甲类传染病”和“采取甲类传染病预防控制措施的传染病”明显不同。“甲类传染病”在传染病防治法中是一个封闭性概念，仅仅包括了鼠疫和霍乱，并且与“乙丙类传染病”完全不同的是，“甲类传染病”没有任何增补或者修改的空间。“甲类传染病”的封闭性说明这一概念适用已经相对固化，在外延层面是毫无争议的清晰所指。与之不同的是，“采取甲类传染病防控措施的传染病”则是一个典型化的开放性概念，在某种程度上可以说，它包括了基于疫情防治政策需要的任何新型非甲类传染病。由于传染病疫情的不确定性，何种传染病会突发并发展到何种程度难以预料，因此基于疫情防控需要完全可能对非甲类的新型传染病采取甲类传染病的预防控制措施。

总之，“甲类传染病”是对传染病自身的静态划分，并不指涉任何管理手段或者措施运用的策略方式问题。“采取甲类传染病防控措施的传染病”的重心不在于强调是什么传染病，而在于要求加强防控力度而适用甲类传染病的预防控制措施，换言之，在其内涵之中，“防控措施”的选择为其要义所在。非常明确的是，不仅我国《传染病防治法》对甲类传染病有明确规定，而且更为重要的是，按照语词内涵就不难分辨出，“采取甲类传染病防控措施的传染病”本质上就是区别于“甲类传染病”的，因为如果某种类型的传染病本身就是“甲类传染病”，自然会以与此种传染病对应的措施予以防控，根本不会多此一举地强调要求“采取甲类传染病的防控措施”。正是基于此两类事物的显然差异，为了更好防控严重的非甲类传染病，国务院和国家卫健委才要求对于被划入乙类传染病的新冠肺炎须采取甲类传染病的预防控制措施。由此可见，在新冠肺炎被列为乙类传染病已经非常明确的前提下，却通过司法解释方式绕过既有的刑法规定，并借助实践适用中防控措施的替代作为解释扩张的理由所在，其间的语词混同和解释失调不难窥见。

（四）《意见》存在通过刑事政策膨胀刑罚权的实质风险

基于妨害传染病防治罪的罪状设置，如果我国《刑法》第330条对“甲类传染病”的明确限定，对本次新冠肺炎疫情中出现的危害行为，无论行为人的妨害行为具有多大程度的社会危害性，仍然不能适用妨害传染病防治罪予以追责，这确实是令人难以接受的观点。传染病防治是由党和政府主导来进行的，但是由于牵涉到防治的有效性与综合施策，需要所有社会主体的共同参与和通力配合，同时需要国际国内的医疗智慧与资源互助。每一个人都有自身的职责所在，即配合党和政府对疫情防治的整体谋划与精准施策，其中任何妨害疫情防治的行为都是不和谐的存在，行为人应对自己的不当行为负责并承担相应的法律责任。

“刑法生活是在社会的芸芸众生之间自发地形成并且以某种特定模式运行的，因此刑法生活具有鲜明的公共道德之属性和意义。”新冠肺炎这一公共卫生事件背后凝聚着社会治理与公众需求，“与风险所造成的不安与混乱相比，公众在面临风险时的第一价值需求就是安全与秩序价值”。“相应地，刑罚由于有助于达成上述的保护任务而被正当化。”在国家投入大量资源进行传染病防治之时，出现的妨害行为从侧面体现的是对治理政策的否定。因此，在社会政策反馈于刑事政策层面，则对妨害新冠肺炎防治行为的刑法需求必然客观存在。“刑法要维护秩序，秩序是刑法的基础价值。”刑事政策天然地与社会政策存在映照关系，基于社会治理策略的贯彻执行与秩序维护的治理目标，必然折射于刑事政策层面并要求刑罚权的扩张化运用。“依据规范主义学说，在传染病突发的特定时期，公众抵御威胁和侵害的能力显得十分脆弱，其安全感和信任感发生了巨大变化，从而影响了整个社会的道德观念和法制观念，他们对秩序和安全的需求十分迫切。”因此，在刑事立法相对静态的情形下，刑事司法此时会担当这一重任，基于司法解释或者直接通过法律适用而贴近刑事政策的内在所需。

