作者：高艳东

【中文关键词】 法益保护；行为危险；以刑制罪；拟制规定；传播淫秽物品牟利罪

【摘要】 快播案的背后，反映了学理上不限制不纯正不作为犯的边界，导致司法实践中滥用不纯正不作为犯、脱离实行行为而只根据法益保护需要定罪。中国的立法模式不同于德日，总则没有设立原则处罚不作为的拟制规定，重罪法条是以行为危险为核心。因而，以法益保护为由在中国处罚不纯正不作为犯，违反罪刑法定原则。考虑到中国文化给定了一些重罪的作为形象，立法者也预设了重罪的作为性质，应当否认重罪存在不纯正不作为犯，把一些需要处罚的不纯正不作为犯解释为作为犯和过失犯。

【全文】

一、引言：不纯正不作为犯有无边界？

(一)错误逻辑：不履行管理义务=积极传播

2016年9月13日，北京市海淀区人民法院一审判决，认定快播公司及公司CEO王欣等四人构成“传播淫秽物品牟利罪”，对快播公司判处1000万罚金，对王欣判处3年6个月有期徒刑。2016年12月16日，北京市第一中级人民法院二审裁定，驳回上诉，维持原判。法院认定王欣等构成“传播淫秽物品牟利罪”的主要理由：一是“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务”；二是“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务”。

判决书充分论证了王欣没有充分履行管理义务，如果据此认定王欣构成不作为犯罪——拒不履行信息网络安全管理义务罪(法定最高刑为有期徒刑3年)，理由充足；但该罪是2015年才确立的罪名，根据法不溯及既往的原理，不能适用此罪。但是，判决书却把拒不履行管理义务等于传播淫秽物品牟利罪(法定最高刑为无期徒刑)，把传播淫秽物品牟利罪看作一种不纯正不作为犯，将王欣拒不履行管理义务的不作为，评价为传统的作为犯。这一论证思路，存在法理障碍。

判决书的论述逻辑，会引发一系列困境：上至领导干部，中至企业经理，下至平民百姓，只要被认为违反了某种管理义务，司法机关就可以绕开玩忽职守罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪等法定义务犯、不作为犯(轻罪)，而直接适用故意杀人罪、传播淫秽物品牟利罪，组织、领导、参加恐怖组织罪等重罪。简单地说，不杀人的也可能被定为故意杀人罪，不制毒的也可能被定为制造毒品罪。以法益保护为由，绕开实行行为的钳制，突破“义务犯需法律明文规定”的底线，任由不纯正不作为犯野蛮生长，这将导致刑罚权滥用、罪刑法定原则瓦解等危险。

(二)通说立场：不纯正不作为犯的范围无边界

判决书的立场，也反映了目前刑法学界对不纯正不作为犯的共同态度：只要可以由作为构成的犯罪，原则上就可以由不作为构成。

如陈兴良教授就认为不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。”[1]张明楷教授也认为一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。”[2]陈、张两位老师均认可两点：一是“传播淫秽物品牟利罪”属于不纯正不作为犯，可以由不作为构成；二是拒不履行管理义务，等于传播淫秽物品。

快播案是司法实践中不纯正不作为犯泛滥的一个缩影。虽然目前学界也在争论“丈夫见妻子自杀不救”是构成遗弃罪还是不作为故意杀人罪，但是，对不作为可以构成故意杀人罪、强奸罪等，并无争议；推演下去，小偷被追跳河失主不救、肇事者将流血者扔在急救大厅后逃跑而医生不救，失主、医生都可能构成不作为故意杀人罪。把一些轻罪理解为不纯正不作为犯，问题尚不严重，但认为不作为可以构成故意杀人罪、传播淫秽物品牟利罪等重罪，会出现重罪适用范围过宽、违反中国立法模式、重回以社会危害性定罪等问题。

