作者：高艳东

【中文关键词】 法益保护；行为危险；以刑制罪；拟制规定；传播淫秽物品牟利罪

【摘要】 快播案的背后，反映了学理上不限制不纯正不作为犯的边界，导致司法实践中滥用不纯正不作为犯、脱离实行行为而只根据法益保护需要定罪。中国的立法模式不同于德日，总则没有设立原则处罚不作为的拟制规定，重罪法条是以行为危险为核心。因而，以法益保护为由在中国处罚不纯正不作为犯，违反罪刑法定原则。考虑到中国文化给定了一些重罪的作为形象，立法者也预设了重罪的作为性质，应当否认重罪存在不纯正不作为犯，把一些需要处罚的不纯正不作为犯解释为作为犯和过失犯。

【全文】

一、引言：不纯正不作为犯有无边界？

(一)错误逻辑：不履行管理义务=积极传播

2016年9月13日，北京市海淀区人民法院一审判决，认定快播公司及公司CEO王欣等四人构成“传播淫秽物品牟利罪”，对快播公司判处1000万罚金，对王欣判处3年6个月有期徒刑。2016年12月16日，北京市第一中级人民法院二审裁定，驳回上诉，维持原判。法院认定王欣等构成“传播淫秽物品牟利罪”的主要理由：一是“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务”；二是“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务”。

判决书充分论证了王欣没有充分履行管理义务，如果据此认定王欣构成不作为犯罪——拒不履行信息网络安全管理义务罪(法定最高刑为有期徒刑3年)，理由充足；但该罪是2015年才确立的罪名，根据法不溯及既往的原理，不能适用此罪。但是，判决书却把拒不履行管理义务等于传播淫秽物品牟利罪(法定最高刑为无期徒刑)，把传播淫秽物品牟利罪看作一种不纯正不作为犯，将王欣拒不履行管理义务的不作为，评价为传统的作为犯。这一论证思路，存在法理障碍。

判决书的论述逻辑，会引发一系列困境：上至领导干部，中至企业经理，下至平民百姓，只要被认为违反了某种管理义务，司法机关就可以绕开玩忽职守罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪等法定义务犯、不作为犯(轻罪)，而直接适用故意杀人罪、传播淫秽物品牟利罪，组织、领导、参加恐怖组织罪等重罪。简单地说，不杀人的也可能被定为故意杀人罪，不制毒的也可能被定为制造毒品罪。以法益保护为由，绕开实行行为的钳制，突破“义务犯需法律明文规定”的底线，任由不纯正不作为犯野蛮生长，这将导致刑罚权滥用、罪刑法定原则瓦解等危险。

(二)通说立场：不纯正不作为犯的范围无边界

判决书的立场，也反映了目前刑法学界对不纯正不作为犯的共同态度：只要可以由作为构成的犯罪，原则上就可以由不作为构成。

如陈兴良教授就认为不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。”[1]张明楷教授也认为一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。”[2]陈、张两位老师均认可两点：一是“传播淫秽物品牟利罪”属于不纯正不作为犯，可以由不作为构成；二是拒不履行管理义务，等于传播淫秽物品。

快播案是司法实践中不纯正不作为犯泛滥的一个缩影。虽然目前学界也在争论“丈夫见妻子自杀不救”是构成遗弃罪还是不作为故意杀人罪，但是，对不作为可以构成故意杀人罪、强奸罪等，并无争议；推演下去，小偷被追跳河失主不救、肇事者将流血者扔在急救大厅后逃跑而医生不救，失主、医生都可能构成不作为故意杀人罪。把一些轻罪理解为不纯正不作为犯，问题尚不严重，但认为不作为可以构成故意杀人罪、传播淫秽物品牟利罪等重罪，会出现重罪适用范围过宽、违反中国立法模式、重回以社会危害性定罪等问题。

二、在行为可罚性上，不作为≠作为

(一)在可罚性上，进攻和不防守有本质区别

作为相当于进攻，不作为相当于不防守。进攻有天然的恶害性，而不防守的道德恶性小得多；作为是一种罪恶，不作为只是一种过错。虽然在道德上，“恶人得胜的唯一条件就是好人袖手旁观”，[3]在场的不作为也要承担道德责任。但是，“恶人”的作为与“好人”的不作为，有本质区别，“人们通常认为，不作为的可谴责性比作为更低，对于杀手(killer)和不救命者(non - saver)，人们会有不同反应”。[4]在重罪中，把不作为等于作为，就是把不防守等于了进攻，是把软弱的保护者，等同于凶恶的侵略者，在逻辑上是混淆是非。9.18事变中，蒋介石的不抵抗，和日本人的侵略，是本质不同的概念。

德日刑法用等值性来弥补作为与不作为之间的鸿沟。据此，在“深圳联防队员强奸妻子而丈夫不报警一案”中，强奸犯的暴力和丈夫的软弱，都将等值为强奸行为；但是，把“不负责的男人”等于“变态的男人”，违背常理。如果认为不作为与作为具有等值性，那么，东京审判上，日本军事将领和国民党将领，都应该站在审判席上。显然，南京大屠杀中的残酷结果，在法律上，只能归罪于日本人的进攻，而不能归罪于国民党的不防御。

(二)重刑条款应当只用于打击暴力

把作为和不作为等值，是因为两者对法益都有损害。然而，站在人类学的角度，作为与不作为的社会意义完全不同。攻击性的作为，足以让社会毁灭；不作为，只是让社会少了温情。

首先，刑法的核心是控制暴力，尤其重刑条款，应当只用于消除暴力。刑法打击作为，是消除人类的暴力倾向——对社会存在最致命的危险。人类的基因中存在着暴力、攻击的本能，珍妮•古道尔(Jane Lawick —Goodall)曾经观察自由生活的黑猩猩，发现“他们彼此挑唆，情绪激昂，遂形成集体侵犯性，进而一致攻击一个相邻黑猩猩部落，很快就杀死了所有敌方部族成员”。[5]这种场景在人类社会频频发生，让社会毁灭的，是人类原始暴力基因的爆发。用刑法控制攻击、暴力，是人类组合成社会的首要条件，“控制攻击行为是试图生活在6/10平方英里土地上的任何250人的群体所面对的中心问题”。[6]社会存在的基本前提是禁绝砍、杀、盗行为，在禁止类似进攻性行为之后，社会才能进一步要求友爱、帮助的义务。

其次，作为义务只是社会分工精细化后的阶段性要求。“在一个部落中，如果有人担任武士，有人照顾孩子，有人捕猎，他就会比缺乏劳动分工的部落占据更大的优势。环顾人类构建的文明，我们就会意识到，只有进行方向明确的协调行动，才会建成金字塔，形成古希腊社会，推动人类为生存进行抗争，从一个渺小的生物体进化成这个星球的技术主宰。”[7]但是，这种社会分工的要求，在不同阶段、不同群体，分工内容完全不同。这导致作为义务不是内容固定、标准延续的行为禁忌。从长远看，在人类已经主宰自然后，一个强调互相帮助、团结友爱、依赖他人的社会，未必是一个高效率的社会。至少，强调个人主义、风险自负的社会，很可能会加速个人发展、推动技术进步、促进制度完善。

最后，作为与不作为的刑法地位是不同的。打击作为，是生存必需，制裁不作为，是发展需要：

在刑法领域，曾长期视不作为为‘怪物’。从根本上来说，以自由为中心的近代刑法制度都是为了防止人们实施某种行为而建立起来的，传统刑法以维护现有法律制度为主要目的，而只有积极的作为才可能侵犯他人合法利益。以团结互助为基本原则的现代社会法制国家，要求社会成员间相互协作以实现法律的目的，于是刑法中有关行为人作为义务的规定开始增加，如今已成为整个刑法制度(尤其是特别刑法)中不容忽视的组成部分。[8]

