作者：葛恒浩

【中文关键词】 口袋化，空白刑法，规范目的，概念思维，类型思维

【摘要】 非法经营罪的口袋化现象是检视中国刑事法治发展水平的重要样本。立法未能成功地设置协调的指引规范和建立明确的行为类型是本罪口袋化的最主要成因，而忽视本罪的空白刑法结构和规范目的的司法解释又助长其适用范围的扩张趋势。追根溯源，非法经营罪口袋化的思维症结在于立法者和司法者绝对化地运用概念思维。绝对化的概念思维既具有过度抽象的危险，也易成为非法治思维侵入法律领域的工具。相对而言，类型思维更有助于形成有条理的刑法体系秩序，也更符合刑法解释的思维路径、内容来源和方法选择。在刑事裁判中坚守非法经营罪的规范目的是缓和其口袋化的权宜之计，而适时启动立法修正程序则是破解其口袋化的治本之道。

【全文】

虽然现行刑法已经将1979年刑法中备受批评的几个“口袋罪”予以拆分，但是，消除口袋罪的愿望仍未实现。非法经营罪的适用范围正随着纷至沓来的相关司法解释而逐步扩大，致使本罪呈现出被滥用的危险，肆意刑罚的口袋已经渐渐地张开。现行刑法颁布实施将近二十年，为何口袋罪的幽灵始终在刑事法领域游荡？这是一个格外值得思考的命题。非法经营罪口袋化既与欠科学的立法技术密切相关，又受到低水平司法解释的推波助澜，这些因素与隐藏在口袋罪背后的立法者和司法者的思维方式一起，是我们在通往刑事法治的路途中始终无法回避的现实问题。

一、非法经营罪口袋化的立法技术肇因

现行刑法对非法经营罪主要采用了列举式立法形式，较为详细地描述了应予禁止的几种行为类型。相较于曾包含十几种具体行为的投机倒把罪，《刑法》225条无疑更符合近现代刑法的要求。然而，现行刑法在非法经营罪的设置上仍然存在严重缺陷，粗疏的立法技术导致指引规范的失调状态和行为类型的空洞现象，为日后非法经营罪的逐步口袋化埋下了伏笔。

（一）失调的指引规范

根据《刑法》225条规定，成立非法经营罪以违反相关行政法规范为前提，因此本条属于空白刑法。空白刑法具有特殊的条文结构，刑法理论通常认为空白刑法由制裁规范和补充规范这两个结构要素组成。制裁规范是指空白刑法中关于行为法律后果的部分，而补充规范则通常在两种不同层次的意义上被混用：其一是指空白刑法条文所包含的、能够发挥指示作用的文字表述，其二是指在司法适用中对空白刑法起具体补充作用的行政法规范。前者是以刑法文本为表现形式的概然补充规范，后者是以行政法规范为表现形式的具体补充规范。问题在于，以补充规范指称前者，不符合空白刑法条文结构的事实状况。因为，作为具体补充规范的行政法规范不可能被规定在容量有限的刑法典中，空白刑法中的指示性表达仅具有指示和引导功能，而并非真正可供适用的补充规范。换言之，空白刑法条文中并不存在具体补充规范，司法者只有通过空白刑法的指示性表达才能找到具体补充规范。而且，令补充规范囊括前者，还易致过于偏重发现实用的行政法规范而忽视指示性表达的明确性问题；指示性表达的清晰和准确程度恰恰决定着具体应予适用的行政法规的质与量。因此，本文提倡将空白刑法中的指示性表达从补充规范概念中独立出来，并称之为“指引规范”，它是对某一构成要件下全部补充规范予以高度抽象后的概括性文本表述。补充规范、指引规范和制裁规范是空白刑法的完整条文结构三要素。强调指引规范的条文结构地位，便于更深入地揭示非法经营罪的口袋化成因。

指引规范是连接补充规范和制裁规范的中介性结构要素，因此立法者应当在空白刑法中精准地表述指引规范，以保证空白刑法符合明确性原则并实现良性司法运作。但是，由于长期忽略指引规范的客观存在及其重要作用，理论和实践都面临着空白刑法的补充规范范围不明确问题。具体到非法经营罪条款，指引规范在数量和质量上皆存在不妥当之处：不仅多个不同等级的指引规范之间存在适用冲突，而且偏狭的指引规范致使本罪的规制效果往复于法益保护不力与刑罚口袋扩张这两种极端状态之间。这正是导致非法经营罪口袋化的立法原因之一。

一方面，根据空白刑法条文结构，一个经过精准表述的指引规范完全可以指示和引导出多个补充规范，从而确保不同案件情形的适用，但《刑法》225条却设立了两种不同层级的指引规范，即总括性指引规范“国家规定”以及第1项和第2项中更加具体的指引规范“法律、行政法规”。存在冲突的是，根据《刑法》96条，“国家法规”包括“法律、行政法规”在内，如果第1项和第2项以“国家规定”为指引规范，则总括性指引规范在本罪法益保护上具有范围优势；但第1项和第2项中的“法律、行政法规”在补充非法经营罪的构成要件的工作中发挥着实质性作用，被架空的总括性指引规范“已经不具有实体意义”，[1]具体的指引规范在是否成立非法经营罪的判定上更具有适用优势。而在第3项中，经营证券、期货、保险和资金支付结算等业务是否合法，只需根据是否已获国家有关主管部门批准即可判定，没有必要再另行依照“国家规定”判断。因此，“违反国家规定”只对第4项有实际适用意义。虽然期盼无任何纰漏的完美立法纯属法律人的痴心妄想，但些许浅显的谬误就可能扰乱法律的正常适用并削弱其权威属性。当司法者和社会公众看到“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……”的表述时，根据一般理解习惯会认为其后所列的几种行为都属于“违反国家规定”且严重扰乱市场秩序的经营行为。司法者在适用第1项和第2项时极有可能误认为“国家规定”是本罪惟一的指引规范，并忽视真正的指引规范“法律、行政法规”，从而扩大非法经营罪的适用范围。

