作者：陈洪兵

【中文关键词】 环境刑法；污染环境罪；法益；罪过；准抽象危险犯

【摘要】 为了克服环境污染治理中的刑法短板，应坚持解释论与立法论“两手抓”。环境刑法保护的法益是环境本身，而非传统的人身、财产法益；环境法益不同于公共安全法益，故意排污并不符合投放危险物质罪的构成要件；无论故意排污还是因管理不善过失导致环境污染，都应作为犯罪处罚，故“模糊罪过说”具有现实合理性；污染环境罪属于一种准抽象危险犯，“严重污染环境”是对排污行为本身的限制；安装“天网”同时捕获普通野生动物和珍贵野生动物的，应当数罪并罚；多年后方显现污染后果的，并未超过污染环境罪情节加重犯追诉时效。应将环境犯罪作为独立一章进行规定，置于危害公共安全罪章节之后；应根据不同的环境要素对污染环境罪进行分解；应将污染环境罪法定最高刑提升至十五年有期徒刑。

【全文】

“‘雾霾中国’的现实与党的十八大提出的建设‘美丽中国’的图景形成了巨大反差”。[1]我国长期以来奉行的粗放式经济发展模式已经导致了生态环境的整体恶化，这种“不断恶化的环境状况与公民不断提高的环境质量要求，是我国当前突出的社会矛盾之一”。[2]

当前我国环境问题之所以爆炸性增长，固然与我国政府一向奉行的重经济发展而轻环境保护的执政理念有关，但与我国环境刑事司法自身存在短板，以及环境刑法作为环境法的保障法未能发挥应有的作用，也不无关系。[3]如何克服“美丽中国”目标实现中的刑法短板，使环境刑法真正成为治理环境污染与破坏的一把“利器”并发挥应有的功能，无疑是需要认真思考的问题。

一、环境刑法[4]适用中的问题

(一)实际判决情况

截至2016年10月3日，北大法律信息网显示全国法院环境犯罪案件判决数如下：[5]重大环境污染事故罪(《刑法修正案(八)》之前的罪名)37件；污染环境罪3370件；非法处置进口的固体废物罪5件；擅自进口固体废物罪1件；非法捕捞水产品罪1221件；非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪606件；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪1430件；非法狩猎罪1528件；非法占用耕地罪(《刑法修正案(二)》之前的罪名)13件；非法占用农用地罪5473件；非法采矿罪2229件；破坏性采矿罪0件；非法采伐、毁坏珍贵树木罪(《刑法修正案(四)之前的罪名》)12件；非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪2461件；非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪1095件；盗伐林木罪6901件；滥伐林木罪17312件；非法收购盗伐、滥伐的林木罪(《刑法修正案(四)》之前的罪名)336件；非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪159件。

虽然上述统计数据可能少于实际的判决案件数量，但还是可以大致反映出以下几点：(1)从1997年增设重大环境污染事故罪至《刑法修正案(八)》生效的十四年间，实际以重大环境污染事故罪判决的案件极少，以致被学者称为“零判决”现象。[6]只有在《刑法修正案(八)》生效之后，准确地讲，只有在2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境污染解释》)颁发之后，污染环境罪案件才出现明显增长。[7](2)以非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪和破坏性采矿罪判决的案件极少，相关条文实际上处于“闲置”状态。(3)环境刑法中适用较多的是污染环境罪、非法捕捞水产品罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪。

需要指出的是，当前作为环境刑法核心罪名的重大环境污染事故罪，在《刑法修正案(八)》生效之前适用率极低，原因在于1997年《刑法》将其犯罪成立条件限定为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。为了加大对环境污染犯罪的惩治力度，《刑法修正案(八)》将原重大环境污染事故罪的成立条件修改为“严重污染环境”，罪名也相应修改为污染环境罪。对于这种“最重要的修改”，虽然刑法理论界一致认为因此降低了入罪门槛，加大了打击力度，增强了可操作性。[8]但由于何谓“严重污染环境”，被认为仍不明确，致使《刑法修正案(八)》颁布至《环境污染解释》出台的两年多的时间里，全国法院以污染环境罪判决的案件仍然屈指可数，并未从根本上改变《刑法》338条的“虚置”状态。《环境污染解释》第1条第1项至第5项，将在饮用水水源等特定地区排污、非法排污3吨以上、超标3倍以上排污、以私设暗管、利用渗坑等特定方式排污以及两年内曾因排污受过两次以上行政处罚又违规排污的，认定为“严重污染环境”而构成污染环境罪。应该说，《环境污染解释》迎合了民众要求严惩环境污染犯罪的期待，使得《刑法》338条从“虚置”状态转变为“活跃”条款。但刑法理论界普遍批评认为，该解释突破了“严重污染环境”的文义射程，系“司法解释立法化”，属于一种越权解释，违反了罪刑法定原则。[9]此外，污染环境罪判决数量井喷式增长的背后还隐藏着一些不容忽视的问题。[10]从全国来看，污染环境罪最为常见的入罪情节也是“非法排放含重金属或其他污染物超标3倍以上”，也即实务中判处的污染环境罪多为行为犯，所造成的危害后果较小，且存在过度犯罪化倾向。[11]然而，对作为排污大户的大型企业定罪处罚的却极少。再如，受到国内外媒体普遍关注、造成海洋生态巨大灾难的渤海湾溢油事件，最终以康菲公司实际支付行政罚款20万元、承诺支付海洋生态损害赔偿金16.83亿元和渔业损害补偿金10亿元而了结，船舶溢油污染刑事追究缺位之现状由此可见一斑。[12]事实上，我国目前尚无因海洋环境污染被追究刑事责任的案例。[13]