简单讲，刑法可以增设作为义务，但不能提高到与作为同等的程度，即不能对不作为设置重刑。

(三)不纯正不作为犯的作为义务是抽象观念，不是行为规范

从保护法益的角度，学者把作为犯视为禁止规范，把不作为犯视为命令规范，而不纯正不作为是两者的结合，属于行为规范。如日本学者认为，“(日本刑法)第199条的‘杀人者’这一构成要件的根本在于，必须尊重他人的生命这一行为规范，该规范不仅包括不得杀人这一禁止规范，还可以包括必须救助他人的生命这一命令规范”。[9]这是通过把不作为解释为命令规范，再上升到行为规范，从而使不作为具有可罚性。

但是，不纯正不作为犯中的作为义务，既不是命令规范、也不是行为规范，只是裁判规范。首先，不纯正不作为犯中的义务只是一种抽象观念。纯正不作为犯(如拒绝提供间谍犯罪证据罪)中的义务，有法律规定，标准明确、内容具体，要求国民遵守，属于命令规范、行为规范。但是，多数不纯正不作为犯中的义务，范围模糊、标准随意，国民无所适从，无法成为命令规范、行为规范。对于作为犯，公民可以控制行为，守法自律；嫌犯可以证明缺席现场，自证清白。然而，对于不纯正不作为犯，被告人要赢得诉讼，必须变成哲学家，熟谙自然正义、社会公德，和法学家辩论。对于不作为杀人、强奸，何种情况、何种主体具有何种义务，法律没有规定，都是事后判断，连法学家都众说纷纭，何况普通公众？

就杀人罪抽象出来的规范而言，“不得无故杀人”是有具体内容、标准明确的行为规范；而“救助他人的生命”只是一种柔性要求，缺乏行为规范所要求的具体内容，显然我们不需要见人就救，这只是一种抽象观念。

其次，不作为中的义务具有强烈的可变性，并非所有社会的行为规范。在现代资源充足的社会，救助婴儿被视为行为规范，然而，在资源贫乏的年代，拋弃婴儿也是社会要求。据人类学家考察，“大多数原始民族允许将婴儿杀掉。为了限制人口，似乎每个理由作为有效的生存方式都是合理的。……杀婴在游牧部落最为流行，因为养育孩子是长途跋涉中的一个大问题。”[10]在这样的生存条件下，“杀婴不被当作是残忍和自责的行为”。[11]同样，抚养老人是现代义务要求，而在其他社会，遗弃老人才是义务要求，“爱斯基摩人的儿子在他们的父母亲老迈到毫无用处和帮助价值时，必须将他们杀掉；否则将被认为是没有孝心”。[12]简单讲，处罚作为犯罪，是人与动物的区别；处罚不作为，是人类走向更高文明的要求。

最后，不纯正不作为犯的作为义务，缺乏人人遵守的行为规范色彩。刑法中的行为规范，带有行为禁忌的色彩，是刚性要求，任何人均需要遵守，无需考虑主体因素，这也是构成要件符合性、违法性、有责性三阶层确立顺序的基础。只要有杀人事实，就具备构成要件符合性，而不作为必须先考虑主体因素(义务)，单纯不救助，得不出任何刑法结论。“不得无故杀人”是人类生活形成的行为禁忌，也是人人要遵守的行为规范，对所有人都适用，即便儿童、精神病者也要遵守这一行为规范(不理解也要服从)。当然，在儿童、精神病人违反“不得无故杀人”的行为规范后，无须承担刑事责任。

而“救助他人的生命”就缺乏人人遵守的行为规范色彩：一是只有特定主体才负有救助义务；二是儿童、精神病人无需遵守这一命令规范；三是义务人也可以主动不遵守，如通过辞职、回避、委托等方式，避免自己的救助义务。正是因为两者的本质差别，拉德布鲁赫很早就指出，实施和不作为完全“不想位于一个共同的上位概念之下”，而是相互处在一种“肯定和否定、甲与非甲”的状态中。[13]

总之，由于缺乏行为规范的性质，不纯正不作为犯是自由世界的幽灵，可以轻易跳出刑罚权的藩篱，以莫须有的义务，侵入其他罪名无力到达的角落。在刑法肥大的现代社会，把不作为等同于作为，会进一步冲淡刑法的禁忌效果，出现人人有罪、民不畏罪的逻辑，最终形成罪犯无畏、犯罪无谓的困局。因而，我坚决抵制立法上增设纯正不作为犯、司法中滥用不纯正不作为犯，如果无法避免不作为犯的处罚需要，应当推动将不作为犯单独立法，即制定《义务违反制裁法》。

三、集体主义VS个人主义：不纯正不作为犯的法理

(一)处罚不纯正不作为犯体现了集体主义法律观

1.不纯正不作为犯背后的社会需要、集体意识

成立不纯正不作为犯的核心是义务，无论是紧密共同体、支配行为还是保证人地位等根据，都缺乏客观标准，实质是脱离刑法寻找处罚根据。他们背后的动因，就是“社会需要、集体意识”，这种需罚性的动力有二：

一是根据国民情感、社会需要处罚。如德国学者认为，“从刑法的保护任务中推导避免结果发生的法义务。所以，根据不作为行为人的社会义务范围、根据健康的公民的感觉、社会共同体内在秩序的需要来决定之”。[14]“公民的感觉”等这些模糊、抽象的处罚动因，是源于强调统一意识、加强社会团结、要求个人服从社会需要的集体主义。这种根据集体意识处罚个人的做法，在集体主义盛行的时候曾经推翻了罪刑法定原则，如德国于1935年6月28日在刑法中规定任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和健全的国民情感具可罚性者，应判处刑罚。”根据集体意识处罚的结果，就是不需要罪刑法定原则。

二是根据法律精神、正义要求处罚。如日本大审法院在判例中指出，物体的占有者或者所有者由于应该归于自己的故意行为的原因致其物件起火，在因此而有对公共发生危险之虞时，尽管能够防止，却故意放任不管，实际上是无视公共秩序，明显地抵触了以维持秩序为任务的法律精神，在这种场合，灭火以防止发生公共危险，属于这些人法律上的义务。[15]同样，根据法律精神处罚不纯正不作为犯，也是把社会需要置于罪刑法定原则之上。

把国民感觉、法律精神作为处罚动因，和社会危害性理论一样，都是用社会需要、集体意识抹杀罪刑法定原则，容易走向法官擅断。在作为犯领域，刑法的任务是防火防盗；在不作为犯领域，刑法的任务是防德日、防止实质义务论背后认为社会高于个人的集体主义刑法观。

2.集体主义强调不纯正不作为犯的可罚性

首先，作为义务是强化个人服从社会和集体的最好途径。宗教社会为了强化教徒的团结一致，强调个人对神的义务，例如，在中世纪的教会法时代，托马斯•阿奎那就认为不作为犯可罚性的原因在于不作为存在精神上的反抗这一意志要素。[16]而在集体主义刑法观里，这种宗教义务以各种名义转化为刑法中的不纯正不作为犯，“在德国法西斯时代，认为违法性是指违反社会伦理规范，或者违反国家社会伦理义务的观点具有很大影响，为此，‘紧密的社会共同体’这一概念成为作为义务的理论基础”。[17]集体主义刑法观，是不纯正不作为犯的春药。

其次，集体主义刑法观普遍强调不作为犯的可罚性。不作为犯的核心是遵守义务，这正是集体主义的基础，“只要感知到命令来自合法权威，很多人就会‘遵命而为’，无论命令内容如何，也不受道德的约束”。[18]不难发现，不纯正不作为犯的很多理论都来源于德、意、日。这三个国家的刑法典都在总则中原则肯定了不作为的可罚性。同样，1922年苏俄《刑法典》第6条规定威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”此外，新加坡《刑法典》第225C条规定：“任何人实施新加坡生效法律规定禁止实施的行为，或对新加坡生效法律规定实施的行为不作为，若法律对此种作为或不作为未规定特定处罚的，则应判处200新元以下的罚金。”总体而言，强调公共利益和集体主义的国家，刑法均强调不作为的可罚性。

