作者：汤建维、陈爱飞

【中文关键词】 案外人执行异议之诉；强制执行；民事权益；类型化

【摘要】 案外人执行异议之诉是我国强制执行领域的重要制度，“足以排除强制执行的民事权益”的类型则是案外人执行异议中应当重点关注的问题。当前我国法律及司法解释未对案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”的类型做列举式规定，仅有总体性概括，此种规定模式给法院执行程序的进行造成很大困扰，也增加了申请执行人、被执行人与案外人之间权利义务关系的不确定性。目前，司法实务界关于案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”的实践做法存有差异，应予以明晰和统一。因而，对案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”进行类型化分析，规定所有权、用益物权、债权、租赁权等实体权益可作为“足以排除强制执行的民事权益”迫在眉睫。

【全文】

案外人执行异议之诉是指案外人基于对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益，向执行法院提起的不许对该执行标的实施强制执行的诉讼，其确立于2007年《民事诉讼法》204条，2012年《民事诉讼法》227条对该制度予以承继。该条后段规定的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”成为案外人执行异议之诉的根据。{1}418《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)将案外人异议之诉称为案外人执行异议之诉。2008年11月3日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行程序解释》)第15—20条对案外人执行异议之诉的具体程序问题进行了规定。2015年《民诉法解释》第311—313条对案外人执行异议之诉做了更为细致的规定，如规定了“足以排除强制执行民事权益”证明责任的承担，以及对案外人提起执行异议之诉与申请执行人提起的执行异议之诉的不同处理情形。《民诉法解释》将《民事诉讼法》227条规定的“足以排除强制执行的民事权利”中的“权利”修改为“权益”，主要原因在于，除所有权、用益物权之外，《物权法》规定的“占有”事实状态，及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第17条规定的房屋买受人的权利，都可能成为排除强制执行的理由，这些都不属于严格意义上的权利范畴，而“权益”概念能够涵盖上述情形，比“权利”概念更为宽泛。{2}15遗憾的是，当前我国关于案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”类型化的理论研究依然付之阙如，司法实践亦呈紊乱之态。鉴于此，本文尝试对“足以排除强制执行的民事权益”进行类型化考察，并结合比较法上的有关规定，对案外人执行异议之诉司法实践中存在的问题予以剖析，对现有做法进行反思性批判并提供解决思路，以期形成类型化体系，强化其可操作性，进而为我国“足以排除强制执行民事权益”的研究提供理论框架，亦为司法实践提供参考。

一、“足以排除强制执行民事权益”之界定

目前，我国台湾地区关于“足以排除强制执行的民事权益”的讨论已基本形成通说[1]，毋庸置疑，所有权可排除强制执行，而除所有权之外，应当依案外人主张的权利在实体法上之性质、效力及执行之目的或方法来确定是否能够排除强制执行。{3}204

从德国、日本的立法例来看，案外人通过对执行标的主张实体权利排除强制执行，可以直接提起第三人异议之诉，而不需要先提出异议。德国《民事诉讼法》规定，执行标的物原则上仅限于债务人的财产，当就非属于债务人的财产实施强制执行时，为保护因此而遭受侵害的案外人的利益，德国《民事诉讼法》771条规定了第三人异议之诉或称执行参加之诉。根据德国《民事诉讼法》771条第1款的规定，提起第三人异议之诉的前提是案外人对执行标的享有“阻却让与的权利”。然而这一表述并未充分、准确地表达立法者的立法意图。何谓不充分，是因为它仅仅指向了物的扣押，而没有考虑到债权扣押和其他权利扣押；何谓不准确，是因为即使是所有权这种效力最强的、最全面的权利有时也不能真正阻却让与。故而，第771条应该涵盖任何形式的财产执行行为，只要该执行程序混淆了债务人的财产并因此侵害了案外人的权利即可。易言之，也可对第771条的立法思想做如下的解释：“债权人所享有的就债务人财产获得清偿的权利，并不会比债务人本人所享有的权利还多。”德国《民法典》与《民事诉讼法》规定的“阻却让与的权利”主要有以下几种：所有权、所有权保留、债权的所有关系、债法上的请求权、信托关系。此外，其他一些物权或用益物权、占有、撤销权、租赁也可能构成第三人异议权的基础。

日本1979年制定的《民事执行法》第38条第1款规定了案外人执行异议之诉制度。该条规定，对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或者其他妨碍标的物转让或交付的权利时，可以对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。日本《民事执行法》从民事权益的分类角度，将对执行标的拥有所有权明确作为排除执行的事由，突出了所有权的特殊地位。事实也复如此，在案外人执行异议之诉的异议事由中最频繁遇到的就是对执行标的主张所有权的情形。日本《民事执行法》及长期的司法实践对案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”形成了一套比较成熟的理论。一方面，法律对“足以排除强制执行的民事权益”做出了明确规定；另一方面，司法实践中也在不断发现并解决新情况、新问题。总体而言，日本法认定“足以排除强制执行的民事权益”是否存在，原则上是根据案外人权利的种类、优先顺位及它们与民事执行状态的关系等因素判定的。