(二)理论上的关注点

之所以司法实践中环境刑法的适用差强人意，未能有效遏制生态环境持续恶化的趋势，在很大程度上是与刑法理论界在诸多问题上的认识肤浅及立法本身不够完善有关。目前环境刑法理论界主要关注如下问题：(1)环境刑法的立法理念是应坚持人类中心主义、生态中心主义抑或生态的人类中心主义？(2)环境刑法是保护传统的人身、财产法益还是环境本身？(3)污染环境罪的罪过形式是故意、过失抑或双重罪过？(4)如何理解污染环境罪中的“严重污染环境”，污染环境罪系结果犯、行为犯、实害犯抑或危险犯(包括抽象危险犯和具体危险犯)？(5)《环境污染解释》是否属于越权解释而违反罪刑法定原则？(6)如何区分污染环境罪与投放危险物质罪？故意排污的能否认定为投放危险物质罪？非法采矿罪、盗伐林木罪与盗窃罪之间是否存在竞合，能否从一重处罚？(7)使用禁用的工具、方法同时猎捕了普通野生动物和珍贵、濒危野生动物的，是应从一重处罚还是数罪并罚？(8)多年之后方显现环境污染后果的，是否已超过污染环境罪追诉时效而不能受到追诉？(9)达标排污(未违反国家规定)造成严重后果的，能否定罪处罚，应否取消污染环境罪中的“违反国家规定”？(10)如何划定环境犯罪主体的处罚范围？(11)我国环境刑法的立法模式是应维持目前的刑法典模式，还是应改采英美的附属刑法模式抑或日本的特别刑法模式？(12)应否根据不同的环境要素细化污染环境罪罪名？(13)应否增加禁止继续从业的资格刑以及责令补种树木等非刑罚处罚措施？(14)应否提高污染环境罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等罪的法定刑？(15)应否增设非法开采地下水罪、虐待动物罪、非法引进物种罪、故意毁坏林木罪等新罪？(16)应否废止破坏性采矿罪，而改设破坏矿业环境罪？等等。

二、解释论路径

(一)立法理念及法益的嬗变

目前我国刑法理论界关于环境刑法的立法理念或者环境伦理价值观，主要存在人类中心主义、生态中心主义以及生态(学)的人类中心主义的分歧。[14]人类中心主义的核心观点是，人类是宇宙中唯一具有内在价值的存在物，其他一切事物的价值只具有相对于人类的工具价值，人类之外的自然及其存在物，被排除在道德考虑之外，对人是否有利，是一切价值判断的唯一尺度与道德标准。[15]而生态中心主义的基本立场是，环境伦理学必须从道德上关心无生命的生态系统、自然过程以及其他自然存在物。[16]应该说，在环境日益恶化的当今中国，人类中心主义已经不能很好的保护自然环境和资源。[17]不过，为了解决十三亿人的温饱问题以及社会各种突出矛盾和问题，保持一定的经济发展速度仍是中国政府当今及以后相当长一段时间的工作重心，[18]因而主张设置虐待动物罪[19]之类犯罪的生态中心主义，在目前的中国尚属于“奢侈品”而过于超前。相对而言，主张人与自然的和谐共赢，以及经济社会可持续发展的生态(学)的人类中心主义具有妥当性，因而得到了大多数学者的支持。[20]

《刑法修正案(八)》将原重大环境污染事故罪的成立条件——“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”，意味着环境犯罪由保护传统的人身、财产法益(人类中心主义法益观)，转向保护环境法益本身，因应了环境伦理价值观或者立法理念由人类中心主义向生态(学)的人类中心主义的转变，而值得肯定。[21]虽然保护环境、维护生态平衡，最终也是为了保护人类的生命、健康和财产，但人身、财产法益只能是间接法益、最终法益，而环境本身才是直接法益、首要法益。例如，禁止滥砍滥伐和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，直接保护的不可能是人的生命、身体的安全，而只能是生态环境本身。又如，违规排污虽然未必立即造成人身、财产的损失，但不可否认会造成环境本身的损害，日积月累，由量变到质变，必然最终危及人的生命、健康。2013年以来中国大面积雾霾的爆发以及近年来民众患癌症死亡率的明显增加，就是例证。