另一方面，非法经营罪条款前3项都与行政许可制度密切相关。因此，本罪的指引规范应当基本涵盖有权设定行政许可的行政法规范。但事实上，具体的指引规范的实际指示范围小于有权设定行政许可的行政法规范范围。根据《行政许可法》14条和第15条规定，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章有权设定行政许可。从法制统一的角度出发，具体的指引规范可以不包含地方性法规和省级人民政府规章，但有必要将“国务院决定”纳入其中，否则将对本罪法益保护造成重大疏漏。因为，相较于行政法规，国务院决定在行政审批制度改革上具有更强的灵活性，在政府职能转变时期，其涉及到大量行政许可的设定、取消和调整。例如，我国对成品油的批发、仓储和零售经营活动实施经营许可，由2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第183项设定。假设出现买卖成品油批发经营批准证书、成品油仓储经营批准证书和成品油零售经营批准证书等经营许可证行为的情形，由于此项经营许可由国务院决定设定，而国务院决定又不属于“法律、行政法规”，该行为就不成立非法经营罪。当具体的指引规范无法充分地发挥法益保护机能之时，以“秩序”为主要工作目标的司法者有可能借故舍弃具体的指引规范，而选择指示范围更大的“国家规定”作为实际适用的指引规范。由此也会导致非法经营罪适用范围的扩张后果。

（二）空洞的行为类型

明确性原则是在罪刑法定原则的实质侧面中开展讨论的，由于能够展现罪刑法定原则的基本价值和制度内涵，它的法治意义早已超越其所处的学说体系层级。德国罗克辛教授即在有关论述中将刑法中的法律明确性原则与罪刑法定原则在同等意义上使用。[2]因此，蕴含着人权保障价值的明确性原则足以成为检验刑事立法正当性的标准之一。长久以来，有关非法经营罪明确性的质疑聚焦于采用兜底形式的第4项。有学者准确地指出：“由于该项规定的存在，非法经营罪仍然保留着某种‘口袋罪’的特征。”[3]就罪刑规范的生成而言，立法者首先应将众多具体的、来自现实生活的和应受刑罚处罚的非法经营活动抽象为普遍性的和框架式的行为类型，这种行为类型是能够反映非法经营活动核心要素和整体结构的观念模型。理想中的非法经营罪条款就是对这种观念模型的精准描述。为回应罪刑法定原则的要求，《刑法》225条理应系统地将未经许可而经营某些重要行业的严重违法行为类型化，清楚明白地表述出那些最值得刑法处罚的违法经营类型。

然而，正是模糊的第4项使《刑法》225条未能整体性地建立起可被司法者和社会公众明悉的行为类型。立法者虽然在第1项和第3项中将未经许可经营特定管控物品和未经批准经营金融业务的行为列为非法经营罪，但大量涉及经营许可的其他经贸活动却归属在模糊的第4项中。我国行政许可涉及的生产经营行业众多，范围极其广泛，司法者不可能将所有未获行政许可而开展生产经营的严重违法活动都认定为非法经营罪，因此只能根据经济运行形势和社会安全态势选择性地定罪处罚。“如果刑法规范的表达过于模糊、弹性、不周延或者欠缺实体的正当性，则可能给刑罚权的扩张和滥用留下可乘之机，公民个人的权利就存在被无辜侵犯的可能。”[4]公民从事经济贸易活动只要事关行政许可就有可能成立非法经营罪，这无疑有损个人的人身权利和经济权利。而且，从政治角度出发，这也会给国家政治合法性带来或多或少的损害。“‘非法经营行为’，正是需要被界定的，构成犯罪的经营行为当然是非法经营行为，但非法经营行为多种多样，关键是哪些构成犯罪。”[ 5]这是非法经营罪的合理性和正当性所面临的最大理论诘难。

国内许多学者主张应当运用体系解释方法中的同类解释规则来限制第4项的适用范围。“从《刑法》225条前三项的规定来看，非法经营行为均与国家经营许可制度有关。”[6]但是，对于非法经营罪的明确化而言，同类解释规则的限缩作用终究是有限的。在现代汉语中，理解“其他”所指代的内容必须有赖于“其他”之前的语言对相关事物的属性、数量和时空位置等信息的描述，通过理解和解释上述信息，才能揣摩出“其他”所未言明的隐含性内容。同类解释规则即遵循这种诠释逻辑，其核心意旨是采用类比方法，通过对法律文本已叙明事物共性的分析和提炼，在确定事物所属类别后推断出法律文本尚未言明的相似事物的特征、轮廓或者范围。适用此规则的关键是准确分辨和把握“类”。本罪前3项虽然都与经营许可制度相关，但管控物品、许可文件和金融业务此三者缺乏可进一步被归为同类的特征和条件；而且，前3项都已各自构建起处于闭合或者完结状态的完整行为类型，它们中的任何一项都可以从非法经营罪中独立出去而成为一种新的犯罪。