无论是司法解释还是实践层面的法律适用，原本就是刑事法的具体化，它不可能脱离现有的法规范而毫无根基地跟随刑事政策变动。“刑法解释刑事政策化不过分夸大自由裁量的作用，而是寻找规则自治与自由裁量之间的平衡。”在此过程中，毫无疑问，规则自治是裁量权的前提所在。刑事法不仅指明了司法适用的方向，而且通过公开的法规范为公民选择自己的行为提供了预测可能。何况，脱离法规范的司法解释带来的核心问题是刑罚权的毫无节制，这与刑事法治本身限制刑罚权力的初衷相悖，与刑法作为“保护公民大宪章”的定位格格不入。“法院努力以解释来应对新情况，以至于背负着国民的过大期待，这反而会危及法院的权威。”刑法要参与社会治理，但是此种“参与”并不是完全受制于治理需求与刑事政策，更不是要通过司法解释绕过法律规定而膨胀刑罚权。“要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检查一下它们在事实世界中的后果。”因此，单纯以疫情防治的力度增强和从严惩治刑事政策的需要出发，司法解释确立的规范对妨害新冠疫情防治行为以妨害传染病防治罪立案并追究刑事责任，明显违背罪刑法定原则，并不妥当。

四、完善妨害传染病防治罪的理性认识和有效路径

（一）妨害传染病防治罪的立法滞后性是社会发展中的常态情形

“随着时间推移，刑法的规定与卫生事业的发展以及传染病防治的形势出现了若干不适应性。”回归到刑法层面来看，我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪仅限于“甲类传染病”，同样呈现出与疫情防治的滞后性，新冠肺炎疫情出现之时，对妨害新冠肺炎防治行为是否适用刑事法，必然会出现前述进退两难的境地。作为法律体系中的重要组成部分，刑法必然要参与社会治理，这是国家治理体系与治理能力现代化的必然要求，但是面对实践中出现的严重妨害非甲类传染病防治行为时，一方面，具备让其承担刑事责任的现实必要，另一方面，如果迂回性地通过非危害公共卫生的罪名适用予以规制，这必然带来刑事责任适用的体系性困惑，也导致了罪名适用上的非对应性尴尬。虽然疫情的出现与发展具有相当程度的预测困难，但是并非只有妨害甲类传染病防治的危害行为才需要承担刑罚后果，这应当是通过本次新冠疫情能够获得的公众共识。妨害传染病防治罪需要保护的法益是公共卫生安全，在妨害传染病防治行为已经严重脱逸社会相当性行为，且相应的行政处罚已经严重不够时，刑事处罚既具有逻辑基础，也具有深厚的现实基础与民众基础，更是刑法参与社会治理现代化的需要。基于本次新冠疫情防治的现实需求，妨害传染病防治罪的罪状范畴应当适当延伸，即不仅限于固有的“甲类传染病”。

刑事法规范是先于刑事司法的存在。应以规范的安定性换得责任后果的明确性，不应频繁修订法律而让人们对动态化的规范捉摸不透。“静态之法”应对“动态之事”，总是会出现“慢半拍”的情形。立法与司法之间的非一致性因为当下社会步伐的加快与危机风险的频出而更加突显。

刑事规范的生命力在于贴近社会现实，是扎根于社会土壤而渐行渐长的一个过程，没有永不改变的规则。人们必须看到刑事规范相对于社会生活的滞后性，正视这一现实是揭示现有规范适用中的短板并寻求合理解决路径的前提。为了强化公共卫生安全和传染病防治，笔者认为需要回归刑法框架，重新审视原有的妨害传染病防治罪及其利弊得失。

（二）谨慎防范司法解释承接行政法规范而扩张刑事处罚范围

刑事司法解释代行立法者权力的情形之所以不断上演，行政法规范与刑法规范之间的关系尚未梳理清楚是其根本。就内容来看，其欠缺合理性的原因仍然与此息息相关。因而需要仔细梳理司法解释扩张权与行政法规变动之间的互动关系。

我国《传染病防治法》、我国《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等为新冠肺炎疫情防治提供了行政法的直接依据，而在上述规范之中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款又为刑法适用提供了出场机会。在新冠肺炎疫情发展过程中，《意见》的出台速度非常快，展现了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部对防治疫情的关注程度与法律适用态度。当然，这也展现了刑事法律参与社会突发公共卫生事件的另一侧面，即在行性法规范已经作出相应调整而把新冠肺炎列为依照甲类传染病进行预防控制之时，刑事司法需要有所积极回应。在行政管理目的亟待实现之时，刑罚此时便成为“违反行政秩序行为威慑力不足时的‘加强手段’”。因而，刑事司法解释的出台既是社会形势发展变化的外驱力使然，也是行政法与刑法适用之间关系的内驱力促成的。

