作者：马春晓

一、问题的提出

使用他人许可证经营烟草专卖品的行为(以下简称:转证经营行为)在当前经济犯罪领域常见多发,根据《烟草专卖许可证管理办法》(以下简称:《办法》)的规定,具体指通过买卖、出租、出借或者以其他形式非法取得烟草专卖许可证经营的情形。司法实践中根据以何种方式取得许可证以及取得之后的经营行为是否违背原行政许可的限制,围绕转证经营行为是否成立非法经营罪展开了争论。产生争议的主要原因在于涉烟非法经营罪司法解释没有明确规定,同时法理层面也缺乏深入的论证,导致司法适用尺度不一,出现同案不同判的现象。作为该类案件司法适用的冰山一角,[1]最高人民法院中国应用法学研究所2010年编撰的《陈爱菊等非法经营案》分析与北京市人民检察院政策研究室2011年编撰的《宋木庆、王路非法经营案》分析较为典型地反映了当前认识的分歧。这两个案例在实践中被反复援引,本文以此为例展开分析和论证,不只具有方法论上的意义,更具有贯通理论和实践的意义。

(一)基本案情

在陈爱菊等非法经营案(以下简称:陈案)中,陈爱菊伙同郑航于2007年8月至2010年2月间,租用北京兴华丽金属门窗经贸中心烟草专卖零售许可证,在西城区一卷烟零售店内经营烟草制品,二人先后从北京市西城区烟草专卖局购进真品卷烟31809条,价值人民币1868103元。北京市西城区人民法院审理认为,被告人陈爱菊、郑航构成非法经营罪,被告人陈爱菊犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币十二万元;被告人郑航犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币三万元。一审宣判后,二被告人以原判事实不清、量刑过重为由提出上诉,北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。

在宋木庆、王路非法经营案(以下简称:宋案)中,王路在北京市顺义区经营旺胜强超市,2007年12月,其在顺义区烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。2008年初,宋木庆接替王路经营该超市。自2008年2月至2010年9月期间,宋木庆先后从顺义区烟草专卖局采购卷烟95次、8994条,金额总计人民币411664.5元。2010年11月25日,北京市公安局顺义分局以宋木庆、王路涉嫌非法经营罪,移送北京市顺义区人民检察院审查起诉。2011年3月2日,北京市顺义区人民检察院检委会讨论认为,宋木庆、王路涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足,对宋木庆、王路作存疑不起诉。

(二)观点梳理与问题澄清

关于转证经营行为的认定,陈案持入罪观点,宋案持出罪观点。持入罪观点的理由主要包括转证经营行为因未经法定审批程序,属于未经许可,本质上为无证经营行为;附属刑法对转证经营行为有规定;转证经营行为侵害了国家烟草行业的市场专营秩序等。持出罪观点的理由则主要包括《办法》系部门规章,不能作为认定非法经营罪的前置依据;转证经营行为不是一般意义上的无证经营,其经营行为、经营地点都在原行政许可范围内,而且烟草来源于正当渠道,未实质侵犯刑法保护的国家烟草专卖许可制度;转证经营行为社会危害性较小,以非法经营罪入罪明显罪责刑不相适应。双方分歧集中在两点:第一,转证经营行为是否违反国家规定,具体包括国家规定是否包含部门规章(如《办法》)、是否必须规定附属刑法等问题;第二,转证经营行为是否实质上侵犯了非法经营罪保护的法益,刑事处罚是否具有正当性,是否符合罪责刑相适应原则的要求。

两案例分析均从形式和实质两个层面进行论证,不难看出,入罪观点偏向形式解释,出罪观点更侧重于实质解释,但上述各方的论证仍显粗疏。在认定行为性质时,首先应当从形式层面判断构成要件该当性,不符合形式规定的行为,则自始不具有刑事违法性,因此有必要在该当性层面厘清相关问题;其次是在违法性层面审查是否存在规范或超规范的阻却事由,判断行为的实质违法性;最后才是判定能否在教义学框架内使结论最大限度地实现个案正义。为此,需要进行全面的教义学分析。

二、当前对转证经营行为的该当性分析及问题厘清

在构成要件层面,转证经营行为是否符合非法经营罪的构成要件的关键在于该行为是否“违反国家规定”。对此,入罪理由认为该类行为违反了我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》关于烟草专卖证许可制度及烟草专卖证申领、审核规定,系违反了国家规定。而出罪理由认为我国《烟草专卖法》对转证经营行为及其刑事责任并无明文规定,而《办法》虽有规定,但其系部门规章,不属于违反国家规定的基础。孰对孰错,必须正确理解国家规定的内涵和外延以及国家规定是否必须规定附属刑法等相关问题。