由此，同类解释规则不可能给司法裁判活动提供深层方法论辅助，只能得出第4项所规制的行为必须与经营许可制度相关联的大致结论。法律解释方法从来都不是解开何为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”问题的终极锁钥。立法者在第4项中使用了极其模糊的立法表述方式，这是当下所有试图为非法经营罪适用范围提供妥当解释结论的学理解释路径终归失败的根本原因。在非法经营罪的确切适用范围问题上，无论何等精致的解释方法和高超的论证技术也难以取得最佳效果。

总之，有失科学的立法技术不仅致使本罪内部条款之间的矛盾冲突，更因未成功建立行为类型而有悖明确性原则，给此后诸多有关非法经营罪的司法解释预留过于宽泛的发挥空间。

二、非法经营罪口袋化的司法解释推因

众所周知，法律解释的使命是阐明法律条文的真实含义。最高司法机关针对法律适用中的具体问题所作出的权威性阐释亦须遵循法律解释方法的基本技术要求，而不得超越解释界限变相创制法律。虽然司法解释具有指导定罪量刑和限制法官裁量权的效用，但某些司法解释忽视空白刑法的条文结构而在缺乏补充规范的情况下将某些行政违法行为入罪，或者违背非法经营罪的规范目的而突破法律解释的边界积极造法，从而推动了非法经营罪的口袋化。

（一）忽视空白刑法结构

如前所述，补充规范、指引规范和制裁规范组成了空白刑法的完整条文结构。其中，补充规范彰显行政违法性，指引规范和制裁规范则共同征表刑事违法性。行为若成立非法经营罪，应同时具备行政违法性和刑事违法性。遵循空白刑法的完整条文结构是保证司法解释正当性的前提之一。只强调刑事违法性却不顾及行政违法性的司法解释必然会走上加剧非法经营罪扩张的危险路途。

最新的例证是2013年9月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第7条。该条将在互联网上有偿删除信息或者发布虚假信息的行为认定为非法经营罪。最高人民法院申明，此条针对的是在互联网上专门从事造谣、炒作、“删帖”等活动的所谓“网络公关公司”、“策划营销组织”及“网络推手”，而且，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）和国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）已对通过互联网向上网用户提供信息服务活动作出了明确规定。[7]换言之，《决定》和《办法》是有偿删除信息或者发布虚假信息行为成立非法经营罪的补充规范。本文认为，《决定》和《办法》并非有偿删除信息或者发布虚假信息行为成立非法经营罪的补充规范，上述行为不构成非法经营罪。

一方面，《决定》各条款均未明确列举出有偿删除信息或者发布虚假信息的行为。第一，《决定》第3条意在维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，虽然有偿删除信息或者发布虚假信息行为可以作为其所列举的某些行为的实现方式或者手段，但第3条所列举之全部行为皆未触及经营许可制度。第二，尽管有偿删除信息或者发布虚假信息行为貌似与《决定》第4条的行为方式最相契合，但第4条开宗明义即表明其意在“保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利”，而且余下所述之利用互联网进行侮辱、诽谤、侵犯通信自由和通信秘密、盗窃、诈骗以及敲诈勒索等行为都属于侵害人身法益和财产法益的行为，它们也都与经营许可制度无关。第三，有观点认为，具有兜底性质的《决定》第5条是利用信息网络实施非法经营活动所违反的国家规定。[8]本文对此难表赞同。首先，《决定》的核心意旨是宣布民事、行政和刑事等传统领域的法律规范可以并且应当适用于利用互联网这一新兴事物而实施的各种违法犯罪活动，从而无须再有针对性地创制新法；其次，第5条意在通过提示“其他行为”的刑罚可能性以告诫公民不得利用互联网实施任何形式的违法行为，其一般预防功能比裁判纠纷功能更加突出；最后，作为兜底条款的第5条欠缺足够的明确性，因而其不但无法成为实用的公民行为指南和司法裁判依据，更不宜成为本身即阙如明确性的非法经营罪第4项的补充规范，否则，将会极大加剧非法经营罪的口袋化趋势。