二、在行为可罚性上，不作为≠作为

(一)在可罚性上，进攻和不防守有本质区别

作为相当于进攻，不作为相当于不防守。进攻有天然的恶害性，而不防守的道德恶性小得多；作为是一种罪恶，不作为只是一种过错。虽然在道德上，“恶人得胜的唯一条件就是好人袖手旁观”，[3]在场的不作为也要承担道德责任。但是，“恶人”的作为与“好人”的不作为，有本质区别，“人们通常认为，不作为的可谴责性比作为更低，对于杀手(killer)和不救命者(non - saver)，人们会有不同反应”。[4]在重罪中，把不作为等于作为，就是把不防守等于了进攻，是把软弱的保护者，等同于凶恶的侵略者，在逻辑上是混淆是非。9.18事变中，蒋介石的不抵抗，和日本人的侵略，是本质不同的概念。

德日刑法用等值性来弥补作为与不作为之间的鸿沟。据此，在“深圳联防队员强奸妻子而丈夫不报警一案”中，强奸犯的暴力和丈夫的软弱，都将等值为强奸行为；但是，把“不负责的男人”等于“变态的男人”，违背常理。如果认为不作为与作为具有等值性，那么，东京审判上，日本军事将领和国民党将领，都应该站在审判席上。显然，南京大屠杀中的残酷结果，在法律上，只能归罪于日本人的进攻，而不能归罪于国民党的不防御。

(二)重刑条款应当只用于打击暴力

把作为和不作为等值，是因为两者对法益都有损害。然而，站在人类学的角度，作为与不作为的社会意义完全不同。攻击性的作为，足以让社会毁灭；不作为，只是让社会少了温情。

首先，刑法的核心是控制暴力，尤其重刑条款，应当只用于消除暴力。刑法打击作为，是消除人类的暴力倾向——对社会存在最致命的危险。人类的基因中存在着暴力、攻击的本能，珍妮•古道尔(Jane Lawick —Goodall)曾经观察自由生活的黑猩猩，发现“他们彼此挑唆，情绪激昂，遂形成集体侵犯性，进而一致攻击一个相邻黑猩猩部落，很快就杀死了所有敌方部族成员”。[5]这种场景在人类社会频频发生，让社会毁灭的，是人类原始暴力基因的爆发。用刑法控制攻击、暴力，是人类组合成社会的首要条件，“控制攻击行为是试图生活在6/10平方英里土地上的任何250人的群体所面对的中心问题”。[6]社会存在的基本前提是禁绝砍、杀、盗行为，在禁止类似进攻性行为之后，社会才能进一步要求友爱、帮助的义务。

其次，作为义务只是社会分工精细化后的阶段性要求。“在一个部落中，如果有人担任武士，有人照顾孩子，有人捕猎，他就会比缺乏劳动分工的部落占据更大的优势。环顾人类构建的文明，我们就会意识到，只有进行方向明确的协调行动，才会建成金字塔，形成古希腊社会，推动人类为生存进行抗争，从一个渺小的生物体进化成这个星球的技术主宰。”[7]但是，这种社会分工的要求，在不同阶段、不同群体，分工内容完全不同。这导致作为义务不是内容固定、标准延续的行为禁忌。从长远看，在人类已经主宰自然后，一个强调互相帮助、团结友爱、依赖他人的社会，未必是一个高效率的社会。至少，强调个人主义、风险自负的社会，很可能会加速个人发展、推动技术进步、促进制度完善。

最后，作为与不作为的刑法地位是不同的。打击作为，是生存必需，制裁不作为，是发展需要：

在刑法领域，曾长期视不作为为‘怪物’。从根本上来说，以自由为中心的近代刑法制度都是为了防止人们实施某种行为而建立起来的，传统刑法以维护现有法律制度为主要目的，而只有积极的作为才可能侵犯他人合法利益。以团结互助为基本原则的现代社会法制国家，要求社会成员间相互协作以实现法律的目的，于是刑法中有关行为人作为义务的规定开始增加，如今已成为整个刑法制度(尤其是特别刑法)中不容忽视的组成部分。[8]