案外人欲排除强制执行，须主张其拥有“足以排除强制执行的民事权益”{4}，如所有权、用益物权、租赁权等权利及利益。{5}441依我国《民事诉讼法》227条之规定，案外人需要先对执行标的主张权利才可以提起执行异议之诉。然而“主张权利”为何，却并未予以明确。最高人民法院在对“主张权利”之内涵进行解释时，在《执行程序解释》中已明确这一实体权利为“足以阻止执行标的转让、交付”的权利。2015年《民诉法解释》第311条、312条、313条进一步将案外人对执行标的主张的实体权利确定为“足以排除强制执行的民事权益”，却依然未对“足以排除强制执行的民事权益”的类型进行界定[2]，以至于在司法实践中产生各地法院对“足以排除强制执行的民事权益”之类型把握不一的情况。关于“足以排除强制执行的民事权益”的规定，各地高级人民法院制定的指导规范与最高人民法院司法解释内容基本吻合，但对某些细节操作的规定更为精细，主要是将所有权、用益物权、担保物权、租赁权与股权等作为案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”。{6}如2010年《浙江省高级人民法院关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》(以下简称《浙江高院意见》)第8条[3]、2011年《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(以下简称《北京高院意见》)第6条[4]都对案外人执行异议之诉中，人民法院应当依何种标准判断案外人是否为权利人做出了规定。但各地高级人民法院的操作指引的规定不尽相同，同一民事权益在不同的规范性文件中的处理方式也有所差异。

2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；(三)银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；(五)其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”本条是关于权利人确定标准的一般规定，其将静态的权属判断与物权背后的各种交易相区分，辅以“登记”公示之方式来确定财产权属，其适用范围包括动产与不动产。简言之，判断案外人是否系权利人的一般标准为权属变动公示规则。同时，还应注意严格把握法律的例外保护规定，在没有法律特殊保护规定或不符合其要件的情形下，不能排除法院的强制执行行为。综上，笔者认为，案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行民事权益”是指对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权益，具体包括：(1)所有权，包括国家所有权、集体所有权、自然人和法人所有权，以及基于共有关系所产生的权利，既包括单独所有也包括共同所有；(2)所有权保留，区分出卖人和买受人分别为被执行人两种情形；(3)特殊情形下的担保物权；(4)租赁权，但执行中不涤除该权利的除外；(5)例外情况下的债权；(6)用益物权，包括土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等，但执行不妨害案外人占有使用的除外；(7)法律、司法解释规定的其他实体权益。案外人认为有多个“足以排除强制执行民事权益”的，应当一并主张。总体而言，案外人究竟可以基于哪些权益提出案外人执行异议之诉，有必要进行更深入的讨论。

二、判定何种民事权益足以排除强制执行的方法

通过分析最高人民法院司法解释与地方高级人民法院制定的操作指南，案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”的类型主要包括所有权、用益物权，例外情况下的租赁权与债权等权益。目前，如何判定“足以排除强制执行的民事权益”是案外人执行异议之诉中的重难点问题。{7}笔者认为，在案外人执行异议之诉中，可采取以下方法判定何种权益足以排除强制执行。

首先，由于案外人执行异议之诉主要涉及申请执行人、被执行人、案外人三大主体，所以我们需要考虑的就是这三方主体与执行标的之间的权属关系问题。就被执行人而言，若被执行人对执行标的不享有实体权益，则应判决不得强制执行。

其次，判断案外人对执行标的是否享有实体权益。若案外人对执行标的享有实体权益，而被执行人不享有实体权益，则需要继续判断案外人所享有的实体权益是否足以排除强制执行。在此阶段，还可能遇到另一个问题，那就是在案外人对执行标的享有实体权益时，被执行人也对执行标的享有实体权益，这就引出了我们所要讨论的一项关键性问题，即民事实体权益的优先性问题，易言之，案外人享有的实体权益相对于申请执行人享有的权益是否具有优先效力。若申请执行人依执行根据享有的权益优先于案外人对执行标的享有的实体权益，则应当判决驳回案外人之诉讼请求。一般而言，所有权、共有权、他物权、优先权等权利的效力优先于普通债权。