另一方面，根据《办法》及其相关规定，有偿发布虚假信息的“网络公关公司”、“营销策划组织”或者“网络推手”的法律身份是“上网用户”。[9]《办法》第2条第2款将互联网信息服务定义为“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。”由此，互联网信息服务提供者与上网用户是具有服务和被服务关系的不同性质主体。有观点认为：“虽然《办法》主要规范诸如门户网站等互联网信息服务提供者，但所设定的经营性互联网信息服务活动规则应适用于所有向上网用户有偿提供服务活动的主体，换言之，只要向互联网用户有偿提供信息服务活动，就必须遵守《办法》有关规定。’，[10]本文认为，此观点对“网络公关公司”、“营销策划组织”或者“网络推手”赖以活动的微博、贴吧和论坛等网络交流平台的法律性质存在严重误解。详言之，根据《办法》规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，国家对经营性互联网服务实行许可制度，对非经营性互联网服务实行备案制度；开办电子公告服务的，应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，按照国家有关规定提出专项申请或者备案。可见，明确何为电子公告服务，对于有偿发布信息行为的定性具有关键意义。2000年10月8日原信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》2条第2款将电子公告服务定义为“在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。”据此，设立电子布告牌等电子公告信息平台以供上网用户使用的行为才属于电子公告服务，而微博、贴吧和论坛等网络交流平台正是互联网信息服务提供者向上网用户提供电子公告服务的常见形式。因此，上网用户使用微博、贴吧和论坛等电子公告信息平台发布信息只是一种接受电子公告服务的行为而已。这种定性既与发布信息是否具有营利目的无关，也与所发布的信息是否真实无关。在实践中，“网络公关公司”、“营销策划组织”或者“网络推手”等的常用方式是：亲自或者雇佣“水军”，注册新账号或者利用已有账号登录微博、贴吧和论坛等网络交流平台发布虚假信息。他们在法律身份上与其他普通登录用户毫无二致，是使用电子公告信息平台的上网用户，其既非电子公告服务提供者，亦非互联网信息服务提供者。

总之，《网络诽谤解释》第7条在欠缺补充规范的情况下将有偿删除信息或者发布虚假信息行为规定为非法经营罪，是忽视本罪空白刑法结构的造法性司法解释。其与此前广受批评的其他类似司法解释一同加剧了非法经营罪的口袋化趋势。

（二）背离条文规范目的

“如果人们对法律所规范的利益冲突加以考虑，则可以更好地理解这个规则目的。”[11]规范目的是各种解释方法的终点。无论是偏爱回溯立法意图的主观解释论，还是侧重提炼时代精神的客观解释论，它们都主张找寻法律条文所内含的规范目的。对刑法解释而言，适用中的刑法规范不仅应坚守文义这道最后防线，还应受到规范目的限定以防止恣意扩大处罚的范围。

有学者经考察《行政许可法》的调控范围和《刑法》225条前3项的行为特征后指出，非法经营罪所关涉的行政许可“包括特定行政主管部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可，而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等”，“总之，按照刑法并列款项同等解释的原则，非法经营罪第（四）项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’也必须与特定的许可证相关联。”[12]此观点将本罪第4项限缩于未获得特定许可证的特定经营活动，这是时下运用法律解释方法所得出的最强限定性结论，其已成为刑法学界的基本共识。[13]因此，本罪的规范目的是保护国家对特定经营活动的行政许可制度。本罪第4项的适用范围尤应受此规范目的之严格限定。背离此规范目的的司法解释将会产生实质上的造法效果，并致使非法经营罪的适用范围进一步扩张。

例如，2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》11条第1款将以提供给他人生产、销售食品为目的，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的行为认定为非法经营罪。有论者指出：“这类非食品原料是国家禁止用于食品生产、销售的，因不存在对应的合格产品，一般不宜以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”[14]可是，由某种行为不成立生产、销售伪劣产品罪并不能必然推理出该行为应成立非法经营罪的结论。在实践中，被作为食品添加物质的非食品原料大多属于有毒的化工原料，如果该非食品原料的生产、销售以具备生产许可证、经营许可证为前提，那么在不具备有关许可证的情况下，生产、销售该非食品原料的行为确有可能因侵害特定经营许可制度而成立非法经营罪；但是，如果该非食品原料的生产、销售无须特定经营许可证，或者在已经具备有关许可证的情况下，生产、销售该非食品原料的目的是使之发挥某种食品添加物质的功用，由于这两种行为都未侵害特定经营许可制度，它们都不成立非法经营罪。存在类似问题的还有该条第2款。此款将生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料和饲料添加剂原料的行为认定为非法经营罪。问题是，既然国家已经禁止该农药、兽药和饲料等的生产、销售和使用，就不可能存在任何针对此类物质的生产和销售活动的经营许可。所以，违反国家规定生产、销售这些物质的行为也不可能因侵害经营许可制度而成立非法经营罪。

前述之《网络诽谤解释》第7条也属于违反本罪规范目的的司法解释。就有偿发布虚假信息而言，《决定》和《办法》等规定未针对利用互联网有偿发布虚假信息设定行政许可，而且，国家机关也不可能对上网用户的任何言论行为设定任何经营许可。就有偿删除信息而言，如果“网络公关公司”等通过正当救济途径，以“客户”本人或者代理人的名义出示证明材料，要求网站工作人员依据工作权限删除负面信息的，因利用合法的申诉或者沟通渠道，此行为并不触犯刑法；如果“网络公关公司”等利用黑客技术非法侵入计算机信息系统删除或者修改数据，则此行为成立相应的计算机犯罪；如果“网络公关公司”等通过给予金钱、财物等“好处”让网站工作人员删除有关信息，那么此行为有可能成立商业贿赂犯罪。由于国家机关不可能针对删除信息活动设定行政许可，因此有偿删除信息行为也不成立非法经营罪。