从客观层面来说，行政法规范存在刑法适用扩张的需求，因为通过刑罚权的介入无疑有助于维护行政法规范追求的权威效力与秩序维护。换言之，刑法适用与行政法规范调整在社会治理层面具有彼此之间的暗合之处，这也是两者之间能够相互贴近并互动性扩张的根源所在。然而，刑法不是行政法的附庸，刑法的独立性需要刑法固守罪刑规范本位，而不是简单追随行政秩序治理的需求。并且，应当“以依法执政的基本原则和实践举措实现和深化其法治维度，从而抑制行动性治理机制对于既定制度架构的溢出和创新冲动，将国家治理所体现的‘政治’要素纳入法治化和制度化的发展轨道”。社会生活中发生的突发性事件会放大原先并不清晰的一些刑法适用瓶颈问题，但是揭示和解决这些问题需要细致梳理并提出妥当性解决方案，而不是不顾规范解决路径，更不能无视法治理念，脱离现行法去寻求方便的司法解释方式。司法解释能够解决适用中的部分问题，但是相关事项是否属于解释范畴是需要慎重考量之事。“如果说法律解释是保守的，那么，可以认为刑法解释是所有法律解释中最保守的。”尽管实质解释论有其价值合理性，但是“解释的实质的允许范围，与实质的正义性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比”。在行政法规范进行了前置性拓展之后，刑罚处罚的冲动会时时牵引向前迈进的步伐，但是在规则相异的视角下理性审视彼此之间的差异，立足刑法规范本位而保持冷静理性是此时的必需，也是制定司法解释时应然的独立立场。

（三）应当通过立法方式及时修订关于妨害传染病防治罪的法律规定

针对妨害传染病防治罪在适用层面面临的非适应性难题，从选择方式来看，可行性路径似乎并不只有一种，即可以通过立法解释、司法解释、指导性案例或者刑法修正案等予以解决，也可以通过具体适用中的刑法教义学进行法律漏洞填补。然而，要解决这一问题，单纯的司法解释或者立法解释都不是最有效的路径。如前所述，无论是立法解释还是司法解释，都是以“解释”来解决现行法上的规定尚不明确或者内涵不周延的问题，解释的前提要以法规范为基准，法律解释总有边界，并且不违背立法宗旨和不超越法条文义是解释的核心要义与生命所在。因此，不调整我国《刑法》第330条的文字，单纯通过法律解释的方式进行处理，肯定是不够的，因为这明显不是解释能够承担的重任。

与此相一致，指导性案例与通过刑法教义学进行法律漏洞填补的路径同样不可取。指导性案例作为司法规则、价值理念与个案案情的综合运用，尽管可以进一步明确规范用语的内涵和操作标准，但是案例的适用并不能对法规范进行实质性颠覆，更不能以指导案例为名行刑事立法之实。此外，具体到刑法教义学的运用，因为不需要通过明确的解释条款为载体，所以从表面上来看受到的质疑或者批判可能不突出。刑法教义学必须立足于刑法规范并从“合法性”的规范前提下进行公正化的逻辑推导。尽管刑法教义学具有漏洞填补的功能，但是这一功能不可能被无限放大，毕竟，它所填补的“漏洞”仅限于常规性解释不及之处。因此，刑法教义学作为一种方法，它的宗旨是要以法规范为立足基点，偏离了法规范的刑法教义学必将丧失自我本色。

综上所述，应当合理修订我国《刑法》第330条的规定，通过立法方式来弥补现行法的不足。“以突发性事件作为立法发动事由追求法律秩序的适应性，法律规则对外界情势的变更具有较大的敏感性，通过积极制订规则，立法者也实际上主导了社会政策方向。”“刑法是国民自主规范的成果，制定法必须立基于国民的欲求之上。”基于此，应当把现行法上的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”规定修订为“引起重大传染病传播或者有传播严重危险”，并通过司法解释把甲类传染病和部分非甲类传染病（包括可能出现的新型传染病）纳入妨害传染病防治罪的调整范围，以保证刑法规范在公共卫生发展中的步伐跟随社会治理的现实需要。通过法律修订与司法解释的组合方式，既能较好地解决刑事立法对传染病防治的类型化，让刑法规范的社会适应性得到大幅提升，又能为后期可能出现的新型重大传染病提供了空间扩容的规范可能。依赖立法类型化的表述与司法解释规范化的外延划定，将大大提升规范的适应性，当出现社会突发公共卫生事件或者其它类型的重大传染病疫情时，须避免因为治理政策的需要而通过解释方式随意阐发出现行法上并不存在的内涵，以免偏离解释的本义而越权行使立法功能。