再次，如果申请执行人依执行根据所享有的权益并不优先于案外人对执行标的享有的实体权益，则要判断案外人对执行标的享有的实体权益是否会因法院的强制执行行为受到妨碍。如果案外人享有的实体权益并不因申请执行人实现权益之行为而受妨碍，则判决驳回案外人的诉讼请求。譬如，在案外人对执行标的物享有抵押权之情形下，法院以该执行标的物拍卖所得价款清偿申请执行人。此时，案外人仅能在担保债权范围内提存或者就拍卖所得价款优先受偿，其对执行标的物所享有的抵押权不足以排除法院的强制执行，若案外人以该抵押权提起执行异议之诉，法院应当判决驳回案外人的诉讼请求。{8}此处有一个问题需要我们重视，那就是上述结论是建立在案外人的优先受偿权能够得到保障的情况下，提存权或优先受偿权虽不排除强制执行，但如果其不提起该诉，则提存权或优先受偿权如何得到保障，其后续的执行异议受到否定又如何处理？故而，对于担保物权的排除强制执行不能采取一刀切的做法，而应当在充分考虑案外人优先受偿权保障的基础上进行，在无法保障优先受偿权的情形下，应赋予案外人提起案外人执行异议之诉的权利。

综上所述，笔者认为，对于“足以排除强制执行的实体权益”，应当依据权属变动公示规则进行判断，把静态的权属判断与物权背后的各种交易区分开，在静态判断下的财产权属为被执行人时，即可采取执行措施。当然还应注意不违背法律的例外保护规定，但对例外保护要严格掌握，在没有法律特殊保护规定或不符合其要件的情形下，不能排除法院的强制执行行为。{9}400-401

三、“足以排除强制执行的民事权益”的具体类型

我国学者正积极地对案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”的类型、审查标准等进行理论探索。有学者认为，在案外人执行异议程序中，执行法官应当以权利外观主义与物权公示原则作为执行标的实体权属的审查标准。在案外人执行异议之诉的审判程序中，法官应对执行标的物的实质物权而非形式物权进行判断，在实质物权与形式物权存在差异时，实质物权人通过提供证据证明实质权利的正当性，就能够以实质物权排斥形式物权。{10}我国民事诉讼实务界亦有共识，认为案外人、申请执行人提起执行异议之诉，法院的审理范围限于当事人之间的实体权利之争，即案外人对执行标的是否享有实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行。{11}笔者认为，案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”主要有以下几种类型：

(一)所有权

所有权是案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行民事权益”最重要的组成部分。强制执行的执行标的物应为被执行人之责任财产，法院对案外人所有的财产实施执行的，案外人可以基于对执行标的的所有权提起执行异议之诉。{12}在德国《民事诉讼法》与日本《民事执行法》中，所有权构成了最典型的排除强制执行的民事权益。如果第三人(案外人)对执行的标的享有所有权，则无论执行的状态如何，均构成“足以排除强制执行的民事权益”。然而，对自己享有所有权的标的物可能存在各种权利负担或存在其他情形，一般包括：第一，案外人以自己的所有物，为债权人的债权设定担保权。{13}第二，不动产已经让与债务人，取得对价，仅仅没有办理转移登记。第三，动产已经让与债务人并且交付，对价没有充分获得支付而保留所有权，但是申请执行人愿意代为支付的，等等。在上述所有权存在权利负担的情形下，并非主张所有权就一定能排除法院的强制执行，还须要通过判断所有权权属关系进行衡量。

北京、浙江、江苏、广东等省高级人民法院均规定案外人对执行标的享有所有权是足以排除强制执行的一种民事权益类型，对其争议较少。但所有权作为足以排除强制执行的民事权益尚有几个难点问题需要考量。

1.所有权转移的时间

案外人将其享有所有权的财产让与债务人，且该财产在所有权转移之前成为强制执行之执行标的物，案外人能否据此提起执行异议之诉？对于这一问题，笔者认为可参考我国台湾地区学者的观点，第三人所有之财产，经让与债务人，而未为所有权移转之行为者，虽属于第三人所有，但第三人排除强制执行后，仍须将该财产移转为债务人所有，其提起诉讼自无法律上之利益可言。其异议之诉，应认为欠缺权利保护要件而予以驳回。{14}177

2.存在假登记情形

案外人的所有权必须是能对抗执行债权人的事项，要具备对抗要件。动产执行中，因买受人的善意取得，案外人丧失了所有权，不动产执行中案外人行使所有权在事实上受到了阻碍的，则不具备对抗要件。但日本《民事执行法》还规定了一种较为特殊的假登记情形，即案外人取得所有权如果仅仅是取得了假登记的情况，日本通过《民事执行法》与案例确认，因查封债权人不能拒绝假登记权利人的登记请求，因而也不能拒绝寻求排除执行的案外人异议，也就是说该案外人的异议符合该诉事由。此外，日本最高裁判所还对两种特殊情况做了结论，其中一种是在动产假扣押执行之时，案外人对债权人主张自己占有的动产系债务人所有，并向债权人介绍所在的场所并自愿提供财产完成假扣押程序，从而停止对债务人其他财产的执行。日后，案外人主张对该财产的所有权并以此为异议事由要求排除执行，该行为依据日本最高裁判所的裁决，按照诚实信用原则该主张不被许可，但这样的诉讼依然是正当的来源。