(一)国家规定涉及的法律和行政法规需要综合分析

根据我国《刑法》96条的规定,国家规定是指全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,不包括国务院部门规章、地方性法规和其他规范性文件。具体到非法经营罪,“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提条件,对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为,不构成非法经营罪。在是否违反国家规定的论证上,双方观点均涉及到我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》以及《办法》的规定。出罪观点援引了我国《烟草专卖法》和《办法》的规定,认为《办法》第42条虽对转证经营行为有禁止性规定,但其系部门规章,不能作为非法经营罪成立的依据,而我国《烟草专卖法》对转证经营行为的刑事责任没有明确规定,所以,转证经营行为属于法律没有明文规定的情形,其并不违反国家规定。入罪观点援引了我国《行政许可法》和我国《烟草专卖法》，它的论证逻辑是我国《行政许可法》9条规定了依法取得的行政许可不得转让,而我国《烟草专卖法》3条、第16条规定了行政许可制度,所以转证经营行为违反国家规定。笔者认为,出罪观点的论证存在谬误,入罪观点更具有合理性,但也还有进一步解释完善的空间。

对此,应综合分析国家规定涉及的法律和行政法规。笔者认为,我国《行政许可法》中关于“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让”,“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,我国《烟草专卖法》中关于“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度”的规定,以及《烟草专卖法实施条例》(以下简称:《条例》)中关于“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务,以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的,必须依照我国《烟草专卖法》和本条例的规定,申请领取烟草专卖许可证”的规定,已经共同从法律层面赋予了未经法定程序并依法定条件转让行政许可行为具有未经许可的行政不法内涵。出罪观点仅依据我国《烟草专卖法》没有明文规定就作出结论,显然缺少必要的分析和论证。判断经营行为是否违反国家规定需要结合相关法律、行政法规进行综合考量,这个过程是不断寻找法律法规和反复分析论证的过程。转证经营行为并不符合行政许可转让所要求的法定条件和程序,可以认定为非法转让行政许可。获得烟草专卖许可证的程序违法,应当认定为未经许可,符合非法经营罪中关于违反国家规定这一构成要件要素。

(二)部门规章关于违法性认定标准可作违反国家规定的参考

需要指出,无论出罪还是入罪观点都没有回答法律、行政法规和部门规章之间的内在关系。对转证经营行为的行政不法的规范评价主要涉及到我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》以及《办法》四个规范。第一、二项为法律,第三项为行政法规,第四项为部门规章,这其中是否存在一定的内在关系?梳理相关条文可以发现,我国《烟草专卖法》42条规定“国务院根据本法制定实施条例”。《条例》第1条规定“根据《烟草专卖法》制定本条例”。第14条第2款规定“烟草专卖许可证的具体管理办法,由国务院烟草专卖行政主管部门根据本条例的规定制定”。《办法》第1条规定:“为了规范烟草专卖许可证管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》及相关法律、行政法规的规定,制定本办法。”所以,作为部门规章的《办法》是经我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》授权的具体规定。有学者认为,这样的规章属于“二次授权”的部门规章,如果上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为的具体种类的条款,则应当认为这些规章也可以成为判断非法经营的依据。[2]当然,也有反对观点认为,根据我国《立法法》80条规定,国务院各部门有独立发布规章的权力,但必须是根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的职权范围内自行决定,并不存在国务院“委托”、“授权”的问题。[3]还有学者认为,我国《刑法》96条没有明确各部委可以视为国家规定的制定主体,自然不能对其做扩大解释(或许可称为类推解释)。[4]

笔者认为“二次授权”容易与我国《立法法》的“授权”一词发生混淆,我国《立法法》中不存在对规章制定主体的立法授权,因而容易在法律适用中形成误解。同时“二次授权”一词又与《立法法》中规定“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”的规定相冲突,其本身反映出某种有违罪刑法定原则的色彩,这使得该语词具有一定的先天不足,并带有贸然以实质取代形式的突兀。但如果从违法性的角度分析,就可以避免这一问题。经济犯罪的前提之一是具有行政不法内涵,这由国家规定即法律、行政法规等进行规定。如果相关法律、行政法规作出了违法性规定,而下位阶的部门规章在规定的范围内提供了具体的违法性认定标准,这些具体标准对违法性的认定当然具有重要的参考作用。这是相对合理的。一方面,这并不违反罪刑法定原则,因为相关犯罪构成要件要素仍是由法律、行政法规予以明确的,相关行为的行政不法内涵由国家规定赋予,下位阶的部门规章对违法性认定标准的具体规定,仍在违法性认定标准的“射程”内,相关行为是否属于行政不法仍是由国家规定决定的。另一方面,这契合我国当前司法实际,我国尚未形成统一的行政刑法,部分判断违反国家规定的具体行为情形被规定在部门规章中,导致对于行为是否违反“国家规定”的判断较为混乱。如我国《刑法》357条规定的毒品的概念中的“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”,其中的麻醉药品和精神药品品种目录由国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部联合公布,而非国务院。如果否认这些规章的参考作用,将使得大量违法行为情形缺乏法律法规直接规定,则无异于作茧自缚,无法打击犯罪。当然,在适用部门规章的具体标准进行违法性判断时应当坚持从形式和实质分两步予以判断,只有在形式上不矛盾、实质上具有同一性时,部门规章规定的违法性认定标准才可以作为认定违反国家规定的参考。综上,《办法》在形式上与我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》、《条例》并不矛盾,而在实质内容上,其关于“买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证情形”的禁止性规定也与前述法律、行政法规中关于烟草专卖的规定保持了一致性。它在我国《烟草专卖法》与《条例》所划定的范围内将侵犯烟草专卖制度的行为予以进一步具体化,具体规定了违法性认定标准,可以在判断转证经营行为是否违反国家规定时成为重要的参考标准。