以上司法解释之所以背离本罪的规范目的，其根源在于对行政许可基本原理的误解。“当国家以法律的形式对某一事项规定了行政许可制度时，即意味着将这一事项纳入了法律规制的范围，人们从事这一事项的权利将受到限制。”[15]行政许可实质上是为维护经济和社会领域的公共利益而限制个人权利任意行使的预防性制度。这种限制不是绝对的，而是相对的和附条件的。当具备某种资格或者满足一定条件时，行政相对人就可以在那些曾经为保有社会公益而划定的“法律禁地”内享有自由并实现权利。因此，法律不可能在法律绝对禁止的行为领域另行设定某种行政许可，否则，将会造成明显的形式逻辑矛盾。是故，法律绝对禁止的交易活动都未触犯经营许可制度，此类行为不应当被认定为非法经营罪。

三、非法经营罪口袋化的法律思维症结

在条文设置方面，立法者既未准确表达指引规范，从而导致不同指引规范间的矛盾和冲突，也未完成行为定型任务，从而为本罪适用范围不断扩张埋下隐患。在司法适用方面，一些司法解释忽视空白刑法结构或者背离规范目的，在缺乏形式要件或者实质条件的情形下盲目入罪，导致非法经营罪口袋化现象日益严重。归根结底，立法者和司法者都未实现非法经营罪的类型化，他们都过度地依赖概念思维而未运用类型思维并且充分发挥其优势。概念思维运用绝对化，是造成非法经营罪口袋化的法律思维症结。

作为一种对事物的记录和认知方式，概念通常以简明扼要的语言描述出复杂事物的核心要素和基本框架，因而具有高度的抽象性。概念思维不仅要求立法者应当准确地表达出其意欲规制的事物及其价值评判立场，并以可视的立法形式表现出来，还要求司法者将立法者在法律文本中设置的若干概念作为思维的起点和裁判的依据。较之中国传统的整体思维和经验思维，从属于理性思维的概念思维更具现实性和逻辑性，更能体现人类对客观世界的认知欲望和探索过程，更有助于把握事物的本来面目和客观属性。但是，绝对化地运用概念思维也会对法律实践造成消极影响。立法者在对意欲规制的生活事实进行高度抽象时，受自身认知能力和语言表达能力所限，容易滑向“为概念而概念”的误区，从而忽略对完整、精准地表达事实特征的追求。对司法者而言，“一旦概念已经被构建起来，在概念的适用过程中，就原则上不再考虑概念形成中的价值观点。”[16]如果司法者纯粹地依照法律概念所呈现出的字面含义行使裁判权力，就容易受其蒙蔽而只是简单地查验生活事实能否涵摄于法律概念，却遗忘了法律概念所描述的构成要件的实践内容和优越价值。因此，绝对化的概念思维会使立法者和司法者仅从平面视角和字义层面制定或者适用法律。

毋庸讳言，在当前的司法制度和法律文化环境下，绝对化的概念思维已经成为非法治思维入侵法律适用领域的跳板和工具。如果忽略概念文本背后的类型和价值，仅仅将法律概念作为法律适用的起点和终点，那么司法者就会产生法律业已僵化迟滞的感观错觉。在司法制度层面，中国的司法者除了需要承担审判职能外，还被赋予某些政治职能和社会职能；面对在社会转型时期发生的各种新型生活事实，司法者被要求同时追求法律效果和社会效果。偏重社会效果的司法制度暗示着，法律是一种缺乏灵活性的抽象裁判规则，其无法及时地回应人民的正义需求和时代变迁速度；如果照本宣科地适用法律，就极有可能造成不良的社会影响或者后果。这种平面化和形式化地看待法律文本的观念正是以绝对化的概念思维为基础的。此观念在刑事司法领域尤为危险。基于追求稳定的社会秩序和良好的社会反响的业绩考量，司法者有动力和理由不顾及构成要件的框架和意义，而将与法律概念有或多或少关联的新型生活事实入罪。这种工具性的刑罚举措虽然能够暂时起到缓和社会矛盾的作用，但突破罪刑法定原则的风险会给法治社会建设带来更加巨大和长久的负面影响。

纵观有关非法经营罪的司法解释，其皆起因于最高司法机关针对社会公共事件开展的司法治理活动。例如，时下食品安全正在由一个生活市场秩序问题演变为全民生存风险问题，危害食品安全刑事案件层出不穷，尤其是非法添加行为已经严重地损害、威胁消费者的生命或者健康；为遏制危害食品安全犯罪的势头，最高司法机关将非法生产、销售国家禁止食品使用物质的行为认定为非法经营罪。又如，近年来随着互联网普及和自媒体出现，网络言论呈现出开放性和易传播性等特点，与此同时，有组织地造谣、炒作和非法删帖等活动严重危及政府公信力、主流价值观体系和互联网秩序，为治理网络乱象，最高司法机关将有偿删除信息和发布虚假信息行为认定为非法经营罪。本文并不否认严重破坏经济和社会秩序的法益侵害行为的刑事处罚必要性，但是，刑事法治的建设和实现必须固守法律至上的前提、因循权力分立的逻辑和坚持保障人权的取向。司法机关突破彰显着民主和人权价值的罪刑法定原则而“灵活”应对社会事务，可能会给未来社会造成更大的生存危机。脱离法治轨道而额外追求的社会效果“只是以‘社会效果’的名义塞人个人的或者政治上的某种要求。”[17]在前法治时代，社会效果的内容随政治力量对具体事件及其时代特征认知的变化而任意更改，其意义追求也因此显得神秘难测和暧昧不清。

