作者：陈根发

[摘要] 我国的文物鉴定、古玩交易、打击文物犯罪等领域都面临了许多新问题。由于《文物保护法》及其《实施条例》在以往的修订中缺乏深入调查研究和科学预测，导致有些内容脱离实际。新时期的文物保护工作面对市场大潮呈现出了复杂性、艰巨性和斗争性的特点，需要采取综合治理的办法。

[关键词] 文物保护 文物鉴定 古玩交易 文物犯罪

虽然我国已经初步建立了以《中华人民共和国文物保护法》为中心的中国特色文物法律体系，但是文物事业的快速发展不断提出修改和完善法律的新需求。近年来，由于民间文物交易交流发展迅猛，文物犯罪猖獗，我国文物保护中的文物鉴定、古玩交易、打击文物犯罪等领域都面临着许多新问题。

一、文物鉴定中的法律问题

近年来，文物鉴定中的法律问题越来越突出并日益成为人们广泛议论的一个社会问题。2011年8月杭州南宋官窑博物馆的“壶王”被专家质疑，引起了极大的社会反响。2011年9月假“金缕玉衣”被估价24亿元案又被揭露，人们对于文物专家的鉴定产生了严重的信任危机。其中假“金缕玉衣”案的发生折射出了文物鉴定的严重法律问题。

2011年9月6日，《京华时报》(微博)头版的一篇“专家隔玻璃估价，假玉衣竟值24亿”的报道引爆了民众对文物专家的质疑，同时又将3年前被捕入狱、被人遗忘的“中国超级富豪”谢根荣再次放大到人们面前。这位红极一时的中国富豪，在2000年至2008年间，以假合同骗贷及伪造的“金缕玉衣”为招牌，从银行骗取了10多亿元贷款，上演了中国版的“庞氏骗贷案”。2009年12月，北京市第一中级人民法院对谢根荣贷款诈骗案做出一审判决。谢根荣被判犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

法院查明，谢根荣凭借自制的“金缕玉衣”取得银行信任，不但为之前6.6亿的借贷做担保，而且又获得5000万元贷款及4.5亿元银行承兑汇票。实际上，该“金缕玉衣”系伪造而成。谢荣根伪造“金缕玉衣”后，又出钱请原故宫博物院某副院长等5位专家估价24亿元[1]。据这些专家证实，他们只是在隔着玻璃“光看不上手”的情况下，将谢根荣的这套所谓汉代“金缕玉衣”估价为24亿元人民币。其中有的专家称这种评估活动属于“学术自由”[2]。

在这起骗贷案中，谢根荣自制的假“金缕玉衣”是最关键的因素。如果没有五位权威文物鉴定专家为之鉴定评估，并出具集体签名估价达24亿元的鉴定报告，那谢根荣就无法用它轻易骗过银行的信任。由于文物鉴定专家的错误鉴定导致国家和他人蒙受巨大经济损失，应当承担何种责任，我国法律并无明确规定，笔者认为应该在《文物保护法》中增加相应的经济责任和行政责任条款，在《刑法》中增加相应的刑事责任条款。这是因为，如鉴定专家即便不是存心作伪，也相当于是在“助纣为虐”，在法理上应当承担一定的法律责任。如果参与谢根荣骗贷活动的，则应按照共同犯罪予以处罚。

文物鉴定是一项极具科学性和专业性的考古工作，需要很高的科学技术和考古经验做支撑。因此，很有必要由国务院会同文物、工商和科技等部门制定出一部统一、科学的诸如《文物鉴定条列》这样的法规，明确文物鉴定的监管主体、人员组成、鉴定办法和法律责任等问题。同时，在现有的法律法规框架之下，应逐步建立一个完整、统一和科学的文物鉴定资质资格认证管理体系，形成一套有效的行业规范。

二、古玩交易中的法律问题

有关媒体的调查表明，目前的文物旧货市场中仿品和假货约占市场的90%以上。由于多年对赝品听之任之，长期放纵，导致管理的严重失控，市场被扭曲。另外，在拍卖市场也出现了“乱象丛生”和“无法无天”的情况[3]。究其原因，其中对文物造假认识的不统一，是市场假货充斥的一个主要原因。古董、字画仿品，古来有之，历史上相沿成习，一些业内人士也持这样的看法。但问题是，许多收藏爱好者和消费者也因此上当受骗。传统意义上的“古玩”虽然强调个“玩”字，是“玩意儿”，一直不当它是个行业，但现在既然已经是这么大的产业了，再抱着这样的态度去经营，是不符合法律精神的。那么，如何区分真假，做到“凯撒的归凯撒，罗马的归罗马”呢？光靠行业的自律恐怕不行，最有效的办法是依靠法律和司法审判来保护收藏者的权益。下面，结合近年来发生的古玩交易的2个诉讼来分析总结有关法律问题。