简单讲，刑法可以增设作为义务，但不能提高到与作为同等的程度，即不能对不作为设置重刑。

(三)不纯正不作为犯的作为义务是抽象观念，不是行为规范

从保护法益的角度，学者把作为犯视为禁止规范，把不作为犯视为命令规范，而不纯正不作为是两者的结合，属于行为规范。如日本学者认为，“(日本刑法)第199条的‘杀人者’这一构成要件的根本在于，必须尊重他人的生命这一行为规范，该规范不仅包括不得杀人这一禁止规范，还可以包括必须救助他人的生命这一命令规范”。[9]这是通过把不作为解释为命令规范，再上升到行为规范，从而使不作为具有可罚性。

但是，不纯正不作为犯中的作为义务，既不是命令规范、也不是行为规范，只是裁判规范。首先，不纯正不作为犯中的义务只是一种抽象观念。纯正不作为犯(如拒绝提供间谍犯罪证据罪)中的义务，有法律规定，标准明确、内容具体，要求国民遵守，属于命令规范、行为规范。但是，多数不纯正不作为犯中的义务，范围模糊、标准随意，国民无所适从，无法成为命令规范、行为规范。对于作为犯，公民可以控制行为，守法自律；嫌犯可以证明缺席现场，自证清白。然而，对于不纯正不作为犯，被告人要赢得诉讼，必须变成哲学家，熟谙自然正义、社会公德，和法学家辩论。对于不作为杀人、强奸，何种情况、何种主体具有何种义务，法律没有规定，都是事后判断，连法学家都众说纷纭，何况普通公众？

就杀人罪抽象出来的规范而言，“不得无故杀人”是有具体内容、标准明确的行为规范；而“救助他人的生命”只是一种柔性要求，缺乏行为规范所要求的具体内容，显然我们不需要见人就救，这只是一种抽象观念。

其次，不作为中的义务具有强烈的可变性，并非所有社会的行为规范。在现代资源充足的社会，救助婴儿被视为行为规范，然而，在资源贫乏的年代，拋弃婴儿也是社会要求。据人类学家考察，“大多数原始民族允许将婴儿杀掉。为了限制人口，似乎每个理由作为有效的生存方式都是合理的。……杀婴在游牧部落最为流行，因为养育孩子是长途跋涉中的一个大问题。”[10]在这样的生存条件下，“杀婴不被当作是残忍和自责的行为”。[11]同样，抚养老人是现代义务要求，而在其他社会，遗弃老人才是义务要求，“爱斯基摩人的儿子在他们的父母亲老迈到毫无用处和帮助价值时，必须将他们杀掉；否则将被认为是没有孝心”。[12]简单讲，处罚作为犯罪，是人与动物的区别；处罚不作为，是人类走向更高文明的要求。

最后，不纯正不作为犯的作为义务，缺乏人人遵守的行为规范色彩。刑法中的行为规范，带有行为禁忌的色彩，是刚性要求，任何人均需要遵守，无需考虑主体因素，这也是构成要件符合性、违法性、有责性三阶层确立顺序的基础。只要有杀人事实，就具备构成要件符合性，而不作为必须先考虑主体因素(义务)，单纯不救助，得不出任何刑法结论。“不得无故杀人”是人类生活形成的行为禁忌，也是人人要遵守的行为规范，对所有人都适用，即便儿童、精神病者也要遵守这一行为规范(不理解也要服从)。当然，在儿童、精神病人违反“不得无故杀人”的行为规范后，无须承担刑事责任。