四、非法经营罪口袋化的出路：类型思维下的立法检讨与司法限缩

摒除概念思维的绝对化运用，需要引入类型思维，并实现类型思维和概念思维的相互补益。“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性。”[18]以此判断为前提和中心，类型与概念之间存在着开放与封闭、直观与抽象、整体与独立、模糊与精确等方面的相对差异。“基于类型化思考方法，刑法中对犯罪的规定不再是一些单纯的概念，例如杀人、放火、强奸、抢劫，都是一种犯罪类型，这是刑法理论的一次方法论革命。”[19]总的来讲，类型思维比概念思维更符合刑法规范的生成和构造机理，更符合刑法解释的思维路径、内容来源和方法选择。以类型思维审视非法经营罪的立法和司法状况，有助于暂时缓解并且最终化解其口袋化现象。

（一）基于类型思维的非法经营罪立法论考察

考夫曼认为，立法是拟规范的生活事实与法律理念的相互对应的过程，法律理念得以实质化、具体化和实证化，生活事实则向着理念化、规范化和概念化转变；而在生活事实与法律理念之间发挥中介作用使之相对应的连接点就是“事物本质”，它是“当为与存在之间的调和者”。[20]由于通过认识事物本质继而引发类型化思考，所以“事物本质”与“类型”具有同等的法学或者法律意义。“类型是那个所有立法及法律形成的前身，立法者的任务是去描述类型” [21]就创制刑法而言，立法者的核心任务就是力图准确描述各种行为类型。尽管在外部表现形式上，刑法分则的内容是“明文”描述各种犯罪的成立条件和法律后果，但刑法分则实际展现的是由结构或者要素各异但又不失联系的诸多行为类型结合而成的行为类型群。“与其说刑法是由概念组成的体系，还不如说刑法是由类型确定的体系。”[22]这些行为类型由众多类似犯罪的基本特征归纳而成，并旨在具体犯罪是否成立的辨别上发挥演绎功能。而在统一刑法体系秩序和实现法益保护目的的观照下，这些行为类型之间应形成交互或者相邻的和谐关系。

类型思维在立法上的优势是防止立法过程中的过度抽象化。在绝对化的概念思维统摄下，抽象概念易使立法者沾染“抽象惯性”。“就规范目的论之，构成要件如果过度抽象化，其外延便会过大，亦即适用对象超出适合的范围。”[23]非法经营罪第4项即为过度抽象化的征表。理论上通常认为，本罪的立法技术以列举式为主，兼及兜底条款。有论者将之统称为例示法技术，认为例示法是一种介于有损安定性的完全概括法和缺乏灵活性的完全列举法之间的中庸立法技术，进而主张非法经营罪的口袋化现象只是由不合理的司法解释所致，而与例示法无关。[24]本文难以赞同此种以例示法的合理性为非法经营罪的立法缺陷作辩护的观点。理由在于，该观点忽视了本罪在立法形式上的多样化。在前3项中，第1项和第2项确实都采用了例示式，亦即在列举出具体的行为方式或者行为对象之后又采用“其他”的兜底方式；但是，第3项采用的是列举式，而第4项又是针对前3项的总括性兜底条款。非法经营罪的条文中竟然同时出现了例示式、列举式和兜底式三种立法形式。这种在例示式和列举式后再行附加兜底式的繁复立法技术，既消解了例示法的优秀立法技术品质，又加剧了兜底条款的不确定性。由此，非法经营罪的口袋化宿命在立法阶段即已注定。

脱离类型思维的抽象概念还易使立法者忽略概念之间的体系关联，导致非法经营罪与其他相关罪名的罪数关系复杂化。除因不同案情可能导致的竞合关系外，单以刑法文本观之，非法经营罪与《刑法》280条第1款买卖国家机关公文、证件罪，第174条第2款转让金融机构经营许可证、批准文件罪，第174条第1款擅自设立金融机构罪和第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪等数个罪名存在法条竞合或者想象竞合关系。如若基于解释论立场，法条竞合和想象竞合现象本来无可苛责，只需按照“特别法优于普通法”、“从一重罪处罚”等原则处理即可。但从立法论角度考察，这些相关罪名分布于刑法分则多个章节，并且在具体法益保护目的和行为类型特征上有着不同程度的区别，呈现出复杂的竞合状况。泛滥的竞合关系局部反映出纯粹依赖概念思维构建而成的非法经营罪构成要件是不成功的，它与其他构成要件之间未建立起有序的系统关联，缺乏条理性和协调性。