(二)污染环境罪的罪过形式

在《刑法修正案(八)》通过之前，关于重大环境污染事故罪的罪过形式就一直存在争议，[22]《刑法修正案(八)》生效之后，罪过形式的争论更加激烈。关于污染环境罪的罪过形式，理论上存在故意说、[23]过失说、[24]双重罪过说(即复杂罪过说、混合罪过说)、[25]罪过形式例外说、[26]模糊罪过说[27]等各种学说，而“引起各方观点差异化的症结在于研究者将该罪罪过的重心集中在对行为所持的态度还是对该行为所引发结果的主观心态”。[28]不可否认，虽然司法实践中存在因为管理不善导致排污管道破裂等过失致污的情形，[29]但绝大多数案件都属于行为人故意排放、倾倒、处置污染物的情况，而行为人因为追求的是经济利益，通常并不希望严重污染环境结果的发生。如果强调罪过是对行为的态度，就可能认为罪过形式是故意，而如果认为罪过是对结果的心态，则可能认定罪过形式为过失。之所以多数认为重大环境污染事故罪的罪过形式为过失，是因为条文中存在“事故”的表述，而之所以有力学说认为污染环境罪的罪过形式为故意，是因为条文缺乏“事故”之类的确定为过失犯的文理根据，根据《刑法》15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定，只能认为污染环境罪为故意犯罪。[30]但问题是，我国《刑法》对“过失”犯罪进行明文规定的并不多，而要求认定为过失犯罪必须有“事故”、“玩忽职守”、“严重不负责任”等所谓文理上的根据，[31]也并非当然之理。一则，《刑法》138条教育设施重大安全事故罪中虽然存在“明知”这一通常属于故意犯的表述，理论与实务却还是认为该罪属于过失犯罪；二则，虽然《刑法》304条故意延误投递邮件罪中存在“严重不负责任”这种通常属于过失犯的表述，却被认为属于故意犯罪；三则，虽然《刑法》334条第2款中并不存在过失犯罪中“事故”之类的典型表述，司法解释却将该款罪名确定为采集、供应血液、制作、供应血液制品“事故”罪；四则，妨害传染病防治罪、传染病菌种、毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪等罪中虽然缺乏作为过失犯的“事故”之类的典型表述，刑法通说教科书却认为这些犯罪的主观方面为过失。[32]

认为一个罪名或者构成要件，只能要么是故意要么是过失实施，而不可能既是故意又是过失，否则就违背了严格区分故意与过失的刑法规定和罪过原理的观点，其实也似是而非。首先，一个条款所表述的构成要件同时包括了故意与过失，而且适用同样的法定刑的立法例，在我国刑法分则中并不少见，例如《刑法》397条的滥用职权罪与玩忽职守罪、第398条故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、第432条的故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪。其次，对于法定刑并不太重的法定犯，最高司法机关越来越倾向于不严格区分故意和过失，而适用同样的犯罪成立条件。例如，过去最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)为了区分作为故意的滥用职权罪与作为过失的玩忽职守罪，有意区分规定滥用职权罪与玩忽职守罪的立案标准，[33]但最近却统一了两罪的立案标准。[34]又如，虽然《刑法》408条食品监管渎职罪中存在“滥用职权或者玩忽职守”以及“事故”的表述，但“两高”在确定该条罪名时并未区分故意与过失，而是将罪名笼统确定为食品监管渎职罪。对此，原最高人民法院副院长张军曾明确指出，“这主要是考虑《刑法》408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践证明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”[35]最后，《刑法》14、15条只是强调了无责任则无刑罚的责任主义，加之我国刑法对过失犯大多缺乏“过失”的明文表述，故只要行为人对危害结果至少存在预见可能性进而定罪处罚，就不能认为违反了《刑法》15条第2款的“法律有规定”和罪刑法定原则。

另外，认为污染环境罪主观方面为故意的学者，一般主张过失的成立过失危害公共安全犯罪，[36]而认为污染环境罪为过失的，又会认为故意的成立投放危险物质罪等危害公共安全犯罪。[37]殊不知，一则环境法益并不同于公共安全法益；二则排污是通过水体、土地、大气等环境媒介间接作用于人体，并不具有与放火、爆炸、决水等行为相当的危险性，结果也不具有瞬间性、爆发性、不可控制性；三则污染环境罪的对象是污染物，也不同于投放危险物质罪的对象毒害性物质。[38]因而，很难认为污染环境行为是符合故意、还是符合过失的危害公共安全犯罪的构成要件。

综上所述，应当认为污染环境罪的罪过形式属于一种模糊罪过，无论行为人是故意排污还是因为管理不善过失导致环境污染，只要行为人对造成环境本身的损害具有预见可能性，即可认定符合污染环境罪的主观要件，成立污染环境罪。只有行为人故意或过失导致居民的水井、自来水塔、自来水管等受到污染，直接造成不特定或者多数人的死伤，才可能成立故意或者过失的危害公共安全犯罪。

(三)污染环境罪的犯罪形态

刑法学界习惯于给罪名贴上行为犯、结果犯、危险犯、实害犯等标签，却不深究这些概念的功能与分类的目的。关于污染环境罪的犯罪形态，就存在行为犯、[39]结果犯、[40]实害犯、危险犯[41](包括具体危险犯和抽象危险犯)等各种观点的分歧。对于《环境污染解释》第1条的规定，有认为前5项规定的是行为犯，有主张规定的是抽象危险犯，对于第6项至第13项，有提出规定的是结果犯，有声称规定的是实害犯。[42]其实，这些所谓犯罪形态之争，不过是在讨论污染环境罪的成立条件或者处罚范围，问题的关键在于对“严重污染环境”的把握。[43]