(二)英、美、法等国限制不纯正不作为犯

英美国家，处罚不作为犯只是作为例外，“英美国家没有不真正不作为犯这一概念，认为不作为犯与作为犯是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为犯的成立”。[19]英美国家历来限制国家权力侵犯个人自由，防止以无限义务控制个人，因而，强调社会需要团结互助的不纯正不作为犯，在英美刑法中没有生长空间。

首先，美国刑法历来对积极暴力行为严刑峻法、对不作为则网开一面。美国刑法不像德日刑法那样原则肯定不作为犯的可罚性，相反，是限制不作为犯的处罚。《模范刑法典》第2.01条(3)规定：“除存在下列情形外，不作为不构成犯罪的责任根据：(a)规定该罪的法律特别规定不作为足以构成犯罪；或者(b)法律对于该未被履行的行为施加了作为义务。”处罚不作为，只是例外且有更多限制。即使处罚，也很轻微，例如，在Territory v. Manton一案中，丈夫在冬天的夜晚，将醉酒的妻子留在雪地里而造成妻子死亡，丈夫只构成最高刑期5年的过失杀人(manslaughter)。[20]类似案件，在大陆法系则属于不作为故意杀人罪。

此外，对“见危不救”等纯粹不作为犯，美国多数州持消极态度。“无视邻居，虽然在道德上似乎应受谴责，但这是每一个美国人的权利。在美国，长期形成的先例将美国人从帮助他人的义务中解脱出来。”[21]救助是美好道德，但如果以犯罪化强制人们履行义务，本身就是对个人的犯罪。如果可以通过刑法让人做好事，以后也可以通过刑法令人做坏事。一个强化义务规范的刑法，可以通向伊甸园，也可以通向刑法帝国主义。

比较一下美、德对在场不作为帮助犯的区别，明显可以看出两国刑罚触角的不同长度。在德国，犯罪时在场可能构成不作为的心理帮助犯，“在其伙伴实施恐吓未遂时，如果其律师只是默不作声地呆在其伙伴的旁边，可构成积极的作为或者不作为的心理帮助”。[22]而在美国，单纯在场不构成帮助犯，“长久以来，在犯罪进行时，单纯的在场不构成犯罪，我们法律的基础是‘不得做某事’，我们很少要求他人积极做某事”。在内华达州的一个案件中，A和B在赌场里和一个小女孩玩捉迷藏，当小女孩跑进女厕所时，A先进去了，B也随后进去了，B进去后看到A在性侵小女孩，B离开后没有告诉任何人，但B不构成任何犯罪。[23]

其次，英国对于不作为犯的处罚，也大大低于德日的程度。在英国，“大部分以不作为方式实施的杀人案件，都定了过失杀人罪”。[24]比较一下德、英两国对警察见危不救的定性，可以看出两国在不纯正不作为犯上的巨大差别。英国刑法理论认为，“警察没有正当理由或可宽恕时，不履行其责任，致使一个公民被踢死，没有维护好社会秩序，被认为构成普通法上的轻罪”。[25]处罚很轻。相反，德国刑法理论认为，“得到即将发生重大犯罪信息的主管警官，在紧急情况下即使付出生命也必须阻止犯罪行为，否则，他将被作为该犯罪行为的帮助犯受到处罚”。[26]这样，警察见危不救，就构成故意杀人罪等重罪。要警察冒生命危险履职，与天皇要求神风特攻队进行自杀性攻击一样，背后都是集体高于一切的观念。

最后，法国刑法历来对不作为犯持警惕态度。法国学者认为，“‘能而不予阻止者’有罪，这是法国法学家罗瓦塞尔的一句名言，但这句名言远未普遍得到遵守。由于在旧《刑法典》中没有规定，所以法院判决拒绝将‘放弃不为’视为‘作为’，并且拒绝承认单纯的不作为可以构成‘实行的犯罪行为’”。[27]直到今天，法国刑法仍然否认不纯正不作为犯的可罚性，即使处罚，也只按照过失犯处罚。

四、法益保护VS行为危险：中国重罪的蓝本是作为

(一)不纯正不作为犯的法益保护是社会危害性的翻版

刑法的本质，是法益保护，还是行为禁止？站在不同立场，不纯正不作为犯的可罚性不同。如果认为刑法的本质是法益保护，不作为与作为造成的法益损害完全相同，两者等值，不纯正不作为犯有可罚性。如果认为刑法的核心是行为危险性，那么，不作为缺乏暴力性、攻击性，无法与作为等值，不纯正不作为犯没有存在的余地。

1.法益侵害等值=社会危害性相当

主张处罚不真正不作为犯的学者，都在偷换概念，把行为危险性偷换为法益损害性。

首先，在方法上，大陆法系学者想从行为危险性等值的角度，论证不真正不作为犯的可罚性(当然无法成功)。如大塚仁教授指出应当相对于杀人行为的不作为，必须具有与绞杀、刺杀被害人同样的犯罪性。即，与作为一样，不作为也需要包含着能够实现犯罪的现实危险性。”[28]大谷实教授也认为只有和作为犯的实行行为能够同等看待程度的侵害法益的不行为，才能视为实行行为。”[29]从实行行为的危险性角度来考察不作为的可罚性，完全正确。如果比较“见妻落水不救”与“绞杀、刺杀”的行为危险性，只能认为，两者无法等值，“见妻落水不救”不是不作为杀人罪。

其次，在其他犯罪中，学者们普遍注意到了以行为危险性、而不是法益侵害性来判断犯罪。如在讨论以危险方法危害公共安全罪时，学者们非常注意某些行为的危险性是否与爆炸、放火相当，“对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本罪”。[30]在司法实践中，如盗窃窨井盖、将高楼走廊的落地玻璃偷走致使孩子摔死等，在法益损害上与放火、投毒没有区别，但行为危险性太小，因而学者均否认成立以危险方法危害公共安全罪。换言之，某些作为的危险性都难以成立犯罪，何况不作为？如果没有直接危险的不作为可以构成放火罪，那么，任何作为都可以构成以危险方法危害公共安全罪。

最后，在不作为犯的评价结论上，大陆法系学者都背离了自己的立场(因为从行为危险性无法论证等值性)，以法益侵害的相同性来论证不作为的可罚性。如西田典之教授认为，“刑法出于何种观点引入了这种不作为犯理论呢？这无疑是出于保护法益的要求”。[31]这种法益保护思想，就是社会危害性理论的翻版，我国通说认为实践中往往有人认为，凡不作为犯罪都比作为犯罪危害性小。这种看法不够妥当。例如，在颠覆列车案件中，采用不扳道岔的不作为方式与采用破坏铁轨、路基的作为方法相比，二者的危害程度就没有什么差别。”[32]无论法益保护，还是社会危害性，都是从危害后果等值的角度论证不作为的可罚性，而忽视了刑法的核心是行为危险性。

2.危险的不纯正不作为犯：无行为亦可罚

对法官而言，判断行为性质困难，寻找义务根据容易。对公民而言，我可以控制我的行为，但我无法控制我的义务。一旦定罪以法益侵害、社会危害性为标准，就脱离了实行行为的限制，即便在因果关系上设定其他限制条件，刑罚大棒也会变得无拘无束，基本可以做到“指哪打哪”。

如通说认为：庭院内闯入危重病人，房东有救助义务；乘客被同乘强奸，出租车司机有救助义务；在卖淫女床上发生心肌梗塞，卖淫女有救助义务；妻子自杀时，丈夫有救助义务；登山者对同伴的危险，有救助义务；演出场所管理者对他人的淫秽表演，有制止义务；合同无效，但保姆不喂养放在自家的婴儿，成立不作为的杀人罪。[33]