(三)经济犯罪成立不以行政法必须规定附属刑法为前提

出罪观点的另一个重要论据则在于,我国《烟草专卖法》对转证经营行为的刑事责任未作明确规定,因而只能做行政处罚,不能予以刑事处罚,否则违背罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。该观点在理论和实务中都具有一定影响,笔者认为,该观点存在着如下的误解。其一,罪刑法定之“法”只能是刑法。罪刑法定原则要求罪与刑均由法定,这里的法只能是刑法,而非国家规定中的附属刑法。附属刑法本身缺少规范的制裁要素,并不是刑法的渊源,[5]附属刑法不能代替刑法成为判断某种行为是否构成犯罪的法律依据。相关行为是否属于刑事不法,只能由刑法规定,即使国家规定中没有设置刑事责任条款,也只能依刑法定罪论处。其二,犯罪和刑罚事项只能由法律规定是法律专属性原则和法律效力位阶的基本要求。根据我国《立法法》和《行政处罚法》的规定,有关犯罪和刑罚的事项只能以法律的形式加以规定,行政法规、部门规章和地方性法规均不得规定有关犯罪和刑罚的事项。因此,在国家规定中尤其是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令都不得设置有关犯罪和刑罚的事项,否则与上位阶的我国《立法法》和《行政处罚法》相冲突,违背法律的专属性。根据法律专属性原则,只有刑法有权设定有关犯罪的罚与刑。同时,作为基本性法律,刑法的效力位阶也高于“国家规定”中的法律与行政法规等,作为后者的“国家规定”没有设定附属刑法时,而作为基本性法律的刑法规定相关行为构成犯罪的,自然应当依据刑法定罪处罚。其三,我国立法实践也表明附属刑法仅具有宣示作用,不具有刑法的实质。因为,刑事不法的认定只能依据刑法,附属刑法如果无刑法中对应的规定,不能单独将行政不法上升为刑事不法。在我国的法律语境下,附属刑法只具有形式上的警示和宣示意义,即“稻草人”条款,而没有决定某一行为是否构成犯罪的实质意义。

从更深的层面分析,“国家规定”必须规定附属刑法的观点本质上是以“刑法的从属性”否定了“刑法的独立性”。在我国法律规范体系中,刑法规范相对于民法规范、行政法规范、诉讼法规范等,具有补充性和保障性。不过,刑法的从属性并不当然意味着刑法是民法规范、行政法规范等的附庸。这里需要讨论的问题是:刑法是否具有独立性?答案是肯定的。在法律规范体系中,刑法规范既具有补充性,同时又具有独立性。刑法规范的概念、构成、功能都独立于其他法律规范,自成体系。[6]刑法具有独立性的观点是值得赞同的,一方面罪刑法定原则要求以刑法作为认定刑事不法的标准,坚持刑法的相对独立性与罪刑法定的基本内涵相契合;另一方面,司法实践中国家规定的立法主体多元,附属刑法缺乏统一的监督和制约机制,导致附属刑法具有一定的随意性,并会形成与刑法规范的不协调乃至冲突。保持刑法独立性的判断,具有“预防地方保护主义、预防部门保护主义和保障社会主义法制统一原则”的合理性。[7]所以,法定犯的成立,不在于行政法律是否有前置性的追究刑事责任的规定,而在于行为人的行为是否违反相关法规,具有行政不法性。行为人只要具有行政不法,就与刑事不法也就具有了衔接性。

三、当前对转证经营行为的实质分析及存在问题

以非法经营罪的构成要件要素为逻辑起点,从形式上肯定转证经营行为的构成要件该当性之后,面对出罪观点的质疑,还需要对转证经营行为是否成立非法经营罪作实质判断。根据实质概念的不同内涵,这种实质分析当前表现为两种不同的进路:其一,以具体条文的保护法益为指导对相关构成要件要素进行目的论解释,以期达到合理的解释结论;其二,在刑法教义学的框架之外寻找政策性的理由为最终的出入罪结论提供支撑。下文的论述将展示,后一种进路虽然具有较大的灵活性因而在司法实践中得到广泛的采纳,却并不符合现代刑法理论关于刑法与刑事政策关系的基本定位,而前一种进路在转证经营行为这一具体问题上也很难得出合理的结论。