笔者认为，行为犯与结果犯这对概念分类的目的与功能，仅在于解决是以有形、物质性的结果的发生还是以行为进行到一定的程度作为犯罪既遂的条件，以及因果关系是否需要特别认定的问题。例如，强奸罪是典型的行为犯，故意杀人罪是典型的结果犯。而危险犯与实害犯这组概念，旨在说明是以一定危险状态的形成还是以一定实害结果的发生作为犯罪的成立条件和处罚根据。例如，过失犯罪以及滥用职权罪等故意犯罪属于典型的实害犯。实害犯并不等同于结果犯。例如，故意杀人罪虽然属于结果犯，但不能认为没有造成他人死亡的，就不成立故意杀人罪，所以不能说故意杀人罪也是实害犯。

国外刑法理论通常将危险犯进一步分为具体危险犯和抽象危险犯。[44]所谓具体危险犯，是指需要司法工作人员在个案中对危险进行具体判断(司法认定的危险)的犯罪。例如，一般认为我国的放火罪属于典型的具体危险犯。[45]为了区分放火罪与日常生活中的生火做饭、野外烧烤行为，必须根据周围的场景、火势是否可控等进行具体判断。所谓抽象危险犯，是指根据人们的一般生活经验，只要实施一定的行为就被认为具有类型性的危险(立法推定的危险)的犯罪，例如盗窃枪支罪。

国内主张区分具体危险犯与抽象危险犯的学者，通常将规定有“危害公共安全”、“足以”、“危及飞行安全”、“危及公共安全”等要素的构成要件解读为具体危险犯，因而认为放火罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，暴力危及飞行安全罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪，非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等属于具体危险犯。其实，司法实践中，只要行为人破坏了正在使用中的交通工具上刹车油管等重要部位，毁坏了正在运营中的交通设施，盗窃了氰化钠等剧毒物品，生产、销售了病死猪肉等不符合安全标准的食品以及不符合标准的医用器材，非法采集了足以危害人体健康的血液，即便没有对公共安全、他人生命、健康形成具体、现实、紧迫的危险，就已经成立上述犯罪，而且是既遂。[46]这说明，“足以”并非具体危险犯的标志，在传统的抽象危险犯与具体危险犯之间还应存在一种中间形态——准抽象危险犯。污染环境罪中的“严重污染环境”，其实相当于“足以”与非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪中的“危害公共安全”要素，既是对作为行为对象的污染物的毒害性程度的要求，也是对排污行为本身的限定。因为在现实生活中，个人与企业都或多或少会排放、倾倒、处置一定的污染物，如公民乱丢垃圾、企业排放废水，但只要没有超出环境的自净能力，就没有必要作为犯罪处罚。所以，“严重污染环境”的规定是为了限制处罚范围而对排污行为本身的限制，污染环境罪应属于一种准抽象危险犯。[47]

《环境污染解释》第1条第1项至第5项，通过对排污场所、排污量、超标程度、排放方式、2次以上受行政处罚又排污等的限制，而认定达到了“严重污染环境”的程度。除此之外，第1条第6项至第13项，通过对排污导致居民饮用水中断的时间、受污染土地的面积、林木死亡的范围、公私财产损失的数额、疏散、转移的群众人数、中毒的人数、受伤的程度及人数等的实害程度的描述，使得行为达到“严重污染环境”的程度而以污染环境罪科处刑罚。因此可以认为，《环境污染解释》基本上是合理的，并非属于越权解释，并未违反罪刑法定原则。

(四)罪数与竞合

理论与实务认为，违规撒网同时捕捞了普通水产品和珍贵、濒危水生动物，或者违规在森林中架设“天网”，既猎捕了普通野生动物，又捕获了珍贵、濒危野生动物的，成立牵连犯或者想象竞合犯，而从一重处罚。[48]应该说，行为人撒渔网或架设“天网”时并不难想到，既可能有普通动物撞入网内，也可能有珍贵、濒危野生动物闯入网中。正如行为人在马路中间拉一根细铁丝，导致多名摩托骑士脖子被勒断，应当根据被害者人数确定行为个数进而(同种)数罪并罚一样，对于设网者也应以非法捕捞水产品罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚，或者以非法狩猎罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚。总之，在确定环境犯罪罪数时，应首先准确认定行为的个数，如果行为人认识到所侵害的对象具有不同的法律属性，就应认为行为的主要部分并不重叠，存在数个行为进而可能数罪并罚。

我国《宪法》9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”，因而一种很流行的观点认为，非法采矿罪与盗窃罪之间存在想象竞合，应当从一重处罚。[49]其实，国家对矿产资源、野生动物资源以及水资源等所享有的所谓所有权，“实质上是一种代表全民实施的对自然状态的资源的一种专属管理权，而非对普通物的所有权。反之，《刑法》意义上的财产犯罪的客体——财产所有权是指民法上的普通物的所有权，而不是指对资源的所有权”。[50]事实上，《宪法》9条第2款同时规定“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，也说明所谓国家“所有”，不过是一种专属管理权，并非民法意义上普通财物的所有权。否则，在山上逮几只野兔，在河中钓几条鱼，也能以盗窃罪定罪处罚(不考虑数额)。就非法采矿而言，只有个人或者企业(包括国有企业)取得采矿许可证进而享有矿产权的矿产，才具有普通财物的所有权的性质，行为人也只有非法进入这类矿区范围内采矿的，才可能同时构成非法采矿罪与盗窃罪而从一重处罚，否则，只能成立非法采矿罪。换言之，在《刑法》343条规定的几种非法采矿情形中，只有进入他人矿区范围内采矿的，才可能同时构成非法采矿罪与盗窃罪而应从一重处罚。而未取得采矿许可证采矿、擅自进入国家规划矿区采矿、擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿以及擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，均只构成非法采矿罪，不同时构成盗窃罪。