中国学者往往按照德日理论来判断作为义务，这会出现严重问题。因为德国有见危不救罪，且刑罚很低，只“处1年以下自由刑或罚金”。换言之，像冷漠的哥见到强奸不救、房东不救擅入庭院者等案件，在德国即便肯定了救助义务，也可能根据具体情况认定为“见危不救罪”等微罪。而中国没有见危不救罪，一旦肯定不纯正不作为犯，在危险紧迫且义务人有间接故意时，上述案件的义务人都将被认定为故意杀人罪、强奸罪或组织淫秽表演罪等；一旦认定冷漠的哥有救助义务，就要成立强奸罪，这明显和司机的行为危险性、人身危险性不符合。

如果上述逻辑成立的话，以下结论同样成立：小偷入屋准备盗窃但摔伤，屋主任其流血而死，成立不作为故意杀人罪；一对大学生情侣酒后要求搭乘老师的汽车回宿舍，路上男孩强奸了女孩，老师也构成强奸罪；如家酒店知道天天有人送小卡片卖淫，睁一只眼闭一只眼，店主也是组织卖淫罪；两男相约到卖淫女家嫖娼，因为谁先上的问题发生打斗，均倒地流血不止，卖淫女逃走，也成立故意杀人罪。

不纯正不作为犯的最大危险，是扯着法益保护的大旗，绕开实行行为、以社会危害性定罪，跟着感觉走，脚步越来越大、越来越随意，完全脱离了“无行为无责任”的刑法公理。

3.刑法本质是禁止危险行为而不是法益保护

刑法的本质特征不是保护法益，而是惩罚、禁止以某些特定方式侵害法益的行为。“刑法规范的制裁对象，并不是所有侵害刑法保护法益的行为，而只是以某些推定方式侵犯该法益的行为。”[34]广州许霆等案件争议巨大，不是关于法益损害的争论，而是对于“恶意取款是否是盗窃行为”的行为判断困惑。

在不作为犯问题上，学者都忘记了刑法的补充性、不完整性、片段性，“刑法并非是将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象。”[35]任何法律都保护法益，在保护法益的数量和效果上，侵权法、行政法发挥着更大作用。从法益侵害性的角度看，侵权中的损害财物10万元比盗窃1000元对法益的侵害更严重。同样，过失犯可能比故意犯对法益的侵害更严重，“一个根本不遵守基本交通规则的司机可以说是一枚‘浮动的水雷’”，过失犯可能会比故意犯罪得到更为否定的评价。[36]但我们不可能把过失犯等值于故意犯。如果仅考虑法益侵害性，造成300多人死亡的克拉玛依大火事件(玩忽职守罪)，比故意杀人罪对生命权的破坏更严重。显然，不能认为不作为的玩忽职守罪，造成的法益损害更重，就等价地评价为作为的放火罪。

刑法的主要目标，是禁止暴力以及可能引发暴力的行为。因而，对于杀人、抢劫等自然犯罪，判断行为性质，即行为是否有杀人性质(而不是“行为是否致人死亡”)，才是首要因素。当然，随着社会发展，刑法增设了很多行政犯、过失犯等轻罪，对于这些轻罪，刑法主要考虑的是法益保护，相对弱化了对行为性质的判断。简言之，传统重罪，是以行为危险性为蓝本存在的，是行为主义刑法；而现代轻罪，是以法益保护为出发点设立的，是结果导向的刑法。

(二)我国的重罪立法模式是禁止行为危险

纵观世界各国，法条的表述方式有两种：法益保护+行为禁止。

1.法益保护的立法模式

西方一些国家对某些重罪采取了法益保护的立法模式，法条强调法益损害性，弱化了行为危险性。据此，只要侵犯了法益，可以宽泛解释实行行为，包容不作为的余地更大。

以杀人罪为例。如意大利《刑法典》对杀人罪的规定是“任何人引起一个人死亡，处……”而不是“杀人的，处……”，这样的规定，是说明犯罪是一种事实(如杀人罪就是“任何人引起一个人死亡”的事实)，而不仅仅是一种行为。这种法条表述，体现出意大利《刑法典》的处罚对象是行为人而不是行为。[37]

美国《模范刑法典》也把杀人罪描述成事实，美国《模范刑法典》第210.1对杀人罪的定义是“任何人蓄意地、明知地、轻率地、疏忽地致使他人死亡，即为杀人罪”。

类似表述的还有，加拿大《刑法》第222条规定：“(1)以任何方式直接或间接使人死亡，为杀人罪。”俄罗斯《刑法典》第105条规定：“杀人，即故意造成他人死亡的。”

总体看来，这些国家对杀人罪的规定，使用了“引起”“造成”“致使”等术语，与我国刑法中“过失致人死亡的”的过失犯规定一样，强调的是法益损害——“致人死亡”；而不是强调行为危险性——故意杀人。把杀人罪描述成“致使他人死亡”，解释空间巨大，就有了容纳不作为的余地。

2.中国立法模式：法益保护+行为禁止

首先，我国刑法立法模式，对多数故意犯，是以实行行为为中心，强调行为的危险，而不是法益损害后果。相反，对某些行政犯、多数过失犯，采取了法益保护主义立场，立法不规定实行行为，而只规定损害后果。例如，中国刑法典对杀人罪的表述是“故意杀人的，处……”，是把实行行为(作为)描述成法条的核心。故意伤害罪的基本犯也是以实行行为为中心——“故意伤害他人身体的，处……”。

此外，中国刑法对故意犯的规定，是只把积极作为规定为实行行为。而很多西方国家，把作为与不作为并列规定为实行行为，如日本刑法把“经要求退出但仍不从这些场所退出”与“侵入”并列规定为实行行为。

其次，在中国立法模式下，重罪需要行为定型，轻罪需要法益定型。对杀人罪、强奸罪，法官要考虑的是法条规定了什么行为、罪犯实行了什么行为；对聚众扰乱社会秩序罪，法官要考虑的是法条保护着什么法益、罪犯侵害了什么法益。杀人、强奸、抢劫等重罪，是以具体行为形象进入公众脑中和立法者心中的。提到杀人，我们脑海中总有刀砍、枪击这样血腥的行为画面，也会想到“不得加害他人、残害生命”这样具体的行为禁忌。这些禁忌规则是绝对命令，其范围明确、规则刚性，具有严格的“构成要件定型行为”。

相反，过失致人死亡罪、聚众扰乱社会秩序罪等轻罪，属于“法益保护需要”，其行为形象相对模糊，构成要件的行为定型相对宽松，更多是考虑保护社会的需要。提到过失致人死亡罪，我们会短暂迷茫、很难想到具体行为画面，只会想到“尊重生命、小心行事”这样的抽象观念。

总之，我国刑法中的重罪，属于典型的“只记叙有积极作为所引起的结果的情形，对可期待的因不作为而不加以阻止结果的发生，则不予记述”[38]的立法模式。把“作为”当蓝本的重罪条文，解释空间很小，没有不纯正不作为犯的容身之地。

3.行为禁止型立法模式否认不纯正不作为犯

首先，法益保护和行为禁止两种立法模式，对不真正不作为犯会采取不同态度。以杀人罪为例，按照法益保护型立法，把儿子落水父亲不救，解释为“故意致使他人死亡”，不违反术语的最大射程；但按照行为危险型立法，把儿子落水父亲不救，解释为“故意杀人”，则超过术语的最大射程。把受嘱托杀人、安乐死解释为“故意致使他人死亡”，不违反罪刑法定；但解释为“故意杀人”就存在困难，如果能，那安乐死就属于严重暴力犯罪，可以被无限防卫，明显不妥。