（二）基于类型思维的非法经营罪解释论考察

绝对化的概念思维要求司法者将生活事实简单地包摄于三段论大前提的概念中，故而忽视了大前提和小前提的形成与互动的复杂过程，因此，三段论推理仅具有宏观的形式逻辑指导意义。法律发现“它是一种‘同时履行’地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程，而且类推特有的‘扩张’就在这种‘自我开放’中。”[25]与立法程序一致的是，在这个双向过程中，“事物本质”是存在于法律规范与生活事实之间的具有原初意义的中介或者连接点，而隐含于规则中的类型也几乎成为法律发现过程中最重要的内容，由此阐发出法律发现的新思维。在考夫曼看来，演绎或者包摄模式只是揭示了法律发现过程的最后环节，而同时包含归纳、演绎和设证等程序的类推（类比）能够更加科学地说明法律发现过程。“考夫曼教授所指类推并非通常意义上之类推解释，而是一种类比推理方法。”类推理论推动了关于法律发现过程的认识由包摄模式向等置模式的转变。[26]类推的哲学根基在于，“在现实中，绝无存在完全相同或完全不同的事物，因为所有世上的事物，至少在‘它存在’这点上是相同的，而且至少在‘它存在空间中另一个位置’这点是不同的。”[27]因此，比较就成为法律适用过程的关键。至于比较点的确定，考夫曼指出：“比较点的获得，既非根据赤裸裸的权力，亦非根据纯粹的认识，而是两个因素合一作用。”[28]裁判结论是拥有司法权力的司法者利用理性达致的结果，因此依赖理性和权力去确定比较点、展开比较并最终作出决断就成为司法者的基本思维路径。

从诠释学视角出发，比较点的确定仍是一个相对理性的过程，因为裁判结论的形成就是一个不断地修正对案件和规范的前理解与排除偏见的过程。“我们必须认识我们自己的先入之见，使得文本可以表现自身在其另一种存在中，并因而有可能去肯定它实际的真理以反对我们自己的前见解。”[29]对司法者而言，其领受和积累的全部法学专业知识和法律职业技能构成其前理解的主要内容。除刑法解释方法论外，犯罪论体系及其衍生的各罪解释结论属于刑法解释的重要组成部分。犯罪论体系大抵是关于行为评价和责任归属的经验性系统安排；其常态表现为，以刑法文本为最高准则，根据事实与价值的平衡符契程度，对抽象体系的内部要素和组织结构进行反复地评判和调试的过程。它是具有框架性、抽象性、开放性和目的性的类型思维的刑法学产物。抛开犯罪论体系而讨论行为类型是远离实践理性要求的。相较于简洁的刑法文本，犯罪论体系的内容更加丰富和具有灵活性，其逻辑也更加严谨和具有实用性。作为司法者前理解的核心内容，这些经过理性论证和广泛接纳的成熟知识体系和观念是相对稳定的，可以成为司法权力的制约因素。

“没有意识到自己的前见的法官事实上是最依赖于（前见）的法官。只有前见（暂时的判断）和前理解才会向他指明，他应该如何来解释规范，如何来对案件进行规范上的定位。”[30]具体而言，司法者应当超越纯粹的概念而深入理解何为“非法经营”，在观念上将非法经营罪当作一个规范的经济犯罪类型。其目光不能停留于《刑法》225条和有关司法解释，由于非法经营罪的构成要件形成于刑法教义学中，因此有必要以犯罪论体系为分析工具和理论框架，探寻非法经营罪的行为特征和规范目的之要义，借鉴和参考有关非法经营罪的刑法解释结论，并将之作为实证裁判依据背后的学问体系、知识来源和价值支撑。

由于立法的任务是描述类型，法律适用就是重新发现类型的过程，而且这一过程同时涵盖主观解释论与客观解释论，或者说具有消解二者对立的必然性。既然类型是对欲规制生活事实的中度抽象，而概念是一种比类型更加深人的抽象，那么概念的形成就是一个受特定目的支配的特征筛选过程。意欲准确地探求法律意蕴，就有必要回溯到概念抽象过程中的主观目的。类型和概念的形成过程为司法者寻找历史意义上的立法意图提供了事实依据。另外，判决是一个“将这个概念再度解放”和“对该概念再给予一个新的‘更正过’的定义”的过程。[1]解放概念意味着让概念恢复到被高度抽象之前的具体内容，而更新概念则意味着社会变迁会赋予概念更加丰满、更加富有时代气息的崭新内容。随着概念的解放和更新，理解和解释刑法之时需要同时兼顾立法意图和时代精神，主观解释论与客观解释论之间的所谓对立也就自然消弭了。

是故，对解释非法经营罪而言，运用类型思维的司法者应当展开基于历史和现实的双重目的考察。无论是探寻历史还是体会当下，其时的经济和社会状况都是不可或缺的背景资料。现行刑法颁布之时，由计划经济向市场经济的体制转轨刚刚起步，中国政府的经济管控制度较为严苛，行政审批无法可依，审批事项繁多，而且审批程序复杂。如今，虽然经济规模庞大且发展迅猛，但是市场经济体制尚未完全建成；虽然已颁布《行政许可法》，但是政府的管理观念和管理方式仍有必要持续改进；随着自由经济贸易增多和资源分配方式转变，日益缩小的行政许可经营事项范围与不断扩张的非法经营罪的适用范围之间产生了明显的紧张关系。以上这些都是在探寻本罪规范目的时需要考虑的中国特色时代背景，同时它也要求司法者在刑法安定性、合目的性和正义之间保持某种微妙的平衡。

综上所述，解释论意义上的非法经营罪口袋化出路是，在刑事裁判中以现有非法经营罪的规范目的之通说观点为不可突破的底线，既不将有关非法经营罪的司法解释中未予规定的经营活动人罪，也不将有关非法经营罪的司法解释中所规定的与经营许可无关的经营活动人罪。在当下的刑事司法实践中坚守非法经营罪的规范目的只是一种暂时和功利的权宜之计，非法经营罪口袋化现象的治本之道乃是此罪名的妥当拆分或者彻底废除。