(一)当前基于法益的实质分析

实质分析首先需要识别涉烟非法经营罪的法益,对此,笔者采取被越来越多学者认可的有力学说“市场准入秩序说”,而未采取传统的“市场秩序说”和“市场经营和管理秩序说”。[8]主要理由如下:第一,“市场秩序说”存在着将同类法益当作具体罪名的法益,脱离具体行为界定法益的根本问题。[9]一方面,非法经营罪并不是规范所有领域的市场秩序,而是特定市场秩序,非法经营的法益也应当指向特定的市场秩序;另一方面,刑法上的法益,必须与刑法上具体的罪刑规范相关联,因此,只有受到非法经营罪的罪刑规范保护的市场秩序,才能成为非法经营罪的法益。第二,涉烟非法经营罪的适用中,对部分超越许可范围经营即单纯违反市场经营管理秩序的行为已经除罪化,将涉烟非法经营罪的法益认定为市场经营和管理秩序说,既不符合司法实践,也不利于准确界分行政不法和刑事不法。第三,根据非法经营罪的罪刑规范,尤其是涉烟非法经营罪的立法和司法解释,非法经营烟草制品是指违反国家(烟草专卖法律法规的)规定,未经烟草专卖行政管理部门许可而非法经营烟草专卖品的行为。因此,将涉烟非法经营罪保护的法益识别为烟草专卖的准入秩序更为准确并具有说服力。

从市场准入秩序是非法经营罪的保护法益这一立场出发,无论是转证经营行为还是无证经营行为都由于未经烟草专卖行政管理部门许可侵犯了非法经营罪所保护的市场准入秩序。这似乎意味着,即便是在实质解释层面,转证经营行为同样应当认定为非法经营罪。当前理论上从实质层面对这一问题的分析至此也就结束了。[10]笔者认为,当前基于法益的实质分析的观点并未深入论证市场准入秩序法益本身的内涵,其基于法益的解释的结论也必然存在着疑问。换言之,作为实质解释的概念指标,法益对于解释的结论具有决定作用,对于解释的妥当性与否具有重要意义,故仍有必要对市场准入秩序法益本身进行进一步的分析,以检验结论前提的可靠性与正当性。

(二)当前基于刑事政策的实质分析

由于基于法益的分析似乎并未能为出罪观点提供部分依据,当前司法实务中又出现了跳出刑法教义学路径,在超规范的领域进行实质分析的观点和做法,即运用刑事司法政策对部分涉烟非法经营行为予以除罪化。这种方式既体现在类案中,也体现在个案中。比如转证经营情形中家庭成员有一人有经营许可证,其他家庭成员无经营许可证实施经营行为的定性,司法适用中争议也很大。对此,司法机关选择通过刑事司法政策对该类情形予以除罪,例如江苏省高级人民法院刑二庭编撰的《非法经营犯罪案件审理指南》中规定,对于家庭中一人持有经营许可证,其他家庭成员实施经营活动的,一般不以非法经营罪追究。根据涉烟非法经营罪的规定,烟草零售许可证的主体只能是经营者本人,家庭中的其他人仍系未经许可,因此该当非法经营罪的构成要件。但实务中主张出罪的观点更多,其主要理由均是此类行为社会危害性较小。针对形式和实质的冲突,司法机关采纳了出罪观点,作出上述规定,但支撑其观点的理由,却是超规范的刑事政策。又如在方圆非法经营案中,烟草公司明知行为人系转证经营行为,在2012年7月16日和2012年11月6日行为人两次被处行政罚款的情况下,仍持续对方圆经营店铺走访、稽查和配送卷烟,直至2013年8月6日案发,致使案发时犯罪数额特别巨大,除了从烟草公司购进香烟价值62万余元之外,方圆还从北京、深圳、河北、江西等处购进香烟价值120万余元,系情节特别严重。该案一审判决方圆有期徒刑七年六个月,并处罚金五万元;二审改判方圆有期徒刑五年,并处罚金五万元。[11]该案中,方圆在转证经营的情形下,跨区域购进烟草制品销售构成非法经营罪并无异议,此部分数额即高达120万余元,因此对方圆应在5年以上有期徒刑量刑。对于方圆先后69次从烟草公司购进的62万余元卷烟,二审认为烟草公司存在过错,对方圆可酌情从轻处理,据此将方圆刑期从有期徒刑七年六个月降至五年。这从释法说理上,显然是不充分的。因为仅对于方圆另外涉案120万余元非法经营数额,其也明显超过了非法经营数额在二十五万元以上即为情节特别严重,应在有期徒刑五年以上量刑的规定,而对于方圆在烟草公司明知其系转证经营形式的情况下从烟草公司购进香烟行为的认定,仅依据烟草公司存在过错并不足以排除方圆该部分的刑事责任。此时,二审法院以有期徒刑五年的底线进行量刑,显然有为了实现罪责刑相适应而进行法律规范以外的超规范因素的考量。