3.案外人与被执行人之共有财产

在所有权的各种情形中，共同所有权是较为特殊的一种情形。在德国法上，当共有人的债权人或一方共有人基于针对另一共有人的执行名义而将全部执行标的扣押时，第三人即可主张异议。德国《民法典》第1362条与德国《民事诉讼法》739条的推定[5]并不影响非作为债务人的夫妻一方基于共有而享有的异议权，只是在执行参加之诉中必须对德国《民法典》第1362条第1款第1句的推定进行反驳，例如在一定情况下借助于德国《民法典》第1006条第2款的规定[6]以更早的占有为理由。

在我国司法实践中，也存在较多针对共有财产的强制执行之情形，此时法院往往会遇到权利保障的优先性问题，即被执行人之执行标的物的其他共有人的权利与申请执行人的权利，何者优先？这一问题在夫妻共有财产强制执行中表现得尤为显著。针对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务认定为夫妻共同债务的情形，在被执行人财产不足以清偿的情况下，执行法院强制执行被执行人配偶的财产。此时，就可能产生一个问题，即被执行人配偶以该债务非夫妻共同债务为由提起执行异议之诉，若被执行人配偶未参加原诉，其对法院将被执行人一方名义所负债务确认为夫妻共同债务的生效裁判不服，可以提起执行异议，异议被驳回之后，通过审判监督程序予以救济，而不能提起执行异议之诉，以此种方式来保障被执行人配偶之诉权。事实上，当前法院将夫妻一方以个人名义所负债务认定为夫妻共同债务的依据主要是《婚姻法解释(二)》第24条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”2017年3月1日起施行的《婚姻法解释(二)的补充规定》在第24条的基础上新增规定，夫妻一方与第三人串通，虚构债务，以及在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。可以说，第24条的补充规定在一定程度上避免了因夫妻共有财产引起的案外人执行异议之诉。[7]

对于其他情形的共有物之强制执行，笔者认为，一般情况下可采取以下方式处理这一问题：若是针对被执行人与案外人共同共有之物的强制执行，则赋予被执行人的其他共有权人排除强制执行之权利；若被执行人与案外人对执行标的为按份共有，则执行法院可对被执行人所有之份额强制执行，其他按份共有人不享有排除强制执行的民事权益，不能提起执行异议之诉。

(二)所有权保留

在域外法中，所有权保留是德、日民事实体法与程序法第三人(案外人)排除强制执行权利中的一项重要内容。在案外人执行异议之诉中，对于所有权保留的标的物能否强制执行，一直存有争议。笔者认为，这个问题从何者为被执行人的角度，可分两个方面探讨：一是保留所有权的出卖人为被执行人时，买受人能否提起案外人执行异议之诉；二是保留所有权的买受人为被执行人时，出卖人能否提起案外人执行异议之诉。同时，还应考虑所有权保留排除强制执行的限制问题，如善意取得。

1.保留所有权的出卖人为被执行人

德国通说及判例认为，保留所有权的出卖人，于买受人的债权人对买卖标的物为执行时可以提起第三人异议之诉，因为停止条件成就之前，出卖人仍为所有权人，买受人仅处于期待权人的地位。在出卖人的债权人对标的物为执行的情形下，买受人也可以提起第三人异议之诉。{15}28具体来看，首先，在所有权保留的情况下，若买方的债权人扣押了属于买方的买卖标的物，依德国《民法典》第455条[8]的规定，被保留的所有权使得出卖方享有异议权，可以提起德国《民事诉讼法》771条规定的异议之诉。[9]此时债权人可以依据德国《民法典》第267条第1款[10]支付剩余价款来解除被保留的所有权，从而使卖方丧失提出案外人排除强制执行的权利。在这一问题的处理上，我国可借鉴德国法的规定。

2.保留所有权的买受人为被执行人

买方基于期待权而可能享有异议权。在所有权保留的买卖合同法律关系中，出卖人仍然可以处分标的物，但为维持买卖双方之利益均衡，有必要在一定程度上赋予买受人对抗出卖人取回权之权利，如基于期待权，在买受人支付大部分价款后，严格限制出卖人之取回权。2012年，我国《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第36条第1款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”该款规定设立之初衷即为保护买受人之期待权。此外，虽然德国《民法典》第161条第1款看起来是保护买方免受强制执行或其他法律行为的侵犯，但是由于拍卖程序中的买方不再是基于私法而是基于国家行为取得拍卖标的物，因此根本就无须借助于善意取得之规定，拍卖程序中的买方就可以将原属所有权人的执行标的转移至自己手中；同理，期待权享有人亦可实现此目的。{16}185-186

3.所有权保留的限制——善意取得

笔者认为对于保留所有权标的物的强制执行应当有所限制，最为显著的即为善意取得制度，所有权保留不能对抗善意取得制度。善意取得主要涉及的就是所有权问题，目的在于保护善意第三人利益，维护交易安全，其实质是对所有权的一种合法限制。譬如，《买卖合同解释》第36条第2款规定：“在本解释第35条第1款第(3)项情形下，第三人依据物权法第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”因而，对所有权保留的优先性应当让渡于善意取得，原所有权人应当通过追究非法处分人的责任来获得救济，而不能提起案外人执行异议之诉，强制执行保留所有权的标的物。

