作者：薛军

近几年来，中国的互联网企业之间大量发生以不正当竞争为由的诉讼，引发社会各界的高度关注。有人甚至因此认为中国目前的互联网产业处于一个混乱的“丛林状态”，大量的不正当竞争案件，就是这种混乱状态的真实写照。坦率而言，笔者不认同这种观点。在笔者看来，中国互联网企业之间以不正当竞争为由起诉的情况之所以如此频发，反映了在司法救济途径上存在某种向反不正当竞争法逃逸的现象。

按照法律体系设计的意图，如果两个企业之间发生了权益侵害方面的争端，本来是期待当事人选择通过侵权损害赔偿的途径来解决，但当事人却因为各种制约因素，选择不正当竞争诉讼的策略，从而在某种程度上架空甚至虚化了侵权法层面上的救济渠道。这种逃逸不同于纯粹属于当事人自主选择层面上的请求权竞合问题，而是由于相关制度之间的结构性差异和司法政策的特定倾向所导致的结果。就法规颁布的先后顺序而言，反不正当竞争法颁布于1993年，而侵权责任法颁布于2009年。一部后来制定的法律，在适用上被一部很多年前的法律所取代和规避，这种现象尤其值得认真反思。

那么互联网企业之间产生争端的时候，为什么不用侵权责任法提供的救济，而是诉诸于反不正当竞争法提供的救济呢？笔者认为，最主要的原因就是，当事人以反不正当竞争作为维护自己权益的渠道，在能够获得的赔偿额、相应举证责任的承担、其诉求得到法院认定的概率上，相对于侵权损害赔偿的救济，处于比较有利的地步。诉讼当事人总是基于自己的利益诉求来确定最佳的诉讼战略，这一点无可厚非，但作为制度的设计者以及司法裁判者，可能需要对此予以反思。我国目前存在的这种放弃侵权救济而选择向不正当竞争逃逸的现象，如果不加以控制和引导，可能会产生一些消极的影响。

侵权法与反不正当竞争法二者在功能上并不等同，保护的法益类型也不完全相同。如果大家都去走反不正当竞争法的路子，可能使反不正当竞争法所要实现的规范目的被扭曲，甚至被滥用。法院在并不了解互联网技术发展趋势和市场竞争态势的情况下，被迫频繁地就某种行为是否构成不正当竞争行为进行定性，其实相当危险。频繁表态，出错的可能当然也更多，新型的竞争模式和技术方案被以不正当竞争的名义扼杀在摇篮之中的可能性也更大。从这个角度来看，法院在不正当竞争的问题上过于积极介入的司法政策，未必是互联网行业发展的福音。

要解决这个问题，首先需要在理论层面上把侵权法与反不正当竞争法二者的关系理清楚。通常来讲，侵权法关注的是两个私人主体之间因为权益侵害而导致的损害赔偿问题，而反不正当竞争法不仅要考虑两个私人主体之间利益层面上获益受损的关系，还要去维护正常的市场竞争秩序。这也是为什么反不正当竞争法被认为具有经济法属性的重要原因。健康的市场竞争秩序，就如同良好的自然环境一样，在性质上属于一种特殊的分散利益，每个人都可以从这种分散利益中得到好处，但当这种利益受到侵害的时候，大家又没有足够的动力去亲自维护这种利益。

通常情况下，如果只涉及私人利益，倾向于通过民事诉讼来解决。但是对于在性质上属于分散利益的正常、良好的竞争秩序，需要采取什么样的方法来予以保护？对于不正当竞争行为，当然可以通过行政甚至刑事的手段进行遏制。事实上，我国的相关法律就规定了大量的因为不正当竞争行为而导致的行政责任，如反不正当竞争法第四章就有大量的条文规定了罚款之类的行政处罚。但纯粹依赖行政责任的追究，必然存在动力不足的问题，因此，因不正当竞争行为而遭受损害的具体当事人，通过提起不正当竞争的私人诉讼，来实现对这种分散利益的保护，不失为一种合理的制度设计。但总的来说，虽然私人主体通过提起反不正当竞争诉讼来维护自己的利益，同时附带地维护公正的市场竞争秩序，这与纯粹的私人层面上的侵权损害赔偿诉讼还是存在差别的，因为这二者保护的法益内涵存在差别。

既然保护的法益内涵不一样，那么在法律责任形态和构成要件上就会有所区别。如果反不正当竞争法除了私人利益的保护，还包含了对于竞争秩序保护的话，那么在相关行为是否构成不正当竞争行为的认定上，就应该要体现出这种差别。形象地说，某一个纯粹的侵权行为，要同时构成不正当竞争行为，可能要比通常的构成要件多加上一个X因素。正是这个X界定了不正当竞争行为和侵权行为的差别；并且，这个X因素的存在，能够正当化二者在制度构架上的差别，例如走不正当竞争诉讼的救济途径，可能得到的赔偿额会更高。这是可以理解的，因为私人提起不正当竞争诉讼所获得的赔偿金之中，包含了其作为“私人检察官”的赏金。他不仅仅获得了损害赔偿，还通过他对不正当竞争行为的追究，顺带为其他人维护了正常的市场竞争秩序。这就类似于惩罚性损害赔偿金的功能。在美国存在的惩罚性损害赔偿金，当私人所获得的赔偿金超过其所受的实际损害时，超过的部分是以“私人检察官赏金”的理论来予以正当化的。具体来说，以私人之间提起民事诉讼的方法去遏制不正当竞争行为，这种行为一方面维护了个人的利益，另一方面也维护了正常的市场竞争秩序，那么个人所得的赔偿金就不完全是其所受损害的赔偿，同时还包括了因为这个行为维护了市场秩序而给予的奖励。