同样，对于非法捕捞、非法狩猎、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的，只要对象不是具体个人或者单位享有所有权的动物，行为就不成立盗窃罪。如果捕捞、狩猎、猎捕、杀害的对象是人工驯养繁殖的野生动物或者饲养的鱼类，则可以同时构成盗窃罪或者故意毁坏财物罪。[51]

对于林木而言，只有林木所有权权属明确，即属于个人、集体或者国有企业的林木，才可能在成立盗伐林木罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的同时，还成立盗窃罪，从一重处罚。换言之，对于非法采伐、毁坏所有权不属于某具体个人和单位的野生林木的，只能成立非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪或者滥伐林木罪，不同时成立盗伐林木罪和盗窃罪。

(五)追诉时效

由于环境污染后果具有长期性、累积性、渐进性、潜伏性，从排污行为结束到严重后果的显现之间，通常时隔多年，甚至数十年。而污染环境罪的追诉时效只有十年。因此，有学者建议通过特别立法放宽污染环境罪的追诉时效。其实，从追诉时效的正当性根据看，对于具体罪名的基本犯、加重犯、既遂犯、未遂犯等各种类型，应根据各自犯罪成立的时间计算追诉时效，而非统一计算追诉时效。就污染环境罪而言，基本犯的追诉时效应从排污行为结束之日起开始计算，但对于“后果特别严重”的情节加重犯追诉时效而言，应从严重后果发生之日起，即情节加重犯成立之日起计算追诉时效。也就是说，即使排污行为结束后滞后多年方才显现环境污染的严重后果的，也可认为并未超过污染环境罪情节加重犯的追诉时效。正如建造豆腐渣工程，不是从建造竣工之日起，而是应从墙倒屋塌之日起计算追诉时效一样。所以，并没有必要专门规定污染环境罪的追诉时效。[52]

此外，由于非法占有农用地罪属于一种继续犯，只要持续地非法占用农用地，追诉时效就不应开始起算，除非中途恢复了农用地的本来用途，否则不应认为超过了追诉时效。

(六)“达标排污”的处理

既然是“达标排污”，当然不符合成立污染环境罪的前提条件——“违反国家规定”，不能构成污染环境罪。但如果“达标排污”导致他人重伤、死亡，完全可能成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。[53]有人主张取消污染环境罪中的“违反国家规定”的前置性规定。[54]应该说，污染环境罪作为行政违反加重犯，还是应以违反行政法规为前提，否则难以限缩其成立范围，也难以体现刑法的谦抑性和保障法性质。问题仅在于，为了避免形成处罚漏洞，而应对相关“国家规定”及时进行立、改、废。

(七)环境犯罪主体处罚范围的限定

司法实践中，有不少环境犯罪案件追究了从事生产、加工以及受领导指使排污的一线工人。[55]应该说，工人在污染企业中所从事的生产、加工工作属于正常的业务行为的范畴，不应作为共犯或者单位犯罪中的其他直接责任人员受到处罚。至于受领导指使而直接排污或者运输倾倒污染物的，也因为具有可取代性和缺乏期待可能性，对其进行处罚起不到预防犯罪的效果。换言之，对于非单位犯罪而言，只需处罚投资者、直接负责生产经营者、指使排污者即可。对于单位犯罪而言，只需处罚法定代表人、大股东以及其他负责生产经营的主管人员和其他直接责任人员。除污染环境罪外，其他环境犯罪主体的处罚范围应当进行具体分析。例如，就盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪而言，对于受雇从事盗伐、滥伐、采伐、毁坏、猎捕、杀害行为的雇员，由于直接支配了具体犯罪进程，通常应作为共犯加以处罚，但如果是单位犯罪中受单位领导指使从事砍伐、加工、运输行为的人，由于没有支配犯罪事实及缺乏期待可能性，一般不应作为“其他直接责任人员”承担刑事责任。

三、立法论途径

(一)立法模式的选择

就世界范围看，环境刑法立法模式主要有以英美为代表的附属刑法模式、以日本为代表的特别刑法模式和以德国为代表的刑法典模式。[56]我国除个别学者主张特别刑法立法模式[57]和附属刑法立法模式[58]外，绝大多数学者主张维持现在的刑法典模式，不过应作为单独一章进行规定。[59]由于我国附属刑法并不直接规定法定刑，根据“无刑无罪”原理，并非真正意义上的刑法。[60]此外，1997年《刑法》通过后，除1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》唯一一个单行刑法外，之后都是通过刑法修正案的方式对刑法条文进行增、删、改。为了便于适用和提高威慑力，在目前的中国，以特别刑法规定环境犯罪也不具有合理性。相对而言，我国现行的刑法典模式具有妥当性，只是为了进一步增强环境刑法的威慑力及准确反映环境刑法所保护的法益，应将环境犯罪从妨害社会管理秩序罪一章中剥离出来，单独设置“危害环境罪”一章，并置于危害公共安全罪之后，即作为刑法分则第三章进行规定较为妥当。