(三)担保物权

担保物权在德、日等大陆法系国家有一个大体的共识，即除特殊情形，原则上不足以排除强制执行。担保物权强调担保物的交换价值，希望通过担保物的交换价值来获得优先受偿的地位，所以只要其优先受偿的地位没有被侵蚀、剥夺，那担保物权人的利益即能够得到有效保障。[11]譬如，依据德国《民事诉讼法》的规定，担保物权原则上不能作为“足以排除强制执行的民事权益”，但因占有、使用而伴生的留置权、质权，因执行而妨碍占有时，占有人可以提起案外人执行异议之诉。在对抵押权效力所及的动产进行强制执行时，抵押权人可以提起该诉。日本《民事执行法》也规定，担保物权一般也不能作为阻却让与之事由，但在动产的让与担保、假登记担保权方面，却也可能提起案外人执行异议之诉。虽然通说认为，担保物权一般不能排除强制执行，但也有例外，以下情形应当予以重点关注。

1.动产的让与担保

动产的让与担保中，情况比较复杂。如果已经向担保权人转移了占有，只要担保权人不自愿拿出该动产，设定人的一般债权人就不能扣押该动产。但对于动产如果依然由设定人保留占有，设定人的一般债权人将其扣押的场合，担保权人如何救济，学界存在很大的争议。日本最高裁判所的判例认为，只要没有特别的情况，可以通过案外人异议之诉寻求排除强制执行。在动产让与登记和债权让与登记是对抗要件的情况下，具备了该对抗要件的让与担保权人，可以提起案外人异议之诉。

2.假登记担保权

对于担保假登记所涉及的建筑物和土地，债务人的其他债权人如果申请强制拍卖，并已作出开始拍卖的决定的，如果拍卖决定是基于在清算费用清偿之后(无清算费用时，经过了清算期间)提出的申请，假登记债权人可因已经取得了该建筑物或土地等的所有权而对抗查封债权人，仅在此情形下可以提出案外人执行异议之诉。

3.特殊情形下的抵押权与质权

在我国学界，多数观点也认为，在一般情况下应不允许担保物权人就此提出异议。{17}有学者认为，担保物权人优先受偿的权能，客观上也要求法院在采取强制执行措施时，对执行的实际利益进行衡量，避免没有实际效果的执行。{18}141因而在某些例外情况下，担保物权也足以排除强制执行。该观点将担保物权分为两类予以讨论：一是抵押权。抵押权的成立不以标的物的占有为要件，不能阻止抵押物所有人让与抵押物，抵押权人仅能主张就抵押物变卖所得价款优先受偿，不能提起案外人异议之诉。若只对标的物的一部分为执行，将毁损整个标的物的担保价值时，抵押权人有排除强制执行的权利，可以提出执行异议之诉。{19}二是质权。质权以占有标的物为成立要件，如果强制执行标的物为质物，则危及担保物权之实现，质权人可以提出异议。{20}324上述观点有可取之处，但并未深入抵押权与质权能否排除强制执行这一问题的实质，案外人是希望通过以抵押权或者质权排除强制执行来实现优先受偿之目的，故而，案外人提存权或优先受偿权的保障才是关键。司法实践中，江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》指出，担保物权人不享有提起执行异议之诉的权利，而应当通过执行复议程序或者另行起诉的方式解决。[12]笔者认为，这种做法是建立在担保物权人的优先受偿权能够得到保障的基础上，但往往最让人担心的反而是优先受偿权的保障问题，如果担保物权人的执行异议被否定，其优先受偿权如何保障，以执行复议程序和另行起诉的方式解决吗？从诉讼经济原则、担保物权人权益保障出发，此种处理方式还不如直接规定部分特殊情形下的担保物权可提出案外人执行异议之诉，从而排除强制执行。

(四)租赁权

一般而言，租赁所有物的转让，不影响租赁权的存在，因而承租人基于对执行标的的租赁权不能提起案外人执行异议之诉。租赁权能否成为一项“足以排除强制执行的民事权益”关涉到多方因素，如买卖不破租赁原则、租赁权的否定、查封、抵押等会在很大程度上影响租赁权的排除强制执行。