问题是这个构成要件上的X因素如何体现？这是一个理论和实务上需要解决的问题。方法有很多，比如法官在对不正当竞争行为进行认定的时候，要比侵权构成的认定更加严格，这才能够体现出不正当竞争行为与普通侵权行为之间的差别。如果二者不加区分，会导致在司法实践中无法很好地体现对于竞争政策的考量因素。当然，这个问题是非常复杂的。侵权行为与不正当竞争行为所涵盖的领域存在一定的交叉，很多行为一方面构成侵权行为，另外也构成了应当受到规制的不正当竞争行为。笔者这里所关注的主要是那些所谓非典型化的不正当竞争行为。

现在不少法院在处理互联网企业提出的不正当竞争诉讼时，频繁运用反不正当竞争法第二条。这一条在性质上是个一般条款。法官这么做的理由是，互联网领域的许多行为无法纳入到传统法律规范的框架之中，因此必须借助于一般条款来进行裁判。但问题是，无法纳入典型不正当竞争行为框架之中的行为，在性质上完全可能仅仅构成一种侵权行为。因为根据民法学界的通说，侵权行为中也包括了故意以违背善良风俗的方法导致他人损失的不典型的侵权行为，不能仅仅因为某种权益侵害行为具有不典型的特征，就认为它可以理所当然地被纳人反不正当竞争法的规制领域。考虑到在是否存在竞争关系的界定中，对于广义竞争关系理论的引入，使得这一控制性要件已经基本上虚化，注意这二者之间的差别就尤其重要。

那么这二者之间的差别是什么？一言以蔽之，反不正当竞争法第二条的一般条款在适用上应该更加严格，不能仅仅考虑相关个体利益的微观层面，还要考虑国家的竞争政策和竞争秩序的宏观层面。尤其需要避免的是，在司法政策的导向上，依据反不正当竞争法第二条认定相关的行为是否构成不正当竞争行为，反而比依据侵权责任法认定相关行为是否构成权益侵害行为更加宽松。上文提到的向反不正当竞争法逃逸的现象，恰恰可能就是某种过于宽松的反不正当竞争行为的认定思路所导致的。在知识产权法学界，一直有一种占据主流地位的观点认为，反不正当竞争法对于权益保护具有某种兜底性的功能。这样的观点当然不能说错，但是需要准确理解其内涵。有兜底功能，并不意味着一定要兜住。从法律适用的逻辑来看，越是兜底性的制度，其认定与适用上就必须更加严格，否则就会出现向一般条款逃逸的现象。这时，法律上对于典型的侵权行为、典型的不正当竞争行为的定性和归纳就失去了意义，法律对于人的行为的指引功能就会受到损害。而且从立法政策的角度看，法律对任何利益的保护都不是无止境的，必须在利益保护与他人的行为自由之间达到合理均衡。在中国这样一个后发型的现代化国家，无论立法政策还是司法政策，更加侧重于维护私人的行为自由，以推动技术创新和商业模式创新，应该是一种更加合理的政策定位。

作为例子，笔者想评析一下颇受关注的几个不正当竞争行为认定的司法导向。有法官提出非公益必要不干扰原则，笔者认为这个原则不是很妥当，最主要的考虑就是，这样一个提法其实降低了不正当竞争行为认定的门槛。这一思路把某一特定类型的案件（具体来说就是安全软件运营者之间发生商业模式冲突的案件）处理中可能要考虑的一个因素，毫无依据地上升到法律一般原则的层面，把关于不正当行为的认定，进行了过于简单化的处理。这种思路（包括后续提出来的所谓和平共处原则）把正常的竞争行为界定为干扰行为，言下之意是要行为人自己证明其行为是出于维护公共利益的考虑，否则就不能去干扰别人。这种思路与鼓励市场主体自由竞争，以及对于任何市场竞争行为应该首先推定其具有正当性的思路可谓南辕北辙，甚至突破了民法层面上在界定民事责任的时候，特别强调要在行为自由的维护与相关权益的保障之间寻求合理均衡的底线。以其作为认定不正当竞争行为的原则是很危险的。

在司法实践中，也有法官提出了地盘理论，基于“谁的地盘谁做主”这样的直观理念，将侵入了他人地盘的行为界定为不正当竞争行为。但这个思路同样值得反思。地盘不是一个严格的法律上的概念，至多只是一个比喻性的说法。在通常情况下，地盘是指某个企业的商业模式，那么这个商业模式是不是已经达到了可以被认定为构成类似于绝对权一样的权利？是否具有了法律意义上的不可侵犯性（用学理上的话来说，就是其利益归属的指引功能如此强大，以至于可以认为相关的行为，一旦给他人造成损害，其行为自动具有了推定的不法性）？这个地盘的边界如何划定？