而“救助他人的生命”就缺乏人人遵守的行为规范色彩：一是只有特定主体才负有救助义务；二是儿童、精神病人无需遵守这一命令规范；三是义务人也可以主动不遵守，如通过辞职、回避、委托等方式，避免自己的救助义务。正是因为两者的本质差别，拉德布鲁赫很早就指出，实施和不作为完全“不想位于一个共同的上位概念之下”，而是相互处在一种“肯定和否定、甲与非甲”的状态中。[13]

总之，由于缺乏行为规范的性质，不纯正不作为犯是自由世界的幽灵，可以轻易跳出刑罚权的藩篱，以莫须有的义务，侵入其他罪名无力到达的角落。在刑法肥大的现代社会，把不作为等同于作为，会进一步冲淡刑法的禁忌效果，出现人人有罪、民不畏罪的逻辑，最终形成罪犯无畏、犯罪无谓的困局。因而，我坚决抵制立法上增设纯正不作为犯、司法中滥用不纯正不作为犯，如果无法避免不作为犯的处罚需要，应当推动将不作为犯单独立法，即制定《义务违反制裁法》。

三、集体主义VS个人主义：不纯正不作为犯的法理

(一)处罚不纯正不作为犯体现了集体主义法律观

1.不纯正不作为犯背后的社会需要、集体意识

成立不纯正不作为犯的核心是义务，无论是紧密共同体、支配行为还是保证人地位等根据，都缺乏客观标准，实质是脱离刑法寻找处罚根据。他们背后的动因，就是“社会需要、集体意识”，这种需罚性的动力有二：

一是根据国民情感、社会需要处罚。如德国学者认为，“从刑法的保护任务中推导避免结果发生的法义务。所以，根据不作为行为人的社会义务范围、根据健康的公民的感觉、社会共同体内在秩序的需要来决定之”。[14]“公民的感觉”等这些模糊、抽象的处罚动因，是源于强调统一意识、加强社会团结、要求个人服从社会需要的集体主义。这种根据集体意识处罚个人的做法，在集体主义盛行的时候曾经推翻了罪刑法定原则，如德国于1935年6月28日在刑法中规定任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和健全的国民情感具可罚性者，应判处刑罚。”根据集体意识处罚的结果，就是不需要罪刑法定原则。

二是根据法律精神、正义要求处罚。如日本大审法院在判例中指出，物体的占有者或者所有者由于应该归于自己的故意行为的原因致其物件起火，在因此而有对公共发生危险之虞时，尽管能够防止，却故意放任不管，实际上是无视公共秩序，明显地抵触了以维持秩序为任务的法律精神，在这种场合，灭火以防止发生公共危险，属于这些人法律上的义务。[15]同样，根据法律精神处罚不纯正不作为犯，也是把社会需要置于罪刑法定原则之上。

把国民感觉、法律精神作为处罚动因，和社会危害性理论一样，都是用社会需要、集体意识抹杀罪刑法定原则，容易走向法官擅断。在作为犯领域，刑法的任务是防火防盗；在不作为犯领域，刑法的任务是防德日、防止实质义务论背后认为社会高于个人的集体主义刑法观。

2.集体主义强调不纯正不作为犯的可罚性

首先，作为义务是强化个人服从社会和集体的最好途径。宗教社会为了强化教徒的团结一致，强调个人对神的义务，例如，在中世纪的教会法时代，托马斯•阿奎那就认为不作为犯可罚性的原因在于不作为存在精神上的反抗这一意志要素。[16]而在集体主义刑法观里，这种宗教义务以各种名义转化为刑法中的不纯正不作为犯，“在德国法西斯时代，认为违法性是指违反社会伦理规范，或者违反国家社会伦理义务的观点具有很大影响，为此，‘紧密的社会共同体’这一概念成为作为义务的理论基础”。[17]集体主义刑法观，是不纯正不作为犯的春药。