1.对合法租赁与否定租赁权情形的处理

有实务界人士认为，如果法院在拍卖后强制承租人将标的物交付买受人，从而影响承租人对执行标的依法占有、使用，承租人可针对交付提起案外人异议之诉，以排除法院的交付行为。{21}笔者认为，这种观点较为片面，不能仅从承租人对执行标的物的占有、使用受影响这个角度来讨论租赁权是否能成为足以排除强制执行的民事权益。以房屋租赁关系为例，首先，根据买卖不破租赁原则，租赁权优先于普通买卖合同项下买受人的权利。租赁物所有权的转移不影响租赁权之行使，人民法院强制执行行为只要不影响租赁人对租赁物的使用，租赁人就无权请求排除对该租赁物的强制执行。{22}838-839在执行法院承认房屋租赁关系的合法性的前提下，为实现强制执行行为，法院要求承租人腾退房屋，而承租人对法院要求其腾退房屋的行为有异议，此种异议属于执行行为异议，承租人不能提起执行异议之诉。[13]其次，若执行法院对承租人之房屋租赁权持否定态度，则涉及对承租人实体权利的处分，这就与腾退房屋的性质有所区别，此时承租人可提起执行异议，异议被驳回后，可提起执行异议之诉。

2.租赁、查封、抵押三者关系对排除强制执行的影响

根据三者间关系，可区分以下四种情形对租赁权进行考察：

(1)先租赁后查封。[14]以不动产为例，承租人在执行法院对其所租赁的不动产进行查封之前已经与被执行人签订了合法有效的租赁合同，且已按照合同约定支付了租金，此时，“买卖不破租赁”原则应当得以适用，若强制执行措施将妨害承租人之租赁权，承租人有权提起执行异议之诉。

(2)先查封后租赁。依照法律及司法解释规定，此时承租人之租赁权不得对抗申请执行人，也不得对抗法院的强制执行措施，对于承租人要求停止执行的主张应当不予支持。[15]

(3)先租赁后抵押。若承租人与被执行人之间签订的合法有效合同(已按约支付租金)处于债权人就执行标的物设立抵押权之前，即符合“先租赁后抵押”，此时可依据《物权法》190条规定处理，租赁关系不受抵押权影响，若执行法院依申请执行人的申请采取拍卖等强制执行措施损害了承租人之租赁权，承租人可提起执行异议之诉，法院应支持其诉讼请求。例如，在原告绍兴县金氏商务酒店有限公司与被告绍兴市越城区越信小额贷款股份有限公司、许晓萍、刘铭、绍兴美力服装刺绣有限公司案外人执行异议之诉一案中，法院认为，原告绍兴金氏公司与被告刘铭于2010年12月30日签订房屋租赁协议，被告许晓萍对此未提出异议，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该租赁合同合法有效。因该合同签订时间早于房屋抵押登记，故该租赁关系不受抵押权的影响。[16]

(4)先抵押后租赁。[17]例如，在原告赵颖杰与被告中国农业银行股份有限公司兰溪市支行、第三人浙江颖三纺织品有限公司案外人执行异议之诉一案中，法院认为，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权，颖三纺织品公司将兰溪市下岗职工创业园A区四期厂房及土地抵押给农业兰溪市支行的时间是2008年6月11日，而将部分厂房及土地租赁给赵颖杰的时间是2009年12月25日，担保物权设定的时间先于租赁权，故赵颖杰不得以租赁关系对抗农行兰溪支行的抵押权。同理，对于承租人停止执行之请求应当不予支持。[18]通过对“先抵押后租赁”的分析，可以发现人民法院在司法实践中的处理方式是无论该租赁合同是否合法有效，是否是善意承租人，都不足以构成排除人民法院强制执行之事由。

3.善意承租人利益之维护

在租赁权排除强制执行方面，有一个极为重要的问题不容忽视，那就是如何保护善意承租人的利益，笔者认为，根据相关司法解释的规定，善意承租人虽不能主张排除强制执行，但可以向出租人主张损失赔偿请求权，此种利益保护方式也得到了最高人民法院的确认。[19]此外，2015年，最高人民法院司法解释已对如何处理案外人执行异议之诉与租赁权之间的问题做出了相应的规定，且其中还规定了承租人与被执行人恶意串通时，人民法院不予支持承租人主张的移转执行标的物占有的请求。[20]

(五)例外情况下的债权

债权的性质和特点决定了案外人债权之实现和法院对特定标的物强制执行并不冲突，因而原则上债权不足以排除强制执行。此处的债权主要指交付请求权等。[21]但作为例外，如果法律有特殊保护规定并且当事人完成了其要求的要件，则属于“足以阻止执行标的让与的权利”。特定债权人只能向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性，与物权具有的对抗一般不特定人的绝对性不同。{23}8-14在特殊情况下，相对性的债权也具有对抗一般人的效力，即债权的物权化。这也就是我们所说的例外情况下的债权，例如虽未办理产权登记但是办理房屋买卖合同预告登记的房屋债权。[22]