（一）德国人北京购买画作赝品获赔案[4]

德国人约汉（John korfer）于2001年12月在徐悲鸿纪念馆北京文之杰文化艺术服务中心以13000元的价格购买了两幅画。文之杰中心的法定代表人王某在给约汉开具的收条上注明：清、乾隆，并加盖了徐悲鸿纪念馆的艺术章。2002年3月，约汉在徐悲鸿纪念馆又以10万元买走了5幅画，其中包括袁江的山水画、陈少梅的山水人物画、徐悲鸿的花鸟画等。王某同样向约汉开具了收条，标明了画家名称和价钱，注明了画家的生卒年代等，并加盖了“悲鸿纪念馆艺术画廊”章。约汉回国后，得知自己买了假画。 2002年12月5日，约汉带着其中的四幅画再次来到徐悲鸿纪念馆，要求退款。文之杰中心不给退，只答应换几幅其他的画。一怒之下，约汉将文之杰中心告上法庭。2003年9月21日，北京市第一中级人民法院对这起买卖合同纠纷案做出一审判决，约汉共计获得返还购画款及交通费、食宿费、鉴定费等共计19万余元。

（二）江苏铜山赝品字画买卖撤销案[5]

2006年3月书画商孙越仁经人介绍到袁龙宝处协商购买一幅书法作品。该作品系袁宝龙从他人处获得。在买卖的过程中，孙越仁多次询问袁宝龙作品的真伪，并要求其出具真品保证书，但袁宝龙拒绝出具保证书，而是让孙越仁自己决定。孙越仁当场进行了鉴别，又对作品拍照后返回家中进行多次鉴别，最终认为该作品是真品，以1.1万元的价格购得。孙越仁购得作品后，对该幅作品的真伪产生怀疑，经多位同行鉴别，认为该幅作品为赝品。在协商不能解决纠纷的情况下，孙越仁将袁宝龙诉至江苏省铜山县人民法院。在诉讼过程中，原告申请对该作品进行鉴定，经法院委托文化部文化市场发展中心艺术品评估委员会对该书法作品进行评估，认定该作品确系赝品。

2007年11月铜山县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条的规定，判决撤销原告孙越仁与被告袁龙宝之间的书法作品买卖合同，被告于判决生效后十日内返还原告货款1.1万元，同时原告将该书法作品返还给被告，案件受理费1180元由被告负担，司法鉴定费15000元由原被告各负担7500元。

被告袁龙宝对上述判决不服，提起上诉，请求二审法院依法改判。2008年4月，徐州市中级人民法院经审理认为，袁龙宝是在不能确定书法作品真伪的情况下，将作品出卖给孙越仁，孙越仁因重大误解做出了错误的意思表示，因此，双方的买卖合同属于因重大误解订立的合同，应予撤销。上诉人的上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。

上述2个案件的判决，所依据的法律并不相同。由于我国不是一个判例法国家，一个法院的判决不能当然地适用于另一个法院，对于同一类案件，每个法院都可能根据自己对法律的理解做出不同的判决。尽管如此，这两个判决已经对古玩交易的“潜规则”产生了颠覆性影响。

三、打击文物犯罪中的法律问题

在古玩市场异常繁荣的背后，文物犯罪再次呈现上升势头。仅2008年至2009年9月,全国共立文物犯罪案件1768起。其中,盗掘古墓葬案件848起,占文物犯罪总量的47%。文物犯罪的侵害目标不断扩展蔓延,从原来的小巧文物逐渐向高大憨重的田野石刻雕像、古塔、石窟及寺庙文物发展。犯罪呈专业化、暴力化、集团化趋势。[6]

（一）失窃文物艺术品的价值认定与定罪量刑

2011年5月8日夜，一位名叫石柏魁的犯罪嫌疑人潜入正在举行《交融两依藏珍选粹展》的斋宫，待清场后他切断电源，打碎玻璃，进入展柜，盗取了9件珍贵展品，其中将5件展品遗落或丢弃在故宫内，制造了震惊全国的故宫盗窃大案。2012年2月17日，这一震惊全国的故宫盗窃案在北京市第二中级人民法院开庭审理，控辩双方围绕着失窃展品的价值认定和犯罪行为是否构成“情节特别严重”两个焦点展开了辩论。检方认为，失窃的9件展品此前的购买价格为165万元，而在保险公司投保的保险金额为41万元，可以此作为涉案金额的参照依据。此外，从失窃物品本身来看，具有不可复制性，价值极高，遗失的珍贵展品后人将再无缘得见，这种损失是金钱无法衡量的。辩护人则认为，投保的价值不能等于文物的实际价值，不能以投保的价值作为量刑依据。