(二)污染环境罪的分解

虽然《刑法修正案(八)》删除了原重大环境污染事故罪中“向土地、水体、大气”的表述，但还是应当认为，不同的环境要素具有不同的特性。从域外环境刑法立法例来看，通常根据不同环境要素而设置水域污染罪、大气污染罪、土地污染罪、海洋污染罪、噪声污染罪等。将污染环境罪细化为上述多个罪名，以便有针对性地设置构成要件和法定刑，可以说目前已是国内环境刑法学界的共识。[61]

(三)非刑罚措施的增设

有学者建议增设禁止污染企业或者个人继续从事相关行业的资格刑，[62]应该说具有一定的合理性。根据《刑法修正案(九)》中增设的作为刑法第37条之一的从业禁止的规定，对于因污染环境被判处刑罚的企业或个人，可以禁止其一定期限内继续从事相关职业。此外，我国司法实践中已经有多个法院判处被告人补种树木的恢复性非刑罚措施，应该说也具有相当的合理性。[63]不过，根据罪刑法定原则，凡是剥夺公民权利或者判处公民履行一定义务的，都必须事先存在明文规定。责令补种树木之类的非刑罚措施，只有事先进行明文规定，才能得以适用。

(四)法定刑的配置

国内虽有个别学者赞成污染环境罪现在的法定刑配置，[64]或者主张对于环境犯罪应当秉持刑罚轻缓化的理念，但多数学者认为，我国目前污染环境罪的法定刑偏低，不具有足够的威慑力。[65]笔者也认为，污染环境罪作为环境污染犯罪的最核心罪名，为了与非法处置进口的固体废物罪的法定最高刑十五年相持平，避免法院为“平民愤”而改以投放危险物质罪定罪处罚，因应当前国家对生态文明建设前所未有的重视，其法定最高刑以提高到十五年有期徒刑为宜，即应设置污染环境罪的基本犯、后果严重、后果特别严重三个档次的法定刑幅度。

有学者认为，由于林木不仅具有经济价值，还具有重要的生态功能，盗伐林木行为的法益侵害性重于盗窃罪，因而盗伐林木罪的法定最高刑应不低于盗窃罪。[66]但笔者认为，刑法分则配置法定刑的根据应是行为对主要法益的侵害程度，不能考虑行为对次要法益可能的侵害程度而无节制地配置重刑。例如，不可能因为已被查封、扣押、冻结的财产属于公共财产(刑法第91条第2款)，为了与盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等财产罪的法定刑持平，而将非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的法定最高刑提升至无期徒刑。立法者当然能够预料到行为对次要法益的侵害，可能超过根据行为对主要法益的侵害程度所配置的法定刑所能评价的范围，但相信司法人员会充分运用竞合论原理而从一重处罚，以做到罪刑相适应。应该说，盗伐林木罪作为破坏环境资源保护罪一节的罪名，其十五年的法定最高刑配置，与其他破坏环境资源保护罪罪名的法定刑是协调的。所以，只要认识到盗伐林木罪与盗窃罪之间可能存在竞合，并且竞合时从一重处罚，[67]即便不提升盗伐林木罪的法定刑也能做到罪刑相适应。

同样，只要认识到非法开采他人(个人或者单位)享有采矿许可权的矿产的行为，可能同时触犯非法采矿罪与盗窃罪，即便不提高非法采矿罪的法定刑，也能做到罪刑相适应。同理，也没有必要提高非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的法定刑，因为实施上述犯罪如果同时侵害他人的财产所有权(不包括国家享有的专属管理权性质的所谓所有权)的，应当与盗窃罪比较，从一重处罚。

还有学者主张，应在滥伐林木罪中增加数量特别巨大的法定刑幅度。[68]应该说，这种观点不具有合理性。滥伐林木罪之所以法定刑轻于盗伐林木罪，是因为其仅侵害林木的生态功能，而不侵害他人的林木所有权，如果将滥伐林木罪的法定最高刑提高到十五年有期徒刑，不仅与盗伐林木罪不协调，而且与非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的法定刑不平衡。

(五)其他新罪的增设

应该说，为了更好地保护湿地、草原、自然保护区等，增设破坏湿地罪、破坏草原罪、破坏自然保护区罪等，具有必要性。[69]此外，为了保持生态平衡，对于非法从国外或者其他地区引进特定动植物物种，而破坏当地生态平衡的，也有必要进行刑法规制，故可以考虑增设非法引进物种罪。有学者认为，为了保护地下水不被破坏，应当增设非法开采地下水罪以及破坏性开采地下水罪。[70]笔者也深表赞同。