笔者认为，这种地盘理论所试图概括的利益状态，在很多情况下并没有达到构成绝对权所需要的密度，因此在运用的时候要格外谨慎。德国学理上有所谓的营业权概念，实践中试图通过这一概念来保护非典型的与企业运营相关的利益。但德国的理论和实践认为，这种营业权在性质上属于框架性的权利，侵犯这种框架性权利的行为并不当然具有不法性，法官对于相关案件仍然要进行非常慎重的利益衡量，就个案所涉及的具体行为，来判断是否具有违法性。营业权这个概念，本身虽然有权利的名称，但没有被认为具有绝对权的属性。从这个角度而言，德国司法实践中对不属于绝对权的营业利益的保护范围，施加了非常严格的限制。认定相关的行为是否具有民事层面上的不法性时尚且如此严格，认定其是否构成不正当竞争行为，当然需要采取更加严格的标准，因为只有这样才符合制度设计的内在逻辑。

以这样的思路来分析司法实践中的地盘理论，可以得出这样一些结论：作为一个比喻，它可以帮助我们确定一些思考的前提和出发点，但所谓地盘这样的概念，不宜实体化，更不能为了运用这种理论，而机械地去分析什么领域属于谁的地盘。因为我国的互联网行业处于高速发展之中，各种业态模式之间产生借鉴、融合、冲突的情形比比皆是，哪里能够说某种特定的商业模式就一定属于他人不能染指的地盘呢？如果这么考虑，哪里会有什么自由竞争？哪里会有互联网业务模式的创新？举例来说，一个全面融合了输入法与全语境搜索功能的业务模式，其实是一个重要的技术创新（在任何页面模式之下，只要有人机交流的输入活动，相应的软件就会同时给出搜索建议，方便使用者进行一键搜索，而不需要专门去打开搜索网站进行搜索）。但这种业务模式似乎被从事搜索服务的企业认为劫持了其自家的搜索服务流量。后者的逻辑就是，只要自己的业务模式是从事搜索服务，别人就不能在自己的业务模式上进行发展。殊不知，搜索活动的全语境化本来就已经是一个技术发展的趋势，换言之，单纯的网络搜索行为正在趋于消失，取而代之的是伴随性质的搜索活动。在这种情况下，如果司法者仍然基于地盘理论去保护特定企业的诉求，将相关的创新认定为不正当竞争行为，显然是值得反思的。

一言以蔽之，地盘理论在某种意义上可以说是模仿侵权法理论中的绝对权侵权的理论构成，去思考和处理不正当竞争行为的认定。这种思路非常容易忽视不正当竞争行为认定上的政策性视角，因此需要格外谨慎。互联网时代，任何人都没有固定的地盘，哪怕是主要营业模式意义上的地盘，都不能也不应该享受到类似于绝对权那样的保护。如果那样的话，互联网领域的自由竞争会很快被扼杀，技术的创新将趋于停滞。

总之，考虑到目前存在向反不正当竞争法逃逸的现象，法官在不正当竞争案件的诉讼中，最好抱持一种谦抑性的司法政策。谦抑性的司法政策意味着在不正当竞争案件中，最好有清晰的层次感。对于典型的、有立法依据的不正当竞争行为，严格依据法律上设定的构成要件去加以认定；对于没有明确类型化依据的案件，不要过于轻率地去适用反不正当竞争法第二条的一般条款，而是要先考虑一下，相关的行为如果依据侵权法的原理来认定，是否构成侵权行为，以及是否可以认为仅仅是一个民事侵权行为。在这一阶段，尤其要注意故意侵权构成要件的满足，在相应要件得到满足的基础之上，再基于鼓励竞争的政策，去更加审慎评价相关行为是否的确已经到了非要去适用反不正当竞争法第二条一般条款的程度。到了这一个层面的时候，思考的出发点已经恰恰不再是当事人之间的利益关系问题，而是竞争政策的考虑。出于鼓励竞争的导向，这时候的判断重点不是看当事人的利益是否受损，而是看竞争所涉及的商业模式是否有助于降低社会成本，相应的技术是否享有专利、是否代表了实质性的技术进步、是否有助于各方面行为效率的提高等因素。因为这些因素才是一个竞争行为是否具有社会经济妥当性的判断因素。

考虑到制度的运行具有一定的互补性和替代性，笔者认为，略微严格的不正当竞争行为的认定标准，有助于把一些本来就应该属于民事侵权纠纷的案件，导向正常的侵权损害赔偿的救济途径。让法官更多地去面对衡量当事人之间的利益关系，而不是对自己并无把握的竞争政策率尔操觚，无论从哪个角度看，似乎更加稳妥。

【期刊名称】《人民司法（应用）》【期刊年份】 2016年【期号】 4