面对案件形式和实质的冲突,司法实践通过选择超规范层面的刑事司法政策来纾解规范层面难以解释的矛盾,其本质是通过刑事司法政策实现对刑法条文适用困境的调整,以此保障刑法罪责刑相适应原则的实现。这是将刑事政策的课题引入刑法教义学的领域,进而解决教义学的解释结论与个案实质正义冲突的难题。[12]这种追求实现个案的正义的基本立场值得肯定,但是否必须动辄动用超规范、超法规的事由出罪,则存在疑问。刑事政策包含的内容过于灵活,既可能用于出罪,也有入罪的可能。在刑法教义学之外通过刑事政策另设出罪的路径,不符合现代刑法理论关于刑法与刑事政策关系的基本定位,并最终导致法官的恣意。刑事政策作为一种价值判断,在刑法体系中的功能发挥应当受到刑法教义学的有效限制,这才是罪刑法定原则的题中应有之义。换言之,在刑法教义学中作用的发挥应当以一定的教义学原理为中介,而不是生硬地直接采用刑事政策进行解释。[13]

四、以作为集体法益的市场准入秩序的分析为进路[14]

刑法本身是一门规范的理论,现代刑法学由犯罪和刑罚两个核心概念衍生出一整套规范的概念体系,提供了认定和解释犯罪的框架和路径,其中许多理论是相对成熟被称为具有教义学内容的理论。回归犯罪构成,在规范层面解释犯罪应当为第一要义。刑法教义学预设法律规范具有先验的合理性,并在此前提之下展开对法律规范的解释,刑法教义学的使命就是以一种合乎形式理性的过程追求一个合乎实质理性的结果。[15]在教义学分析路径中,法益作为实质违法性判断的基准,应当受到理性的分析和检视,这也是当前基于法益的实质分析未完成的工作。

(一)集体法益的概念和刑法保护方式

市场准入秩序是指政府对市场主体进入特定市场领域的规制。[16]它是刑法保护的市场利益和秩序,不是个人法益,而属于集体法益。集体法益以“制度保护”及“对制度的信赖保护”为基调,内容主要包括公共安全、经济制度、环境整体等。[17]关于集体法益和个人法益关系的认识,德国刑法学形成了法益一元论和二元论之争。一元论的代表如米歇尔•马克斯(Michael Marx)认为,集体法益其实是个人法益的衍生,集体法益的本质也是个人法益,集体法益只具有“传导出来的机能”。二元论代表如克劳斯•梯德曼(Klaus Tiedemann)则认为个人法益与集体法益视为质量不同的两个种类,经济刑法体系或者其他刑法体系,可以独立于个人法益所形成的刑法体系,因此,可以将经济法益(集体法益)予以抽象化,并且将经济秩序的维护与保护列为刑法的另一“自我目的”。[18]从新的有力学说来看,法益的一元、二元之争,其实只存在于功能面向,不只有服务于人类个体的“个人法益”,也有服务于社会中全体个人的“集体法益”。两者对个人各有功能,但就主体而言,都是一元论的,都是个人的法益。[19]一元论和二元论之争本质上是古典刑法和现代刑法之争。在古典刑法中,法益在市民社会中创立,也以保护个人自由为己任;而现代刑法,除了保护个人法益,刑法还要保护集体法益,还体现了刑法的秩序建构功能和安全塑造功能,并维护国民对该制度体系的信赖。在此基础上,集体法益在现代刑法的发展中获得了独立于个人法益的地位。由古典刑法向现代刑法的演变是不可阻挡的法治潮流,现代刑法也与二元论深深契合。因为“欲以十九世纪的刑法手段来制裁二十一世纪的犯罪,如果没有事先对后现代社会的重要基础加以改革,保护法益实际上的实现可能性看起来是不可能的,从而保护法益目前应该被理解成一个具体的乌托邦”。[20]