其次，法益保护和行为禁止模式立法，对不作为的处理结论不同。例如，精神病劫匪当着丈夫的面劫持妻子，把刀架在妻子脖子上，要求丈夫交出手表(或者当面喝尿)，否则杀妻，丈夫想借机杀妻娶小三，故意不交出手表(不喝尿)，致使妻子被杀。或者，劫匪要求丈夫扔掉手机、不能报警，否则杀妻，丈夫想借机杀妻娶小三，故意当面报警，致使妻子被杀。

站在法益保护立场，丈夫的行为直接导致了妻子死亡，行为方式和危险性并不重要，都成立故意杀人罪。如果认为丈夫不喝尿，是不作为故意杀人罪，那么，他人就可以正当防卫，强迫丈夫喝尿。站在行为危险性角度，丈夫不给手表(不作为)、当面报警(作为)，没有攻击、加害他人生命的性质，不是故意杀人罪，只能进行规范评价，成立过失致人死亡罪。

(三)中外差别：不纯正不作为犯的拟制规定

1.有拟制规定：德日处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定

德、意、日的刑法总则中，设立了把不作为按照作为处罚的拟制规定。德国《刑法》第13条规定不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”日本《刑法》第12条规定：“负有义务防止犯罪事实发生的人，虽然能够防止其发生但特意不防止该事实发生的，与因作为而导致的犯罪事实相同。”意大利《刑法典》第40条规定：“有法律义务阻止某结果而不阻止，等于引起该结果。”

在分则中，德日刑法也经常采用拟制规定，把不作为与作为并列规定为实行行为。例如，德国《刑法》第123条“非法侵入他人住宅”规定，“非法侵入他人住宅、经营场所或土地，或用于公共事务或交通的封闭的场所，或未经允许在该处停留，经主人要求仍不离去的”，把“不离去”这种不作为拟制为“侵入”。同样，德国刑法“虐待被保护人罪”也把“恶意疏忽照料”这种在中国属于遗弃的不作为，通过拟制规定，定性为虐待(作为)。

相反，中国《刑法》“非法侵入住宅罪”没有把“经要求仍不离去”拟制规定为“侵入”(作为)，就不能直接认为，不作为可以直接构成“非法侵入住宅罪”，否则就违反罪刑法定(后文有不同解释)。

总之，德、意、日刑法有了上述拟制规定，不纯正不作为犯与罪刑法定的矛盾就消解了，“对法律没有规定的不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的一致性的双重疑问，在1975年的(德国)刑法改革时，通过新的第13条的规定被消除”。[39]有了拟制规定，刑法再授权法官进行等值性判断，只是对构成要件中空白罪状的一种“补充”性解释，“以积极的作为为前提条件的结果犯，对没有避免构成要件该当结果发生的特殊性的必要的适应，被法官的构成要件予以补充”。[40]换言之，德日处罚不作为、进行等价性判断，均有法律依据。而在中国，法官把不作为解释为作为，属于“创设”构成要件。

2.没有拟制规定：中国处罚不纯正不作为违反罪刑法定

中国刑法采用的是法国、比利时的立法模式，总则不设拟制性规定。处罚不作为，只能以分则特别规定为限。

法国刑法总则中没有规定不作为的可罚性，因而，对不作为的处罚只以分则明文规定为限，“只有在法律明文规定的情形下，‘不作为’才具有‘实行’的价值，从而使当事人受到对‘实行的犯罪行为’所规定的刑罚”。[41]而且，法国刑法分则对不作为的可罚性也特别描述了罪状，如伤害罪明确规定了予以处罚的不作为行为方式，“如果存在以不是规定在这一条中的其他不保护形态而造成伤害结果的情形时，无论是什么样的不作为都不能依本条处罚，即，伤害罪的不真正不作为犯不予处罚”。[42]

有无拟制规定，决定了中、德、日在处罚不纯正不作为犯的正当性不同：德日法官把不作为解释为作为，是扩张解释；中国法官把不作为解释为作为，是类推解释。

概言之，不能简单地把德日不纯正不作为犯理论照搬到我国，必须注意中国重罪以行为危险性为核心、刑法总则无处罚不作为的拟制规定等立法背景。在中国，不纯正不作为犯不能像德日那样通过等值性判断具备可罚性，而必须转变思路，将多数不纯正不作为犯解释为作为犯，以符合罪刑法定的要求；无法解释成作为犯的，只能按照过失犯或纯正不作为犯处罚。

五、中国刑法应严控不纯正不作为犯的范围

(一)历史上的一些罪名只能是作为

刑法的发展历史，都是以作为犯罪为典型，不作为犯罪为例外。虽然不作为的范围在不断扩张，但是，有些犯罪，天然只能由作为构成。在英国，“伤害”也很难以不作为的方式构成，[43]威廉姆斯教授指出不能说因为没有阻止他人受伤害，就认为‘伤害’了他，因为没有扑火，就认为‘损害’了建筑物。”[44]英国法典起草小组也认为不作为不构成放火罪，D受雇晚上看守工厂，看见着了小火，他知道可以轻易灭火，因为抱怨雇主，D离开结果大火烧毁了工厂，D不构成放火罪。[45]日本有学者也认为，“放火罪基本上是攻击犯的一种”。[46]在法国，杀人等行为也被认为是作为犯，“犯罪的事实要件是由‘积极行为’所构成。所谓‘积极行为’是指，实行了受法律禁止的行为，例如，杀人、伤人、盗窃”。[47]

在观念上，自然犯的原型是作为，法官应当维持罪名形象的稳定性。罪名含义稳定，是刑法明确性、可预测性的基本前提，也是法律文化的一部分，在考夫曼看来，“社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里，并且在相互间操作。市民对于合法与不法的想象并不是在法律语言的范畴内进行，他是透过日常语言而被给定的”。[48]要改变罪名含义，只能像德日刑法那样由立法特别规定。

(二)中国文化传统给定了一些重罪的作为本质

在中国传统文化中，杀人、伤害、盗窃、抢劫、强奸等传统自然暴力犯罪，很难以不作为方式实施。在中国文化中，故意杀人罪只能由作为构成。战国时期的《法经》规定：“杀人者诛”，刘邦入关时约法三章“杀人者死”。从法定刑推测，这些法诸中的“杀人”，都是暴力杀人。很难想象，丈夫对妻儿见死不救，属于要处死刑的“杀人”。

同样，故意伤害罪，在汉语中，也只能是积极的作为。唐律在《斗讼》中规定了伤害罪，如“斗殴手足他物伤”“斗殴折齿毁耳鼻”“兵刃砍杀人”“殴人折跌支体瞎目”等。从这些具体描述中，可以看出伤害罪是一种积极的暴力行为。需要注意，唐律已经规定了不作为，但没有把伤害罪等描述为包括不作为。

对杀人、伤害等这些最基本的刑法术语，作出符合历史、文化的解释，是主权在民、文化传承的基本要求，“法律规范如同其他社会规范一样，是选择的产物。它同样要承受建立在各自社会公规的指导原则对其连续性的考验”。[49]脱离国民观念解释法律术语，会形成“刑不可知、则威不可测”的司法专断。

(三)立法者预设了一些重罪的作为形象

从我国现行刑法的不同条文中，可以推导出：杀人、伤害、抢劫、强奸等犯罪，都是暴力的积极作为，不能由不作为构成。

首先，从绑架罪的规定中，可以推出杀人、伤害，只能由作为构成。我国刑法的“绑架罪”规定……犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”这里的“杀害”“伤害”，只能是积极暴力行为，而不能是消极的不作为。例如，人质被绑后受惊吓，引发了心脏病，虽然医院就在附近，但行为人不送医、不打120，导致被害人死亡。按照通说，这种行为也是不作为的故意杀人罪，要适用该款，最低判处无期徒刑，这明显违反罪刑相适应原则。