以德国法为例，与所有权一样，由于债权的物权化涉及非属于债务人之权利，这就使得第三人可以依据德国《民事诉讼法》771条规定提起执行参加之诉。但是，债法上的权利能否构成异议权的基础，一直是很有争议的问题。如果认为案外人异议之诉的诉讼基础为执行标的非属于债务人的财产，那么异议权显然也可以物上的权利或人身权利为基础，该权利只要足以否定所涉标的物归属于债务人即可。这也是导致传统上区分返还请求权与交付请求权的原因。前者足以构成异议之诉的基础，例如出租人、出借人、寄存人的返还请求权，此时并不须要权利人同时也是物之所有权人。但是，交付请求权指向的是基于买卖、交换或交付合同而转让物或获取权利，标的物依然属于债务人的财产范围，因此并不能构成第771条诉讼的基础。日本《民事执行法》则规定，对于案外人主张执行标的的债权归属于自己的情形，准用对物主张所有权的情况，债权可作为足以排除强制执行的一项民事权益。对于债权的请求权，如转租人的债权人对转租的标的物实行金钱执行的场合，接受转租的善意第三人可以提起案外人异议之诉。

(六)用益物权

依据我国《物权法》117条的规定，用益物权是指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。{24}251在我国司法实践中，用益物权可以成为案外人执行异议之诉中足以排除强制执行民事权益的一种类型，但必须符合一定条件，即案外人用益物权之行使将因执行法院的强制执行行为受到妨害。譬如，2011年《北京高院意见》第6条第2项规定案外人可以其对执行标的享有的用益物权提起执行异议之诉，但执行不妨害案外人占有使用的除外。2010年《浙江高院意见》第8条第2项规定，案外人可以其对执行标的享有的土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等提起执行异议之诉。

案外人执行异议之诉的关键问题就是对“足以排除强制执行的民事权益”的类型的认定。当前我国对案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”的类型化分析较为缺乏，认定标准模糊，且把握不一。从形式上看，这些问题之所以产生，是因为《民事诉讼法》《物权法》、最高法院司法解释、各省的地方性规定等在文义内容上未尽相符，存在体系性冲突，从而影响了法律适用的统一性和裁判的可预见性。案外人执行异议之诉中“足以排除强制执行的民事权益”的类型广泛，涵盖了所有权、用益物权、特殊债权等，《民诉法解释》的概括式规定为法院的执行工作制造了不确定性，其操作指引功能薄弱。本文的研究目的正是要将“足以排除强制执行的民事权益”体系化、类型化，强化其可操作性，更好地发挥其指引司法实践，反哺执行理论的功能。

[责任编辑：一凡]

【注释】 [1]我国台湾地区主流观点认为，凡第三人在执行标的物上所存在之权利无忍受强制执行之法律上理由者，无论是否是物权，均可据以提起本诉。用益物权仅在因强制管理或者物之交付而受妨害时可成为异议之诉的事由；担保物权在不受影响时不足以成为第三人异议之诉的事由。

[2]譬如，《民诉法解释》第312条规定，要审查案外人是否“享有足以排除强制执行的民事权益”，人民法院不仅要认定案外人是否享有足以排除强制执行的物权、债权优先权等法定优先权、普通债权，还要认定被执行人对争议标的是否享有足以确保继续执行的物权、债权优先权、普通债权。一般而言，物权、优先权具有排他性，某一民事主体享有物权和优先权，就意味着其他民事主体不再享有。普通债权一般不具有优先效力，但是也需要对债权关系的合法性等问题作出判断。案外人“享有足以排除强制执行的民事权益”包括哪些权益的问题，严格地讲是实体法研究的问题。

[3]参见2010年《浙江高院意见》第8条：案外人依照民事诉讼法第二百零四条的规定提起诉讼的，须对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利，该实体权利包括：(1)所有权，包括国家所有权、集体所有权、自然人和法人所有权，以及基于共有关系所产生的权利；(2)用益物权，包括土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等；(3)部分担保物权，如质权、留置权；(4)租赁权，但执行中不涤除该权利的除外；(5)法律规定的其他权利。

[4]参见2011年《北京高院意见》第6条：案外人依据《民事诉讼法》第204条规定提起诉讼的，须主张其对执行标的物享有足以阻止其转让、交付的实体权利，具体包括：(1)所有权，包括单独所有权和共有权；(2)用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；(3)租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；(4)股权；(5)法律、司法解释规定的其他实体权利。案外人有多个异议事由的，应当一并主张。

[5]德国《民法典》第1362条规定了婚姻的所有权推定效果：“(1)为夫的债权人和为妻的债权人的利益，推定被配偶一方或配偶双方占有的动产属于债务人。配偶双方分居且动产被非债务人的配偶一方占有的，不适用这一推定。无记名证券和附空白背书的指示证券，与动产相同。(2)就专为配偶一方的个人使用而被指定的物而言，推定在双方的相互关系中或在债权人的关系中，这些物属于为使用而被指定的配偶一方。”德国《民事诉讼法》第739条对配偶的强制执行；保管的推定进行了规定：“(1)依《民法典》第1362条为夫的债权人或妻的债权人的利益而推定动产的所有人是债务人时，尽管有第三人的权利，在实施强制执行时，只将债务人视为保管人或占有人。(2)在为依《同居伴侣法》第8条第1款为同居伴侣一方的债权人的利益而推定时，准用第1款的规定。”