集体法益以对秩序本身的保护或对秩序的信赖感的保护为基础,具有独特的性质。为了提前有效地保护集体法益,在刑事处罚前置化的犯罪构成中,抽象危险犯(行为犯)是首选的犯罪类型。[21]有学者认为:“面对现代刑法中抽象危险犯的解释,法益理论遇到如下两个问题:其一,法益是不是一个可以无限延展的实体,从对侵害法益的实害犯的处罚扩展到对法益构成威胁的危险犯的处罚,以及今日的对法益构成模糊危险的抽象危险犯进行处罚,是否就可以由此为抽象危险犯的处罚寻求到正当化的根据。其二,对于抽象危险犯所侵犯的法益内容的解释过于抽象和模糊,很难像以往一样对一般法益概念作出明确的表述,导致对法益的轮廓范围在认定上存在困难,说服力明显不足。”[22]涉烟非法经营罪的犯罪构成也采取抽象危险犯的犯罪类型,其认为未经许可经营烟草专卖品即构罪,以突出对于市场准入秩序法益的保护。应当注意到,集体法益本身就是对个人法益的前置保护,而抽象危险犯又是对集体法益的前置保护。所以,抽象危险犯在入罪时存在着“双重前置”,极易过分扩大刑法的处罚范围,形成刑法对其他法律的越界,因此,其本身必须经得起正当性的检验。

(二)保护集体法益应遵循法益侵害具体化原则

集体法益本质上是抽象法益。对于个人法益的犯罪行为,行为对于行为客体(事实状态)与法益侵害具有直接关系,因此,不需要另行评价。而对于集体法益的侵害,行为虽然对行为客体造成侵害,但并不代表集体法益受到实际侵害,其仅仅意味着可能对集体法益造成危险,至于是否对集体法益造成实际危险,则需要进一步评价。[23]换言之,针对集体法益所设置的抽象危险犯,应当允许对危险的反证,其正当性检验应当遵循法益侵害具体化原则的评价和检验。集体法益本身具有抽象性,而为保护集体法益而设置的抽象危险犯则容易变得更不确定。对于抽象危险犯,“危险拟制说”曾认为,它是通过立法阶段的类型性的价值判断,对包含危及法益的危险进行评价。由此,通过刑罚来禁止作为类型的抽象危险犯,其构成要件的行为已经包含了类型的、抽象的危险,这是法律上拟制了抽象危险的存在,并不需要考虑某个行为现实地会对法益产生何种程度的危险。依据这种观点,即便是在实际实施的具体行为对法益完全没有危险的情况下,依然肯定犯罪的成立。[24] “危险拟制说”强调该当构成要件的行为与对法益的危险之间的关联性,但实质上不要求法益关联性,因此被批判为是不妥当的。新的有力学说认为,个别案件中的具体行为应该发生抽象危险,抽象危险犯的保护集体法益具有抽象性,但其法益侵害性应该是实际的、能够被证明的,可以通过被危险行为所影响或者改变的对象呈现出来或者被具体化。[25]

回到涉烟非法经营罪,我国刑法以是否从事非法经营行为作为市场准入秩序法益受到侵害的标准,在非法经营罪的司法解释中,情节严重也往往归纳为经营的数额或烟草的数量。除此之外,数额或数量以外的其他因素对情节严重是否有影响并未得到充分的考虑。这通常没有问题,因为未经许可经营烟草的行为,一般情况下必然在非法经营过程中进一步侵犯烟草专卖的其他具体法益,这符合立法阶段类型化的价值判断。但在个案中确实存在如下特殊的情形:即特定情形下,转证经营行为客观方面表现为“转让他人行政许可(未经许可)后依据原许可经营”,虽然“未经许可”,但仍然是依据原行政许可的规定地域、范围和方式等限定条件进行经营,履行了该行政许可的行政义务。这种行为本身仅侵犯了烟草市场准入秩序,但之后由于依据原行政许可进行经营,其对烟草市场准入秩序法益的侵害并没有通过被影响或者改变的对象呈现出来或者具体化。如果该行为超过了非法经营罪的立案标准,根据当前刑法规定,这种情形同样应当成立非法经营罪,然而这样结论的正当性显然将受到法益侵害具体化原则的拷问。根据刑法教义学对违法性的实质判断,即便一个行为该当构成要件,但是刑法条文所预定的法益侵害并没有发生或者法益侵害显著轻微,由于缺乏实质的危害,司法上便不宜将其认定为犯罪并作为刑罚处罚的对象。

(三)保护集体法益还应遵循比例原则

犯罪的本质是法益侵害,法益具有罪与非罪的界分功能。随着科技的发展和社会风险的增加,现代刑法向法益概念稀薄化和法益保护提前化方向扩张。法益概念因为包含了抽象化和模糊化的集体法益而稀释其自身的客观性和明确性,其是否仍然能够发挥罪与非罪界分的立法作用开始变得令人怀疑。当法益无法成为唯一的界分依据,与其同等重要的界分工具便是比例原则。罗克辛教授是法益保护的坚定倡导者,但他也承认:“由于民法、公法,特别是违反秩序法都在保护法益,所以当某种法益受到损害时,总是会出现一个问题,即究竟是应当通过刑法,还是应当通过其他的法律规制手段(例如损害赔偿、批准义务或者控制措施)去防止这种损害的发生呢?多数学者的观点是,刑罚的威吓是影响最为深刻的一种制裁手段,只有当较为轻缓的规制手段力有未逮时,才能考虑动用刑罚。” [26]比例原则将法益和宪法连结在一起,在刑法上,比例原则又衍生出从属性原则和最后手段原则。