2012年3月19日，北京市第二中级人民法院对本案作出一审判决，法庭认为石柏魁盗窃情节严重，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，并处罚金一万三千元人民币，辩护人认为石柏魁盗窃犯罪情节较轻的辩护意见未被采纳。法院的判决支持了检方的观点，认定被盗展品投保的保险金额具有参考意义。另外，其中被盗的5件展品虽被遗弃在故宫内，但遗弃的地点或属于公共区域或属于不宜被人发现的地点，展品的所有人或控制人已经对该5件展品实际失去了控制，所有权受到了根本侵害，因此并不存在未遂的情节。

近年来，盗窃文物案件频发。盗窃文物罪与一般盗窃罪相比，在犯罪金额的认定上普遍存在着估价难的问题，因此很有必要通过立法或由最高人民法院制定一个专门机构对被盗珍贵文物进行统一估价。在定罪量刑上，建立起“盗窃珍贵文物罪”的概念和罪名，以区别于一般的盗窃罪。

（二）“文物犯罪”的死刑适用问题

2011年5月1日起实施的《刑法修正案八》，正式取消了13个经济型非暴力死刑罪名，其中盗掘古遗址、古墓葬罪以及盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等3项涉及文物管理的死刑被取消，同时将“盗窃罪”中关于“盗窃珍贵文物，情节严重的”判处死刑的情形也取消，最高刑由死刑改为无期徒刑。

笔者认为，在适用《刑法修正案八》时应注意，立法并没有完全取消文物犯罪的死刑，涉及文物的犯罪如果具备以下情形，仍然可以适用死刑。主要包括下列三种情况：一是武装掩护走私文物，情节特别严重的。刑法修正案(八)取消了走私文物罪的死刑，但同时规定武装掩护走私的，依照刑法第151条第1款的规定从重处罚。也就是说，如果在“武装掩护”下走私文物，适用走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪的法定刑，最高刑为死刑。二是抢劫文物具备法定情形的。刑法中没有单独规定抢劫文物罪，以文物为目标实施抢劫行为的，构成抢劫罪。刑法第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，最高刑为死刑。三是采用爆炸等方法盗掘古文化遗址、古墓葬，造成珍贵文物严重破坏的。有的犯罪分子采用爆炸等方式盗掘古文化遗址、古墓葬(古人类化石、古脊椎动物化石)，造成珍贵文物的严重破坏。这种犯罪行为不但严重危害了文物安全，同时也对公共安全造成了重大威胁。在刑法修正案(八)取消了盗掘古文化遗址、古墓葬罪死刑的情况下，可以将上述犯罪行为认定为爆炸罪。刑法第115条第1款规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对采用爆炸等方法盗掘古文化遗址、古墓葬(古人类化石、古脊椎动物化石)，造成珍贵文物严重破坏的，应解释为刑法第115条规定的“使公私财产遭受重大损失”，并在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑幅度内处罚。

四、结语

新时期的文物保护工作面对市场大潮呈现出复杂性、艰巨性和斗争性的特点，需要采取综合治理的办法。笔者认为， 完善文物立法和监管机制，加强文物保护队伍建设，严厉打击文物犯罪，都是当今文物保护事业发展中不可或缺的措施。

[1] 王婉莹：《专访鉴定专家：黄金有价玉无价我们没风险》，《京华时报》2011年9月6日。

[2] 赵丽：《文物鉴定无规范无监管乱象亟待消除》，《法制日报》2011年9月8日。

[3] 杨继斌、陈一鸣：《赝品帝国》，《南方周末》2011年9月29日。

[4] 郭京霞：《德国人在中国维权成功——购买画作赝品获赔19万元》，《中国书画》2004年第11期。

[5] 周媛：《孙越仁诉袁龙宝买卖合同纠纷案》，http://tsxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=20，2011年8月19日访问。

[6] 蔡岩红：《文物犯罪近年再呈上升势头》，《法制日报》2011年3月8日。

（本文原载《中国文物法制研究报告》，中国文化遗产研究院2012年。）