其次，集体主义刑法观普遍强调不作为犯的可罚性。不作为犯的核心是遵守义务，这正是集体主义的基础，“只要感知到命令来自合法权威，很多人就会‘遵命而为’，无论命令内容如何，也不受道德的约束”。[18]不难发现，不纯正不作为犯的很多理论都来源于德、意、日。这三个国家的刑法典都在总则中原则肯定了不作为的可罚性。同样，1922年苏俄《刑法典》第6条规定威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”此外，新加坡《刑法典》第225C条规定：“任何人实施新加坡生效法律规定禁止实施的行为，或对新加坡生效法律规定实施的行为不作为，若法律对此种作为或不作为未规定特定处罚的，则应判处200新元以下的罚金。”总体而言，强调公共利益和集体主义的国家，刑法均强调不作为的可罚性。

(二)英、美、法等国限制不纯正不作为犯

英美国家，处罚不作为犯只是作为例外，“英美国家没有不真正不作为犯这一概念，认为不作为犯与作为犯是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为犯的成立”。[19]英美国家历来限制国家权力侵犯个人自由，防止以无限义务控制个人，因而，强调社会需要团结互助的不纯正不作为犯，在英美刑法中没有生长空间。

首先，美国刑法历来对积极暴力行为严刑峻法、对不作为则网开一面。美国刑法不像德日刑法那样原则肯定不作为犯的可罚性，相反，是限制不作为犯的处罚。《模范刑法典》第2.01条(3)规定：“除存在下列情形外，不作为不构成犯罪的责任根据：(a)规定该罪的法律特别规定不作为足以构成犯罪；或者(b)法律对于该未被履行的行为施加了作为义务。”处罚不作为，只是例外且有更多限制。即使处罚，也很轻微，例如，在Territory v. Manton一案中，丈夫在冬天的夜晚，将醉酒的妻子留在雪地里而造成妻子死亡，丈夫只构成最高刑期5年的过失杀人(manslaughter)。[20]类似案件，在大陆法系则属于不作为故意杀人罪。

此外，对“见危不救”等纯粹不作为犯，美国多数州持消极态度。“无视邻居，虽然在道德上似乎应受谴责，但这是每一个美国人的权利。在美国，长期形成的先例将美国人从帮助他人的义务中解脱出来。”[21]救助是美好道德，但如果以犯罪化强制人们履行义务，本身就是对个人的犯罪。如果可以通过刑法让人做好事，以后也可以通过刑法令人做坏事。一个强化义务规范的刑法，可以通向伊甸园，也可以通向刑法帝国主义。

比较一下美、德对在场不作为帮助犯的区别，明显可以看出两国刑罚触角的不同长度。在德国，犯罪时在场可能构成不作为的心理帮助犯，“在其伙伴实施恐吓未遂时，如果其律师只是默不作声地呆在其伙伴的旁边，可构成积极的作为或者不作为的心理帮助”。[22]而在美国，单纯在场不构成帮助犯，“长久以来，在犯罪进行时，单纯的在场不构成犯罪，我们法律的基础是‘不得做某事’，我们很少要求他人积极做某事”。在内华达州的一个案件中，A和B在赌场里和一个小女孩玩捉迷藏，当小女孩跑进女厕所时，A先进去了，B也随后进去了，B进去后看到A在性侵小女孩，B离开后没有告诉任何人，但B不构成任何犯罪。[23]

其次，英国对于不作为犯的处罚，也大大低于德日的程度。在英国，“大部分以不作为方式实施的杀人案件，都定了过失杀人罪”。[24]比较一下德、英两国对警察见危不救的定性，可以看出两国在不纯正不作为犯上的巨大差别。英国刑法理论认为，“警察没有正当理由或可宽恕时，不履行其责任，致使一个公民被踢死，没有维护好社会秩序，被认为构成普通法上的轻罪”。[25]处罚很轻。相反，德国刑法理论认为，“得到即将发生重大犯罪信息的主管警官，在紧急情况下即使付出生命也必须阻止犯罪行为，否则，他将被作为该犯罪行为的帮助犯受到处罚”。[26]这样，警察见危不救，就构成故意杀人罪等重罪。要警察冒生命危险履职，与天皇要求神风特攻队进行自杀性攻击一样，背后都是集体高于一切的观念。