针对非法经营罪法益的分析,需要通过比例原则对行为的行政不法与刑事不法内涵进行有效地界分。经济犯罪具有行政不法和刑事不法的双重违法性,但是这两种不法是有区别的。刑法法益与其他法益的关系,在某种意义上也就是刑法与其他法的关系。[27]行政法本身是管理法,侧重于行为的程序违法性,而刑法本身是犯罪法,侧重于行为的实质危害性。行为的程序违法性不简单等同于行为具有实质侵害性,回到涉烟非法经营罪,如果仅仅关注“未经许可”的程序违法本身,而没有充分讨论行为的实质危害性,刑法便匆忙入罪处理,如此一来,刑法必然挤压了行政法的调整空间,使得行政不法和刑事不法的分界线变得更为模糊。同为法益的保护手段,“国家如果采用了其他社会政策就能够甚至更为有效地保护一种确定的法益,但是却抓住了锋利的刑法之剑,那么这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则”,[28]此时,刑法对于程序的保护就显得过度了。单纯违反行政法目的秩序或行政命令的行为,如果缺乏刑法意义上的实质法益侵害,就没有刑罚必要性可言。

综上,立足于集体法益保护的实质层面分析,问题便逐步明朗了。导致转证经营行为出入罪争议的根源在于我国刑法在以抽象危险犯的犯罪构成类型设立涉烟非法经营罪来保护市场准入秩序这一集体法益,这种“双重前置”的法益保护模式,促使刑法过度扩张,将部分不具有法益实质侵害的程序违法行为也一并纳入了刑法的处罚范围。同时由于相关涉烟司法解释并没有考虑通过进一步明确除了数量或金额以外其他情节严重的相关因素,或者以刑事不法与行政不法的界分为该部分程序违法行为提供出罪路径,进而造成了对于该类行为在司法适用中的分歧:根据法律应当入罪,但又认为行为社会危害性小,入罪处理罪责刑不相适应。此刻,刑法在打击犯罪的征程上走的太快了,应该停下来等一等它的灵魂——保护法益原则;找一找它的位置——比例原则。从教义学的角度,将转证经营行为中的仅存在程序违法的行为通过实质解释实现出罪,恰恰恢复了刑法的正当性基础。

(四)结论

在规范层面,要求“市场准入秩序”这一集体法益遵循法益侵害具体化原则和比例原则,严格区分程序违法行为和实质侵害行为,准确界分行政不法和刑事不法,对转证经营行为的认定,可以得出如下结论。

其一,对于仅侵犯市场准入秩序的转证经营行为,比如租用、借用烟草专卖相关许可证明,或者通过继承、店面过户等形式取得他人的烟草专卖相关许可证明,仍然按照行政许可规定的条件经营的该类行为,虽然形式上违反法律规定,但不具有实质违法性,不应作为犯罪处理,可由烟草专卖行政主管部门依法予以行政处罚。这类行为程序上仅侵犯市场准入秩序,虽然“未经许可”,但仍然是依据原行政许可的规定地域、范围和方式等限定条件进行经营,履行了该行政许可的行政义务,未实质侵犯烟草市场准入秩序的具体化的法益,予以行政不法评价即可。如有判决认为,行为人从烟草公司购进真烟,在指定地点经营,与持证人本人经营没有实质区别,没有扰乱市场秩序,也无损国家税收。[29]该观点虽然在说理上存在一定缺陷,但解释结论上是具有一定合理性的。

其二,对于具有实质违法性的其他转证经营行为,比如以牟利为目的违法转让他人烟草专卖零售许可证,并违反行政许可限制条件非法经营,从正规渠道外非法购进香烟或者销售假冒伪劣香烟,情节严重的,应以非法经营罪追究。因为该类行为在程序违法的基础上,更实质上侵犯了烟草市场准入秩序的具体化的法益,其不仅实质侵犯了刑法保护的法益,而且其违法性的“量”也溢出了行政不法评价的范畴,应认定为刑事不法。