有学者主张，对于故意以放火等方式毁坏林木的行为，目前没有相应的罪名予以规制，故建议增设故意毁坏林木罪。[71]还有学者提出，放火烧毁他人林木的，成立故意毁坏财物罪与滥伐林木罪的想象竞合，至于放火烧毁自己所有的林木的，建议通过司法解释明确规定以滥伐林木罪定罪处罚。其实，如果故意毁坏自己享有所有权的林木，以滥伐林木罪定罪处罚没有任何问题；故意毁坏他人享有所有权的林木的，则可以盗伐林木罪论处。虽然通常认为成立盗伐林木罪也必须具有非法占有的目的，[72]但笔者认为，由于盗伐林木罪并非财产犯，而且刑法并未在盗伐林木罪之外规定故意毁坏林木罪，故不应在盗伐林木罪中毫无根据地添加“非法占有目的”这一不成文的构成要件要素。只要非法采伐林木的行为侵害了林木的生态功能和他人的林木所有权，就符合了盗伐林木罪的构成要件。因而，故意毁坏他人林木的行为完全符合盗伐林木罪的构成要件。同样的道理，只要伐倒了他人享有所有权的林木，即便来不及运走，也已成立盗伐林木罪的既遂。

【注释】 *东南大学法学院教授，法学博士。本文系中国法学会2016年度部级法学研究课题“污染环境罪适用研究”(项目编号：CLS(2016)D52)的研究成果。

[1]焦艳鹏：《我国环境污染刑事判决阙如的成因与反思：基于相关资料的统计分析》，《法学》2013年第6期。

[2]陈海嵩：《国家环境保护义务的溯源与展开》，《法学研究》2014年第3期。

[3]参见吴家明、朱远军：《环境刑事司法之现状分析与对策》，《人民司法》2014年第21期。

[4]虽然广义上的环境刑法除刑法分则第六章第六节破坏环境资源保护罪中的十五个罪名外，还包括走私罪、渎职罪等章节中的罪名，但为了便于讨论，笔者仅以破坏环境资源保护罪中的十五个罪名为例进行说明。若不做特别说明，本文中的“环境刑法”仅指破坏环境资源保护罪中的罪名。

[5]参见北大法宝法律数据库，http://www.pkulaw.cn/case/，2016年10月3日。

[6]参见前引[1]，焦艳鹏文。

[7]参见焦艳鹏：《论生态文明建设中刑法与环境法的协调》，《重庆大学学报》(社会科学版)2016年第3期。

[8]参见高铭暄、陈璐：《〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第124页。

[9]参见钱小平：《环境法益与环境犯罪司法解释之应然立场》，《社会科学》2014年第8期；王树义、冯汝：《我国环境刑事司法的困境及其对策》，《法学评论》2014年第3期。

[10]参见梁健：《污染环境罪中'其他严重污染环境情形'的认定》，《人民司法》2014年第18期。

[11]参见晋海、王颖芳：《污染环境罪实证研究：以中国裁判文书网198份污染环境罪裁判文书为样本》，《吉首大学学报》(社会科学版)2015年第4期。

[12]参见叶良芳：《防止船舶溢油污染刑法不应缺位》，《学习与探索》2012年第9期。

[13]参见姚万勤：《论我国海洋环境污染刑事法规制：兼及“污染环境罪”修改后的适用》，《广东行政学院学报》2015年第5期。

[14]参见黄旭巍：《污染环境罪法益保护早期化之展开：兼与刘艳红教授商榷》，《法学》2016年第7期。

[15]参见安然：《厘清、反思与前瞻：环境犯罪的立法理念研究》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2015年第4期。

[16]参见孟伟：《环境刑法的伦理基础》，《法商研究》2004年第6期。

[17]参见吴大华、邓琳君：《美国《犯罪被害人权利法》扩张适用及其启示》，《现代法学》2014年第5期。

[18]2015年2月，山东临沂市污染较重的情况经央视《焦点访谈》等媒体曝光后，该市关停了57家规模较大、污染较重的企业，造成至少6万人失业，盗抢案件增多。这说明，经济社会建设仍是我国当前众多工作中的重中之重，我们不应将环境保护推到不切实际的高度，否则会导致社会不稳定现象的发生，民众的生活反而会受到更现实、更迅猛的冲击。因此，如何在经济发展与环境保护之间找到平衡点仍是值得我们思考的重点。参见安然：《污染环境罪既遂形态的纠葛与厘清》，《宁夏社会科学》2016年第1期。

[19]国内有不少学者主张借鉴国外立法例增设“虐待动物罪”罪名。参见赵秉志、陈璐：《当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究》，《现代法学》2011年第6期；焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，《法学评论》2013年第3期。

[20]参见前引[14]，黄旭巍文。

[21]参见钱小平：《环境法益与环境犯罪司法解释之应然立场》，《社会科学》2014年第8期。

[22]参见叶良芳：《零容忍政策下环境污染犯罪的司法适用》，《人民司法》2014年第18期。

[23]参见张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第1131页；刘艳红主编：《刑法学》(下)，北京大学出版社2016年版，第403页。

[24]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第582页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2016年版，第482页；黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第442页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第423页。

[25]参见秦鹏、李国庆：《论污染环境罪主观面的修正构成解释和适用：兼评2013“两高”对污染环境罪的司法解释》，《重庆大学学报》(社会科学版)2016年第2期。

[26]参见苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究：兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，《法商研究》2016年第2期。