最后，法国刑法历来对不作为犯持警惕态度。法国学者认为，“‘能而不予阻止者’有罪，这是法国法学家罗瓦塞尔的一句名言，但这句名言远未普遍得到遵守。由于在旧《刑法典》中没有规定，所以法院判决拒绝将‘放弃不为’视为‘作为’，并且拒绝承认单纯的不作为可以构成‘实行的犯罪行为’”。[27]直到今天，法国刑法仍然否认不纯正不作为犯的可罚性，即使处罚，也只按照过失犯处罚。

四、法益保护VS行为危险：中国重罪的蓝本是作为

(一)不纯正不作为犯的法益保护是社会危害性的翻版

刑法的本质，是法益保护，还是行为禁止？站在不同立场，不纯正不作为犯的可罚性不同。如果认为刑法的本质是法益保护，不作为与作为造成的法益损害完全相同，两者等值，不纯正不作为犯有可罚性。如果认为刑法的核心是行为危险性，那么，不作为缺乏暴力性、攻击性，无法与作为等值，不纯正不作为犯没有存在的余地。

1.法益侵害等值=社会危害性相当

主张处罚不真正不作为犯的学者，都在偷换概念，把行为危险性偷换为法益损害性。

首先，在方法上，大陆法系学者想从行为危险性等值的角度，论证不真正不作为犯的可罚性(当然无法成功)。如大塚仁教授指出应当相对于杀人行为的不作为，必须具有与绞杀、刺杀被害人同样的犯罪性。即，与作为一样，不作为也需要包含着能够实现犯罪的现实危险性。”[28]大谷实教授也认为只有和作为犯的实行行为能够同等看待程度的侵害法益的不行为，才能视为实行行为。”[29]从实行行为的危险性角度来考察不作为的可罚性，完全正确。如果比较“见妻落水不救”与“绞杀、刺杀”的行为危险性，只能认为，两者无法等值，“见妻落水不救”不是不作为杀人罪。

其次，在其他犯罪中，学者们普遍注意到了以行为危险性、而不是法益侵害性来判断犯罪。如在讨论以危险方法危害公共安全罪时，学者们非常注意某些行为的危险性是否与爆炸、放火相当，“对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本罪”。[30]在司法实践中，如盗窃窨井盖、将高楼走廊的落地玻璃偷走致使孩子摔死等，在法益损害上与放火、投毒没有区别，但行为危险性太小，因而学者均否认成立以危险方法危害公共安全罪。换言之，某些作为的危险性都难以成立犯罪，何况不作为？如果没有直接危险的不作为可以构成放火罪，那么，任何作为都可以构成以危险方法危害公共安全罪。

最后，在不作为犯的评价结论上，大陆法系学者都背离了自己的立场(因为从行为危险性无法论证等值性)，以法益侵害的相同性来论证不作为的可罚性。如西田典之教授认为，“刑法出于何种观点引入了这种不作为犯理论呢？这无疑是出于保护法益的要求”。[31]这种法益保护思想，就是社会危害性理论的翻版，我国通说认为实践中往往有人认为，凡不作为犯罪都比作为犯罪危害性小。这种看法不够妥当。例如，在颠覆列车案件中，采用不扳道岔的不作为方式与采用破坏铁轨、路基的作为方法相比，二者的危害程度就没有什么差别。”[32]无论法益保护，还是社会危害性，都是从危害后果等值的角度论证不作为的可罚性，而忽视了刑法的核心是行为危险性。

2.危险的不纯正不作为犯：无行为亦可罚

对法官而言，判断行为性质困难，寻找义务根据容易。对公民而言，我可以控制我的行为，但我无法控制我的义务。一旦定罪以法益侵害、社会