绑架罪的立法史进一步证明，杀人、伤害只能是暴力作为。《刑法修正案(九)》之前，绑架罪的规定是“……杀害被绑架人的，处死刑”，显然，绑架罪中的“杀害”只能是暴力的积极作为。如果认为“杀害”包括不作为，那么，人质受惊发病而绑匪不救助的不作为，也要判处死刑，这过于严苛。

其次，从累犯规定可以看出，杀人、强奸等自然犯只能由积极作为构成。我国《刑法》第81条规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”该条也确认了故意杀人、强奸、抢劫等是积极作为的暴力犯罪。

有学者可能反驳：杀人包括暴力性杀人和非暴力性杀人，不得假释只是针对暴力性杀人；

而不作为杀人，属于非暴力性杀人，不是该条的适用范围。如果这样理解，第81条及其他条文就应当在杀人、强奸等罪名前面加上“暴力性”的定语，即“对累犯以及因暴力性故意杀人……，不得假释”。显然，把杀人理解为包括暴力性杀人与非暴力性杀人，既不符合立法者原意，也不符合词语的日常含义。

再次，从特殊防卫制度可以推出，杀人、抢劫、强奸、绑架等，只能以作为的方式构成。《刑法》第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据立法原意，杀人、抢劫、强奸、绑架，属于严重的暴力犯罪，只能以积极暴力方式实施，而不能以不作为的方式实施，没有成立不纯正不作为犯的余地。

最后，从刑事责任年龄可以推出，贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪等犯罪只能由积极的暴力构成。我国《刑法》第17条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”刑法把这八种行为单列，就是因为其暴力犯罪性。要求未成年人不实施暴力行为，是社会的合理期待。

相反，不作为是一种命令规范，要求未成年人遵守命令规范、履行保护社会的责任，是不可期待的道德要求。例如，14岁的女学生，意外生子，在被告知儿子掉到水里而不救助；魔术团里的15岁学徒，在值班时发现电线自燃，因为对老板克扣工资不满，于是逃跑，引发大火。如果认为这是不作为的杀人罪、放火罪，这些未成年人就要承担刑事责任。但是，对14岁女生的遭遇应当同情而不是定罪；苛求15岁学徒承担管理义务，更不现实。

总之，立法者不断强调，杀人、强奸、抢劫等是暴力犯罪，在刑事政策中，中央机关在“严打”等行动中要求严惩“故意伤害”“拐卖妇女”“两抢一盗”等。显然，在立法者、中央机关看来杀人、强奸、盗窃等自然犯罪，都是积极的暴力犯罪。而丈夫对妻子落水不救、见火情不救，不是暴力犯罪，不是立法者设想中的故意杀人罪、放火罪。

当然，需要指出，刑法中的暴力不一定是物理暴力，而是一种评价上的、规范上的暴力。例如，盗窃、贩卖毒品也是一种暴力犯罪，但不是生活意义上的打斗暴力。

六、传播淫秽物品牟利罪应排除不作为

(一)以刑制罪，确立“重罪只能作为”规则

从历史、语义、法条中，我们推导出一些自然犯罪，只能由作为构成。此外，还有哪些犯罪只能由作为构成？

1.确立“重罪只能作为”规则，防止滥用不纯正不作为犯

笔者认为，法益保护要求扩张不纯正不作为犯，人权保障则要求否定不纯正不作为犯，当下解决之道只能是折中路线。美国在刑法设定作为义务时，也走了一条折中路线，“(关于作为义务)的设想必须平衡国家和公民之间的关系，这一重大命题必须考虑两个因素：一是国家有义务规定保护安全、防止损害、预防和调查犯罪的条款，这要求设立义务以提供警察和紧急服务，保护孩子、帮助家庭等。二是国家也有遵守正义、尊重公民权利的义务，刑事实体法和程序法应当共同尊重无罪推定、不得自证有罪等公民权利”。[50]在中国，应当通过“以刑制罪”的思路，来限定犯罪的行为方式，对设有无期徒刑、死刑的重罪[51]排除不作为，有条件地允许轻罪成立不纯正不作为犯。理由如下：

一是我国立法只是对重罪采取了以行为危险性为核心的立法模式，对于过失犯、行政犯等轻罪，多采取了法益保护的立法模式。法益保护模式的立法，可以包容不纯正不作为犯，而行为危险型立法模式，不能包容不纯正不作为犯。

二是重罪应当遵循严格的罪刑法定，轻罪可以宽松化。罪刑法定的核心是保障人权，而重罪伴随重刑，对国民自由影响最大。对于故意杀人罪，在解释上当然要慎之又慎，否则会出现灾难性后果。单纯杀人犯、强奸犯的称谓，足以剥夺一个公民的社会空间。而对过失致人死亡罪等轻罪，即便出现解释上的宽松，其危害后果也相对轻缓。

2.“重罪只能作为”不能有例外，但可以有差别

首先，有些重罪条文貌似包含不作为的方式，如诈骗罪的语义包含了“隐瞒真相”的不作为，中外学者都认为诈骗罪可以由不作为构成。笔者认为，中国诈骗罪的最高法定刑(无期)比国外高很多，如日本的诈骗罪最高法定刑只有10年惩役。在这一背景下，必须严格解释中国诈骗罪的行为方式。单纯隐瞒真相，如商人误把甲错认为马云，主动将货款放在甲的车内，甲始终一言不发，甲没有任何行为，不成立诈骗罪，只是民事不当得利。事实上，学者认为的不作为诈骗，多数因为有积极接受钱财的行为，完全可以按照作为犯评价。

其次，同样的行为，如果被分别规定为重罪和轻罪，那么，对于轻罪，可以成立不纯正不作为犯。“刑法独立性”原则，允许同一术语，在不同法条中有不同含义。例如，抢劫罪的“暴力”，和暴力干涉婚姻自由罪的“暴力”，含义不同。具体到不纯正不作为犯，日本刑法将杀人罪规定为不同罪名，其中“参与自杀和同意杀人”最高法定刑只有七年。如果我国未来采取这种立法模式，那么对于重罪杀人的行为方式，需要严格限制，排除不作为的适用，对于轻罪，就可以成立不作为。

具体到传播行为，“传播淫秽物品牟利罪”是重罪，排除不作为，而传播淫秽物品罪是轻罪(最高2年)，在解释上可以宽松化，可以考虑成立不纯正不作为犯。但是，快播公司能否成立传播淫秽物品罪，涉及另一个规则：不作为排除作为的适用。即如果某种情形已经被立法特别规定为不作为犯，就不应再考虑不纯正不作为犯。例如，警察见危不救致人重伤，已经被刑法评价为玩忽职守，就不能成立不作为的故意伤害罪。对此，另文讨论。

3.司法解释对“传播”的立场也是“重罪只能作为”

2003年两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“患有突发传染病或疑似传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，属于过失以危险方法危害公共安全罪。”在打为方式上，“拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”属于不作为，造成后果时，如果患者对结果持间接故意，应该构成“(故意)以危险方法危害公共安全罪”。

但司法解释明确将这种不作为传播方式，降格处理为轻罪——“过失以危险方法危害公共安全罪”。这实际就是一种“以刑制罪”的思路，把重罪严格限定为作为，禁止不纯正不作为犯的滥用，而对轻罪，则肯定了不纯正不作为犯。

(二)以缩小解释克服传播淫秽物品牟利罪的立法缺陷

“传播淫秽物品牟利罪”是可判无期徒刑的重罪，这一立法与时代相悖，必须严格限制其行为方式，否定不纯正不作为犯。

1.对淫秽物品犯罪的严刑峻法不合时宜

“传播淫秽物品牟利罪”设立于文革结束后，在伪善口号盛行的道德狂热中，立法者对所有淫秽物品持绝对禁止态度，而不区别传播的对象(成人还是少年)、传播的方式(秘密还是公开)，有强烈的道德禁欲主义倾向，与现代刑法“无危害无责任”的犯罪化原理冲突明显。范伯格教授在研究美国对淫秽物品的禁止过程后认为，对淫秽物品的道德主义立法早已破产，“将道德主义原则和家长主义原则变成宪法原则——已经使最高法院在淫秽法律问题上陷入绝境”。[52]很多国家虽然在立法上禁止淫秽物品，但是在实践中经常网开一面，例如，在美国，除非有强大的社会压力，否则警察对有关色情的执法仍相当宽松。[53]在全球范围内，淫秽物品的立法，逐渐从重罪转为轻罪，从轻罪转为象征性立法。