[27]参见陈洪兵：《解释论视野下的污染环境罪》，《政治与法律》2015年第7期。

[28]参见张菊艳：《污染环境罪罪过形式的规范性思考》，《湖北警官学院学报》2015年第12期。

[29]参见四川省成都市锦江区人民法院(2005)锦江刑初字第49号刑事判决书；湖南省长沙市中级人民法院(2011)长中刑一终字第0138号刑事判决书。

[30]参见前引[23]，张明楷书，第1131页；姜文秀：《污染环境罪中故意的内涵》，《河南社会科学》2015年第8期。

[31]参见张明楷：《罪过形式的确定：刑法第15条第2款“法律有规定”的含义》，《法学研究》2006年第3期。

[32]参见前引[24]，王作富主编书，第476—477页；高铭暄、马克昌主编书，第573—574页。

[33]参见2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。

[34]参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第1条。

[35]张军：《认真学习刑法修正案(八)促进经济社会科学发展》，《人民法院报》2011年5月4日，第5版。

[36]参见前引[23]，张明楷书，第1131页。

[37]参见前引[24]，周光权书，第423页。

[38]参见曾粤兴、蒋涤非：《科技发展对环境刑法适用的影响分析》，《昆明理工大学学报》(社会科学版)2014年第5期。

[39]参见孙佑海：《明确环境司法依据从严打击环境犯罪：关于〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释〉的解读》，《环境保护》2013年第15期。

[40]参见张亚平：《环境风险的刑法应对》，《河南大学学报》(社会科学版)2015年第2期。

[41]参见前引[19]，赵秉志、陈璐文。

[42]参见苏永生：《刑法解释的限度到底是什么：由一个司法解释引发的思考》，《河南大学学报》(社会科学版)2014年第1期。

[43]参见张洪成、苏恩明：《风险社会下污染环境罪之处罚扩张问题研究：以危险行为犯罪化为视角》，《太原理工大学学报》(社会科学版)2015年第3期。

[44]参见前田雅英：《刑法总论讲义》，日本东京大学出版会2015年版，第71页。

[45]参见前引[24]，周光权书，第158页。

[46]参见前引[23]，张明楷书，第691、698、709、717、745页；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。

[47]参见陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，《法学研究》2015年第5期。

[48]参见彭文华：《破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究》，《法商研究》2015年第3期；上海市浦东新区人民法院(2012)浦刑初字第195号刑事判决书。

[49]参见前引[23]，张明楷书，第1136页。

[50]梅锦：《非法开采地下水之入罪化探究》，《云南社会科学》2012年第3期。

[51]参见彭文华：《破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究》，《法商研究》2015年第3期。

[52]参见邓君韬：《从5.12震后重大工程质量问题谈隔时过失犯追诉时效之起算》，《四川行政学院学报》2010年第3期。

[53]参见魏汉涛：《污染环境罪的注意义务：结果预见还是结果回避——兼论达标排放致污的刑事责任》，《北京理工大学学报》(社会科学版)2015年第3期。

[54]参见魏汉涛：《污染环境罪的注意义务：结果预见还是结果回避——兼论达标排放致污的刑事责任》，《北京理工大学学报》(社会科学版)2015年第3期。

[55]参见安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2014)禹环刑初字第00001号刑事判决书；浙江省乐清市人民法院(2014)温乐刑初字第487号刑事判决书；广东省茂名市茂南区人民法院(2014)茂南法刑初字第163号刑事判决书；浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温刑终字第499号刑事裁定书。

[56]参见林芳惠：《污染环境罪立法的反思与重构》，《福建农林大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期。

[57]蒋兰香：《新南威尔士州〈环境犯罪与惩治法〉的立法特色及启示》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2013年第1期。

[58]参见武良军、童伟华：《西方经验与中国借鉴：海洋环境污染的刑事立法规制》，《学习与实践》2014年第11期。

[59]参见刘彩灵：《国家安全视野下环境犯罪治理途径探寻》，《上海大学学报》(社会科学版)2016年第1期。

[60]参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第17页。

[61]参见范红霞、李巧玲：《生态风险社会背景下中国环境犯罪的刑法规制》，《求实》2015年第1期。

[62]参见王勇：《环境犯罪立法：理念转换与趋势前瞻》，《当代法学》2014年第3期。

[63]参见前引[61]，范红霞、李巧玲文。

[64]参见安然：《污染环境罪既遂形态的纠葛与厘清》，《宁夏社会科学》2016年第1期。

[65]参见前引[62]，王勇文。

[66]参见姚贝：《论森林资源的刑法保护》，《扬州大学学报》(人文社会科学版)2011年第1期。

[67]参见陈洪兵：《竞合处断原则探究：兼与周光权、张明楷二位教授商榷》，《中外法学》2016年第3期。

[68]参见前引[66]，姚贝文。

[69]参见焦艳鹏：《论生态文明建设中刑法与环境法的协调》，《重庆大学学报》(社会科学版)2016年第3期。

[70]参见梅锦：《非法开采地下水之入罪化探究》，《云南社会科学》2012年第3期。

[71]参见前引[66]，姚贝文。

[72]参见前引[24]，周光权书，第432页。　

【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5