[6]德国《民法典》第1066条第2款规定：“共有关系的废除只能由各个共同所有权人和用益权人共同提出要求。”

[7]但笔者认为，该款规定并未认识到夫妻共同债务中的实质问题，婚姻法调整的为夫妻之间内部关系，夫妻共同财产和共同债务只在内部发生效力，双方无须对另一方所谓的债权人或者申请执行人承担个别或连带责任，这与合同相对性原则类似。申请执行人仅能向其债务人一方(夫妻一方名义所负债务)主张权利，无权越过“婚姻”的法律防线，向债务人配偶主张权利。因而，要从根本上解决涉及夫妻共有财产的案外人执行异议之诉问题，还是应当修改甚至撤销《婚姻法解释(二)》第24条。

[8]德国《民法典》第455条：动产的出卖人在支付价金前保留所有权的，在发生疑问时应认为，所有权的转让是以支付全部价金为其推迟生效条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有权解除合同。

[9]相反的观点认为，此时卖方不能提起第三人异议之诉，而只能根据德国《民事诉讼法》第805条提起优先受偿之诉。也有学者对这一观点提出批评，认为与第三人异议之诉相比，优先受偿之诉明显削弱了对卖方的保护。

[10]德国《民法典》第267条：(1)债务人不能亲自履行给付时，也可以由第三人履行给付。无须得到债务人的同意。(2)债务人提出异议时，债权人可以拒绝受领此给付。

[11]例如，《执行规定》第93条就规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先受偿权、担保物权的债权人，可以申请参与分配程序，主张优先受偿权。基于此，强制执行担保物并不会给抵押人造成实质损害。

[12]参见江苏省高院发布的《执行异议之诉案件审理指南》第25条规定：“担保物权人作为案外人提起执行异议之诉的，如何处理？”该审理指南指出，担保物权的目的是以担保财产的交换价值担保债权的履行，并不享有排除强制执行的效力，因此，担保物权人不能提起执行异议之诉。即使执行法院的强制执行行为影响到担保物权人的权利行使，亦属于《民事诉讼法》第225条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决，担保物权人提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。如果执行法院以案外人不享有担保物权为由对其主张不予支持的，由于担保物权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且享有担保物权的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现担保物权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。

[13]参见案号：(2015)深福法执外异字第30号，执行复议：(2015)深中法执复字第132号。执行法院决定拍卖被执行人房产并发出搬迁公告，案外人以对该房产享有租赁权为由提出阻止移交房产的异议请求。即便承租人对于房产享有真实、合法、有效的租赁权，也不得基于该权利对抗法院对执行财产的强制处置。

[14]此处笔者所讲的“查封”泛指法院的强制执行措施。

[15]根据《查封、扣押、冻结规定》第26条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行。

[16]参见绍兴县金氏商务酒店有限公司诉绍兴市越城区越信小额贷款股份有限公司、许晓萍、刘铭、绍兴美力服装刺绣有限公司案外人执行异议之诉一案，案号：(2013)绍越执异初字第00014号。

[17]参见赵颖杰等诉中国农业银行股份有限公司兰溪市支行案外人执行异议之诉一案，案号：(2014)浙金执异终字第10号。

[18]参见《物权法》第190条，该条文明确订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。以此为依据，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。承租人在债权人设立抵押权之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为“先抵押后租赁”。抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人(即抵押权人)，其要求停止执行的，不予支持。

[19]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。最高人民法院案例：中信银行股份有限公司大连甘井子支行、大连国滨企业发展总公司与大连舒心门业有限公司案外人执行异议之诉申请再审民事裁定书【最高人民法院(2015)民申字第16号】，广东高院：郭远群与陈瑶希，吴剑豪，吴海璋，唐杰其他执行复议案件执行裁定书【广东省高级人民法院(2015)粤高法执复字第82号】都赞成善意承租人向抵押人主张损失赔偿请求权。

[20]2015年5月5日正式施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”

[21]例如根据2011年《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第10条第4项的规定，案外人对执行标的仅享有交付请求权的，法院可以判决许可强制执行特定标的，实际上否认了第三人不能仅仅依据债权请求权(交付请求权)提出本诉。

[22]例外情况下的债权仅指法律有特殊保护规定并且当事人完成了其要求的要件时所获取的权利，虽未办理产权登记但是办理房屋买卖合同预告登记的房屋债权的实质为实现因债权而产生的对物的请求权，这是最为典型的例外情况下的债权。参见指导案例：《被执行人到期债权的债务人不能提起执行异议之诉——安徽高院裁定三友公司案外人执行异议之诉案》，载《人民法院报》2014年6月14日第6版。

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【期刊名称】《苏州大学学报（哲学社会科学版）》【期刊年份】 2018年 【期号】 2