随着开放程度加深、网络普及度提高，淫秽物品不再是洪水猛兽。在绝大多数国家，淫秽物品的主要危害是未成年人观看或公开展示，“只要冒犯程度并不严重，或者可以合理避开，或者风险为自愿者承担，则即使那就是明白无误的‘淫秽(激起性欲)’也不应被禁止。只有在公开场合对不情愿的观者或儿童进行的冒犯性展示才是可以被禁止的”。[54]在对淫秽物品容忍度逐渐升高的全球背景之下，我国对“传播淫秽物品牟利罪”设置了远高于故意重伤的无期徒刑，明显过重。在立法修改前，必须限制本罪的行为方式，缩小其适用范围。

2.以点击率确定对传播者的量刑，有结果责任之嫌

首先，互联网犯罪是非接触性犯罪，这会降低行为人的违法意识。“如果一个人看不到我们的行为，比他能够看到我们的行为，我们更容易对他加以伤害；他能看到我们对他施加伤害的行为可能会让我们产生羞愧或罪恶感，从而停止正在做出的伤害行为。”[55]相对于线下传播，网上传播由于受到的目光压力较少，所反映出行为人的反规范意识也较弱，可谴责性较弱。

其次，点击率会超出行为人的控制，据此定罪可能造成客观归罪。根据司法解释，1个淫秽文件点击量超过1万次，即构成本罪，而达到25倍，即点击量超过25万次，就属于应当判处10年以上乃至无期的“情节特别严重”。而在互联网普及的时代，很容易出现点击数过25万的情形，对传播者就要处10年以上有期徒刑，过于苛刻。不止一个法官向我表达困惑，根据点击率下判，基本都要判10年以上，实在下不了手。而且，把他人的违法、违规点击行为，作为对行为人的定罪依据，正当性上存疑，点击量是他人的行为结果，不是行为人可以控制的因素。以点击量作为量刑标准，有结果责任的倾向。

总之，“传播淫秽物品牟利罪”有恶法之实，学者要尽量缩小该罪的适用范围，弥补规范与现实之间的鸿沟。

(三)对两高司法解释进行限缩性解读

两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”这一司法解释被陈兴良教授解读为肯定了该罪的不作为传播方式，“虽然在此司法解释没有对行为方式进行具体规定，从刑法理论上分析，这是一种不作为的行为方式”。[56]

1.法律解释必须考虑互联网发展的时代背景

如果肯定网络服务者明知有淫秽信息，不履行管理义务，都是不作为的传播。那么，几乎所有的网站都构成不作为犯罪：百度明知有淫秽照片而不履行管理责任，是不作为的传播淫秽物品罪；腾讯明知微信群有人以发红包方式赌博，也是不作为的开设赌场罪；电商平台明知有假货而放任销售，构成不作为的销售伪劣产品罪。事实上，销售、开设赌场，只能由作为构成，当然排除了不作为。

对网络服务商适用不纯正不作为犯，会导致网站越大，罪责越重。任何大型网站都有海量的不法内容，例如，“在过去12个月时间里，版权持有者要求Google移除10亿多条涉嫌侵权的搜索链接”。[57]如果认为网站明知有不法而放任，就是不作为犯罪，结论只有一个：关闭。

2.学理限缩，实现规范正义

准确理解该司法解释，要注意两点：

第一，“明知……是”不等于“明知……会”。“明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息”中的“明知……是”，是“明知必然是”，明知必然是而放任是直接故意，这不同于《刑法》第14条中“明知……会”(“明知可能会是”)而放任的间接故意。由于“明知必然”就不存在“放任”，因而，该司法解释中的“放任”，在语义上是“放纵”。而且，这里的“明知他人制作……的是”是一种包含对象的具体认识(直接故意)，不是笼统地知道网站上可能有淫秽物品的抽象认识(间接故意)。

网站管理者如何“明知”具体电子信息的淫秽性？有三个途径：淫秽信息所有人告知、网站管理人亲自看过、其他网民告知管理人。而在淫秽信息“发布”之前管理者就明知，可以排除网民告知的情形，只剩下“淫秽信息所有人告知”“网站管理人亲自看过”。而这两种情况，发布者必然要先把淫秽信息交给管理者，双方构成共同犯罪。

第二，“允许或者放任”的是“发布”，而不是“存在”。如果管理员放任淫秽信息“存在”，则可以认为，司法解释肯定了传播淫秽物品牟利罪的不作为方式——明知存在而不删除。但是，在司法解释中，允许或者放任的行为是“发布”。在“发布”之前，网站就要明知是淫秽信息，不可能是源于网民告知的情况。则可以断定，“允许发布”时“明知”是因为淫秽信息所有人明确告知(发布者告知是淫秽信息，双方是共谋故意)、“放任发布”时“明知”是因为网站管理人亲自看过(发布者没有告知是淫秽信息，但管理者先看过后，自己发现是淫秽信息，再同意发布)。

换言之，“明知是淫秽视频而放任发布”，是网站管理员先看过淫秽视频，再放纵、纵容(同意)他人发布，这是共同犯罪。“允许”与“放任”都是经过了管理员同意的发布，只不过“允许”是共谋发布，是共谋的共同犯罪，而“放任”是同意发布，是普通的共同犯罪。两种情形下的网站管理者都是作为。

综上，无论是传播淫秽物品牟利罪的法条还是司法解释，都应当被理解为作为。

七、不纯正不作为犯的出路

结合中国的立法背景，笔者否认了重罪的不纯正不作为犯。但是，并非目前按照不纯正不作为犯处理的案例，都是无罪。一些不纯正不作为犯，可以按照纯正不作为犯处罚，如在广场上看到妻子喝农药而离开，可以定性为遗弃罪。除此之外，目前按照不纯正不作为犯处理的多数案例，可以按照以下方式处理。

(一)直接认定为作为犯：回到原点判断不作为

目前按照不纯正不作为犯处理的多数案例，都是片面、机械理解了作为，是把行为看成一个举动、而非一个过程。学者们用支配理论、排他性支配、危险创设说等，解释不作为与作为的等值性、可罚性，不仅是脱离行为谈行为，更有逻辑错误。因为，作为、不作为的可罚性，只能回到原点，根据行为的学说，解释不作为的可罚性，笔者将另文讨论这一问题。这里举几个通说认为是不作为的例子以说明，根据最简单的自然行为论，很多不纯正不作为都可以被解释为作为。

案例一：无意销售了危险产品的人不召回产品，是作为犯罪。不召回危险产品，危险产品仍在市场流通或在消费者手中使用、厂商有销售故意，属于作为型的故意犯罪。如果认为“产品销售后发现危险不召回”是不作为，就会得出荒谬结论：杀手开枪的瞬间发现认错人，不把子弹追回(抠出)，也是不作为。

案例二拒不退出他人住宅”也是作为犯罪。控制身体静止地停留在某地，是积极的作为犯罪。不退出时，“把身体放在他人家里”这一积极行为，才是侵犯法益的行为，才是刑法评价的对象。如果认为“拒不退出”是不作为，会得出荒谬结论：醉酒女误把小叔子当成丈夫，眼神勾引后发生关系，中途发现认错人，要求小叔子离开，小叔子不动但不拔出阴茎，似乎“拒不拔出”是不作为犯罪。但刑法评价的是，妇女不同意后，仍然插在她人阴道的积极行为，属于作为的强奸罪。