（四）妨害传染病防治罪罪状调整之后的适用应合理且适度

当然，把“甲类传染病”的表述直接调整为“重大传染病传播或者有传播严重危险”，由此带来人们最为直接的担心在于刑罚处罚范围扩大化的问题。在此需要申明的是，通过对妨害传染病防治罪的法律修订来拓展原本封闭狭隘的“甲类传染病”的规定，并不是为了最大限度地依赖刑罚来惩罚所有的妨害传染病防治行为。从根本上来说，传染病的防治仍然有赖于医学进步与公共卫生事件的发展，刑法只是保障公共卫生安全的法律手段之一，刑法的有限适用仍然是如此修订和调整之后的立足点。妨害传染病防治罪指向的传染病外延扩大之后，确实会带来刑罚处罚范围的扩大，但这一范围拓宽是基于前述理由的刑法规制合理化要求，不是要突破刑罚处罚的应有边界，更不是无视危害行为的刑罚应罚性评价而笼统入罪。毕竟，就本次新冠疫情中的妨害传染病防治行为而言，实践中的行为方式仍然不一而足，既有恶意对抗而带来的人员传播行为，也有不听从疫情防控的日常管理行为等。比如，进入公共场所不戴口罩、在封闭小区之后不按照要求出入、不配合人员登记及其体温核查等行为，仍然属于一般性违法，即使对妨害传染病防治罪的罪状进行了调整，也不应纳入刑事责任追究与刑罚惩治的范围。

从根本上来说，即使调整之后的传染病类型会延伸到非甲类的其他重大传染病，但是对妨害行为的危害程度仍不存在降低标准的问题，同样必须依照犯罪所需要的应受刑罚惩罚的实质标准进行个别化衡量。妨害传染病防治罪的法律修改对传染病类型的适时跟进，是新冠疫情这一公共卫生事件映射出的自然之理。尽管从刑事政策层面看，对妨害重大疫情防治行为的刑罚需求客观存在，但是在具体个案适用刑法之时，仍然要从刑法适用的本位立场予以谨慎践行。何况从实质层面来说，笔者的建议是要规范刑罚处罚而不是膨胀刑罚权，尤其是在司法解释已经为刑罚权力运行提供了“规则依据”时，从实践适用来说这一刑罚权的扩张已经成为现实，在此情形下，所要考虑的是与原有的通过司法解释扩大刑事处罚权的路径相比，究竟哪一路径更符合刑事法治理念且更加可取。

笔者所主张的“立法类型化调整、司法解释适度限制”的二重路径，可以较好地促进刑事立法与刑事司法之间的良性协调，避免由于新型传染病或突发公共卫生事件带来规则适用上的猝不及防，也能较好地克服司法过度回应政策需要而无视法规范的弊端，因而此种路径对刑事立法与司法适用的效益均是显而易见的。在妨害传染病防治罪的罪状把“甲类传染病”调整为“重大传染病”的前提下，司法解释的制定应将重心置于两个方面，一方面，对重大传染病的“传染程度”予以合理划定，通过传染病的疫情等级、传染病的传染系数、传染危害结果、传染人数、传染范围等方面予以细致落实，另一方面，要对妨害传染病防治的“妨害行为”予以明确，对多次妨害、受行政处罚后再妨害、妨害行为指向的区域或者特殊对象、妨害行为带来传染病传播或者传播风险等予以限定。尤其是对“传播危险”的判断要坚持具体危险的判断标准。尽管从广义上来说，所有的妨害传染病防治行为均有传播的风险，但是不能依赖抽象的非确定性风险而入刑。如果此类妨害行为带来的只具有一般性危险，主要侵害的仍然是行政管理层面的防控措施和政策要求，欠缺刑罚处罚的必要性，则此时仍应以一般违法行为论处。在刑法对传染病进行类型化规定之下，在具体制定司法解释时需要结合刑事处罚必要性予以严格审查，以防范司法解释的泛化而带来的刑罚打击面过大的问题。

作者：陈伟，西南政法大学法学院教授、博士研究生导师。

来源：《政治与法律》2020年第5期“主题研讨·突发公共卫生事件背景下的刑事政策与刑法规范”栏目。