五、结语

在法律解释学日渐兴盛的时代，以刑法解释方法疏浚或者缓和刑法规范之间的矛盾和冲突，甚至在可能文义范围之内尽量地消弭固定不变的刑法条文与日新月异的社会实践之间的“对应”漏洞，被刑法学者当作最主要的学术使命和内在责任。然而，如果相信或者期望刑法解释能够彻底解决所有的刑法问题，那么刑法解释的应用领域早已被滥用，或者说，刑法解释的适用边界尚未被察觉。时下正在进行的行政审批制度改革，是一场以简政放权为核心、以转化非行政许可审批和优化行政许可审批为内容的政府职能自我革新。作为经营许可制度的最后保障法，面对行政许可事项的变动和调整，非法经营罪条款理应对此有所回应。随着政府管理观念和管理方式的逐步转变，非法经营罪的立法修正工作须适时启动。特别值得关注的问题是，在刑法理论将非法经营罪的规范目的纷纷指向经营性普通行政许可甚至行政特许制度之时，行政法理论对普通许可和特许的含义及其区别尚有较大分歧；实践中，行政机关惯用行政审批这一概念，而并不刻意关注不同种类行政许可在内容、程序和功能上的差异，而且行政许可事项的数量长期高居不下。此种理论样态和实践状况提示我们，根据其功能、影响、价值或者意义研判究竟哪些经营性行政许可值得刑法的保护，将是最终破解非法经营罪难题的务实方向。

【注释】 *东南大学反腐败法治研究中心助理研究员、东南大学法学院博士研究生。本文系江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”项目和教育部一般项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）的阶段性成果。

[1]张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第562页。

[2][德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，载梁根林、[德]埃里克•希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话—罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第29页。

[3]陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期，第121页。

[4]周少华：《刑法之适应性—刑事法治的实践逻辑》，法律出版社2012年版，第50页。

[5]徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期，第115页。

[6]肖中华：《空白刑法规范的特性及其解释》，《法学家》2010年第3期，第71页。

[7]最高人民法院：《关于〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的新闻发布稿》，ht-tp://www. court. gov. cn/xwzx/xwfbh/twzb/201309/t20130909_ 187818. htm, 2015年3月15日访问。

[8]参见张向东：《网络非法经营犯罪若干问题辨析》，《法律适用》2014年第2期，第59页。

[9]因为与有偿发布虚假信息活动在行为方式上存在显著差别，有偿删除信息活动的行为性质和法律意义留于下文论述。

[10]前引[8]，张向东文，第60页。

[11][德]N•霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第136页。

[12]王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考—以（行政许可法〉若干条款为基准》，《中国法学》2005年第6期，第143页。

[13]对于明确非法经营罪适用范围而言，该解释结论并非最佳解决方案。因为，行政许可分为普通许可和特许两类。“特定的许可证”究竟是仅指特许，还是概指普通许可和特许，这是个严肃的问题。如果本罪法益包括普通经营许可，那么非法经营罪的适用范围几乎包罗万象。例如，经营餐饮店应取得食品经营许可证，因此未取得该许可证而开设餐饮店的，在理论上即已具备成立非法经营罪的可能性。如果非法经营罪的法益如此广泛，显然不符合刑法的谦抑性。有主张限缩本罪法益的学者认为：“非法经营罪侵害的是特许经营管理秩序”（田宏杰、阮柏云：《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》，《人民检察》2012年第23期，第21页）。如果本罪法益果真是特许经营制度，那么非法经营罪的口袋化难题将迎刃而解，但是，得此结论殊非易事。因为并不是所有《刑法》第225条规定的管制物品、许可文件和特定活动均涉及特许。

[14]陈国庆、韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释）理解与适用》，《人民检察》2013年第13期，第29页。

[15]周佑勇：《行政许可法理论与实务》，武汉大学出版社2004年版，第13页。

[16]杜宇：《“类型”作为刑法上之独立思维形式》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第222页。

[17]陈金钊：《被社会效果所异化的法律效果及其克服》，《东方法学》2012年第6期，第46页。

[18][德]阿图尔•考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第148页。

[19]陈兴良：《刑法的知识转型[方法论]》，中国人民大学出版社2012年版，第122页。

[20]参见[德]亚图•考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第97-103页。

[21]前引[18]，考夫曼书，第149页。

[22]吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维》，《法商研究》2007年第6期，第143页。

[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第81页。

[24]参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，《法律科学》2011年第1期，第74页。

[25]前引[20]，考夫曼书，第91页。

[26]赵运锋：《刑法类推解释禁止之思考》，《当代法学》2014年第5期，第66页。

[27]前引[18]，考夫曼书，第95页。

[28]前引[18]，考夫曼书，第108页。

[29][德]伽达默尔：《真理与方法—哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，商务印书馆2010年版，第382页。

[30][德]阿图尔•考夫曼：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第153页。

[31]参见前引[18]，考夫曼书，第149页。　

【期刊名称】《环球法律评论》【期刊年份】 2016年 【期号】 4