案例三：医生开刀后发现患者是仇人，基于杀人故意而离开。医生是利用自己先前行为的间接正犯，产生杀人故意后，医生利用了无犯意的先行行为实现了后面的结果，是作为犯罪。

案例四：故意砍人重伤后不救助，致使他人当面流血而死，也是作为的杀人罪。如果把流血过程与刀砍、枪击割裂开来，把流血过程的不救助评价为不作为杀人，那么，决水罪就是不作为犯。例如，张某把三峡大坝的电钮按下，开闸泄洪，如果只评价按电钮的积极作为，则按电钮时下游没有任何积水，无具体危险性，进而只能把洪水流一天而不关闸，评价为不作为的决水罪，这显然违背常理。事实上，流血过程和泄洪过程一样，都是先前积极行为的延续，直接评价为作为犯罪即可。

(二)按照过失犯处罚：不纯正不作为不能构成故意犯

无法解释为作为的不纯正不作为犯案例，应当按照过失犯处理。过失犯与不作为犯的实质，都是不履行某种义务，而且，过失犯注重法益保护、不强调行为性质，因而解释空间很大，可以包容不作为。

首先，把不纯正不作为犯按照过失犯处理是中国传统。例如，《唐律•杂律》中有规定诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。”按照目前通说，应救不救，可能属于不纯正的不作为犯，构成放火罪。但唐律把这种行为按照过失犯处理，处罚更轻。

其次，在英、美、法等国，不纯正不作为犯基本都是按照过失犯罪处理的。在美国刑法中，“如果妈妈没有跳进泳池尽力营救落水的孩子，而是站在旁边坐视孩子被淹死，她将被认定为(最高刑期5年的)疏忽杀人(negligent homicide)”。[58]这比我国的过失致人死亡罪还轻。

最后，在心理上，不纯正不作为犯可能是故意，但可以被评价为规范上的过失。不作为的可谴责性更低，“我们对那些坐视事情发生者的心理性与社会性反应，不同于造成事情发生的情况，前者的可谴责性更少”。[59]对不作为，应当从心理学上的故意，降格评价为规范学上的过失。刑法中的故意、过失，是规范评价，而不是纯粹的心理联系。换言之，心理学上的故意，可以评价为刑法上的过失，例如，美国《模范刑法典》第210.3条“非预谋杀人”规定：“……(b)本应构成谋杀，但行为人具有相当理由或者不得已的事由而在精神或者情绪的极度混乱下实施杀人行为的。”即把心理学上的预谋，规范地评价为非预谋。

八、余论：不要让德日教义学迷住正义的双眼

快播案背后的深层原因，是德日刑法教义学在处理中国案例上的无力。如果快播案发生在德国，按照不纯正不作为犯处理可能是正确的。但是，中国不纯正不作为犯的立法模式与德日有根本差别，传播淫秽物品牟利罪的立法正当性存在重大缺陷。在这些背景之下，一味用德日刑法理论解决中国问题，只会南橘北枳。虽然我对德日刑法理论知之甚少，但基本态度从未改变：好好学习，认真评判，不做教义学的信徒。精美的德日教义学，是一条通向奴役之路。即便有些德日理论可以为中国所用，但一定要有大历史观，经常跳出教义学的围墙，想想过去的坎坷，看看远方的危机。只可惜，一些年轻学子只顾低头走路，匍匐在德日刑法的碑文下，读一段卖一段，朝圣着别人的文字而忘记了自己的名字。

快播审判的，不是网络公司的无节操，而是刑法理论的无正义。

(责任编辑：江溯)

【注释】 -浙江大学光华法学院副教授。本文系司法部课题“量刑对定罪的反作用力研究”(13SFB2019)和“中央高校基本科研业务费专项资金资助”项目的阶段性成果。

[1]陈兴良：“在技术与法律之间——评快播案一审判决”，载《人民法院报》2016年9月14日，第3版。

[2]张明楷：“快播案定罪量刑的简要分析”，载《人民法院报》2016年9月14日，第3版。

[3](美)斯坦利•米尔格拉姆：《对权威的服从——一次逼近人性真相的心理学实验》，赵萍萍、王利群译，新华出版社2013年版，第139页。

[4]Andrew Ashworth ? Positive Obligation in Criminal Law, Hart Publishing, 2015, p.31.

[5](奥)康拉德•洛伦茨：《人性的退化》，寇瑛译，中信出版社2013年版，第141页。

[6](美)M.E.斯皮罗：《文化与人性》，徐俊等译，社会科学文献出版社1999年版，第11页。

[7]米尔格拉姆，见前注[3]，第139页。

[8](意)杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第113—114页。

[9](日)西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第87页。

[10](美)维尔•杜伦：《东方的文明》(上册)，李一平等译，青海人民出版社1998年版，第59页。

[11]同上注，第60页。

[12]杜伦，见前注[10]，第63页。

[13](德)克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第150页。

[14](德)海因里希•耶赛克、(德)托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第722页。

[15](日)大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第139页。

[16](日)日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第11页。

[17]西田典之，见前注[9]，第90页。

[18]米尔格拉姆，见前注[3]，第213页。

[19]日高义博，见前注[16]，第8页。

[20]Cynthia Lee Angela P. Harris, Criminal Law: Cases and Materials (3rd.ed.)，West Academic Publishing, 2014, p.169.

[21]Ibid.，p.177.

[22]耶赛克等，见前注[14]，第723页。

[23]Lee, Harris supra note 20，p.177.

[24](英)J • C •史密斯、B •霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第56页。

[25]同上注，第54页。

[26]耶赛克等，见前注[14]，第728页。

[27](法)卡斯东•斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第217页。

[28]大塚仁，见前注[15]，第141页。

[29](日)大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第131页。

[30]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第610页。

[31]西田典之，见前注[9]，第87页。

[32]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社和高等教育出版社2000年版，第75页。

[33]张明楷，见前注[30]，第610页。

[34]帕多瓦尼，见前注[8]，第4页。

[35]西田典之，见前注[9]，第23页。

[36]帕多瓦尼，见前注[8]，第203页。

[37]帕多瓦尼，见前注[8]，译者序，第26页。

[38]耶赛克等，见前注[14]，第731页。

[39]耶赛克等，见前注[14]，第732页。

[40]耶赛克等，见前注[14]，第731页。

[41]斯特法尼等，见前注[27]，第217页。

[42]日高义博，见前注[16]，第7页。

[43]史密斯等，见前注[24]，第57页。

[44]史密斯等，见前注[24]，第56页。

[45]史密斯等，见前注[24]，第57页。

[46](日)大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第355页。

[47]斯特法尼等，见前注[27]，第215页。

[48](德)考夫曼：《法理哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第178页。

[49](日)霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，第15-16页。

[50]Ashworth, supra note 4, p.79.

[51]在西方，最低刑为1年以上有期徒刑的都可以称为重罪，但这不符合中国公众的观念。中国人更习惯于以最高刑来判断重罪与轻罪，本文所言的重罪，限于最高法定刑为无期徒刑及以上的罪名。

[52](美)乔尔•范伯格：《刑法的道德界限(第二卷)：对他人的冒犯》，方泉译，商务印书馆2014年版，第183页。

[53]肖怡：《无被害人犯罪的刑事政策与刑事立法研究》，中国方正出版社2008年版，第48页。

[54]范伯格，见前注[52]，第185页。

[55]米尔格拉姆，见前注[3]，第42—43页。

[56]陈兴良，见前注[1]。

[57]“Google过去一年被要求删除十亿多条‘盗版’搜索结果”，http://www.cnbeta.com/articles/562999.htm，最后访问日期：2016年12月12日。

[58]Lee Harris, supra note 20, p.165.

[59]Ashworth, supra note 4, p.78.

【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1