对转证经营行为的法教义学分析,折射出了我国经济刑法对集体法益保护而引发的深层次问题。集体法益的刑法保护是不可否认的立法事实,我国当前经济刑法立法通过配置抽象危险犯,使得针对经济犯罪的防线不断前移。这是现代刑法发展的必然趋势,西方国家正是通过20世纪以来大量制定的行政刑法,织密刑事法网,实现刑法从结果本位向行为本位的转变。[30]然而在我国,这种转变在晚近以来才刚刚开始,但转变是必须的。我们需思考的是,如何合理的在保护法益和保障人权中获得均衡。换言之,刑法必须保护集体法益,但刑法也必须对集体法益的保护范围设定限制性门槛,这两者都关系到刑法的正当性基础。在此,我国经济刑法立法的精细化程度和司法解释的专业化程度都将面临进一步的挑战。

(责任编辑:杜小丽)

【注释】作者简介:马春晓,南京大学法学院博士研究生,江苏省淮安市人民检察院侦查监督处副处长。

*本文系2016年度江苏省法学会青年课题“经济犯罪的法益研究”(课题编号:SFH2016C04)的阶段性研究成果。

[1] 从中国裁判文书网可以检索到大量该类型案件,由于这种认识分歧不止存在于不同法院之间,还广泛的存在于烟草执法部门、公安机关以及检察机关之间,因此,还存在大量的同类案件因为案件证据、认识分歧等原因未能进入刑事审判环节。从2010年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台以来的司法适用情况来看,转证经营行为已经成为当前涉烟非法经营罪司法适用无法回避的主要问题之一。

[2] 参见刘树德:《“口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚》，北京大学出版社2011年版,第49页。

[3] 秦新承:《非法经营罪中的国家规定及有关刑事罚则的理解》，《法学》2008年第1期。

[4] 参见王恩海:《论我国刑法中的“违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义》，《犯罪研究》2010年第4期。

[5] 参见肖中华:《经济犯罪的规范解释》，《法学研究》2006年第5期。

[6] 参见[日]木村龟二:《刑法学词典(上)》，顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第5页。

[7] 参见前注[4],王恩海文。

[8] 当前,学界对于非法经营罪本质的探讨分为简单客体说和复杂客体说。经归纳,在认定非法经营罪法益方面,可以将上述各种观点基本归纳为“市场秩序说”、“市场经营和管理秩序说”和“市场准入秩序说”三种。参见刘树德:《“口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚》，北京大学出版社2011年版,第12页;杨庆堂:《非法经营罪立法及司法适用研究》，华东政法大学2009年博士论文,第78页;范德安:《非法经营罪研究》，吉林大学2009年博士论文,第21页;陈超然:《论非法经营罪的法益》，《江南大学学报(人文社会科学版)》2013年第1期。

[9] 参见上注,陈超然文。

[10] 如有观点认为,非法经营罪保护的法益是市场经济秩序,据此租用他人的许可证,而没有经过法定审批程序,仍然是一种未经许可的非法经营行为。参见陈兴良:《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版,第844-849页。

[11] 四川省乐山市中级人民法院刑事判决书(2015)乐刑终字第9号。

[12] 参见[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》，王世洲译,法律出版社2005年版,第122-123页。

[13] 陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。

[14] 传统刑法中,个人法益(Individualrechtsgter)对应着超个人法益( berindividualRechtsgter),但晚近以来,德国学界有逐渐改用集体法益(KollektiveRechtsgter)的趋势,以此强调此类法益是全体个人共享,而不是归属于玄妙的、有自己生命的超个人主体。为此,本文中也使用集体法益这一名词。

[15] 参见邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》，《法律科学》2015年第6期。

[16] 同前注[8],陈超然文。

[17] 吕英杰:《风险刑法下的法益保护》，《吉林大学社会科学学报》2013年第4期。

[18] 参见陈志龙:《法益与刑事立法》，作者1997年自版,第136-145页。

[19] 参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》，元照出版有限公司2012年版(台北),第249页。

[20] 参见[德]许迺曼:《从下层阶级刑法到上层阶级刑法在道德要求中一种具示范作用的转变》，陈志辉译,《法治国刑事立法与司法——洪增福律师八十五寿辰祝贺论文集》，成阳印刷股份有限公司1999年版(台北),第30-32页。

[21] 参见王永茜:《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4期。

[22] 舒洪水、张晶:《法益在现代刑法中的困境与发展——以德日的立法动态为视角》，《政治与法律》2009年第7期。

[23] 参见黄国瑞:《法益论之解构》，《辅仁法学》(台北)2014年第48期。

[24] 参见[日]关哲夫:《现代社会中法益论的课题》，王充译,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版,第341-342页。

[25] 参见前注[21],王永茜文。

[26] [德]克劳斯•罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译,《法学评论》2015年第1期。

[27] 张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版,第164页。

[28] 同前注[12],克劳斯•罗克辛书,第23页。

[29] 四川省宜宾市南溪区人民法院刑事判决书(2014)南溪刑初字第53号。

[30] 参见储槐植:《美国刑法(第三版)》，北京大学出版社2005年版,第13页。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年 【期号】 9