[摘要]：

《合同法》第97条后段中“采取其他补救措施”的规定内容模糊。可比照功能类同的《合同法》第58条中“折价补偿”的规定对其进行体系解释。折价补偿的具体数额原则上应为合同约定的价额，例外时为客观价值。得利丧失抗辩在双务合同中的限制不宜采差额说或因果关系说。比较对待给付返还说与财产上决定说，后者既可彰显返还中意思自治、后果自担的真义，又可逻辑一致地解决实践问题，涤除不必要的例外，在理论贯通性和价值判断妥适性上均较对待给付返还说略高一筹，是更佳的解释框架。在此基础上形成的规则，可作为解释第97条后段中“采取其他补救措施”的合理依据。

[关键词]：

双务合同；解除；不当得利；差额说；对待给付返还说；财产上决定说

一、问题的提出

解除的效果问题聚讼已久，[1]争论的焦点是“恢复原状”的性质究竟为何，[2]但在给付标的原状返还不能时的法律效果问题上，观点基本一致，皆认为是价格返还。[3]就针对价格返还请求权的抗辩问题，韩世远教授简要介绍了德国法中全面返还与现存利益返还的区分，并提示应注意瑕疵给付时的风险负担规则可能成为对抗价格返还义务的重要事由，[4]但并未给出定论，就此的详细研究尚付阙如。由此可见，除了厘定“恢复原状”的性质这一传统论域外，还有一个重要的论域是如何界定“采取其他补救措施”的确切内涵[5]及《合同法》第97条未显示的抗辩事由。[6]要回答这些问题，需在解释依据的寻求上将“采取其他补救措施”与“恢复原状”一并处理，且将前者置于和后者密不可分的补充关系中，故下文先简要处理“恢复原状”的解释依据，尔后将焦点转回“采取其他补救措施”的解释。

对于“恢复原状”的含义，目前主要以文义解释和历史解释为主。但是文义解释因外延过宽而几无价值，历史解释因种种缘由说服力微弱。[7]在体系解释上，既有学说多限于与《民法通则》第134条接驳，论证恢复原状请求权的性质，[8]但就其具体内容为何，并未贯彻体系解释。其实就体系解释论，有两种可供选择的路径：一种是和《民法通则》第134条第1款第5项的“恢复原状”接驳，另一种是与《合同法》第58条中“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定接驳。[9]比较而言，第一种路径简单以文字表述相同为由接引，不仅会引入“恢复原状”和“赔偿损失”（《民法通则》第134条第1款第7项）的界分之争，还会产生区隔“返还财产”（《民法通则》第134条第1款第4项）与“恢复原状”的必要，徒增释明《合同法》第97条中“恢复原状”意义的困难。此外，《民法通则》第134条中的“恢复原状”未必与《合同法》第97条的功能一致，并不能当然作为解释后者的依据。[10]第二种路径则是以功能一致性作为寻求体系解释依据的出发点，若采直接效果说，《合同法》第58条同第97条的内涵当一致，因为处理的都是合同自始无效后的返还问题；若采折衷说，功能上都追寻原物的返还，唯在效力上有不同，至少比《民法通则》第134条更适合作为体系解释的根据。

因为有关“恢复原状”的体系解释以第58条为参照更佳，所以“采取其他补救措施”的解释应从之。不仅如此，两种学说都承认其适用前提是原状返还不能，故在逻辑上与《合同法》第58条中“折价补偿”以返还财产不能为前提高度相似。此外，“折价补偿”的目的也同样是使当事人间的法律关系回复到给付未发生时的状态，就更有理由认为《合同法》第58条可作为第97条解释的根据。由于第58条“折价补偿”的请求权基础是不当得利，这一解释路径呈现出了不当得利和解除在返还问题上的意义关联，因而需在理论上予以澄清。

这一关联不仅有理论上的意义，也会对实践问题的解决产生直接影响。以如下假想案件为例：

原始案例是甲隐瞒了柴油机存在严重功能瑕疵，乙不知实情与甲缔结买卖合同，价款为50000元。柴油机交付使用三个月后，乙发现了柴油机的该瑕疵。（该柴油机无瑕疵的市值为40000元，有瑕疵时的市值为30000元，正常柴油机的预期使用寿命为5年）乙自收到该柴油机至发现瑕疵前，雇佣了一名非专业技术人员操作，由于后者操作不当，该柴油机在使用三个月时已发生严重耗损；期间乙还支出了维修费3000元，对柴油机进行技术改造升级支出5000元。发现瑕疵后一个月，乙向甲发函称，由于柴油机有重大问题且难以修理继续使用，要求退货并退款。后乙又从其他渠道知悉甲在对己交易前曾将同一批次有问题的柴油机出售给丙，丙早已向甲反馈过该批柴油机有严重质量问题，乙遂于发出前项退货退款函后又发函给甲，指称其故意隐瞒产品质量问题，要求立刻退款。

变化案例一是甲乙二人就柴油机交易达成价额为50000元的合同一份，约定支付期限为三年。甲以为该合同为融资租赁合同，而乙以为是买卖合同，甲主张该合同因隐藏的意思表示不一致而无效。此外，该柴油机在返还前因意外事故完全报废。

变化案例二是乙为限制行为能力人，甲不知这一情况而与乙缔结了买卖柴油机的合同，约定价款为50000元。交付之后，乙迟迟未付款，甲遂要求其尽速付清货款。乙的法定代理人丙收到催款函后方知甲乙之间曾有买卖合同，即刻回函于甲，称相关交易未经其同意不生效时，乙已使用柴油机做实验一月有余，且拆卸了柴油机，丢失了部分零件。

根据我国法律的规定，上述原始案例的买受人既可以根据《合同法》第94条第4项“当事人……有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定解除合同，也可以根据《合同法》第54条第2款“一方以欺诈……使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院……撤销”的规定撤销合同，相应的法律后果应分别根据《合同法》第97条“合同解除后，……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”的规定和第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定确定。就原状返还而言，其效果如何，取决于对解除和撤销法效果的解释，不在本文的论域内。本文关注的核心是原状返还不能而要求价值偿还时，以不当得利要求返还和以解除要求返还，给当事人带来的法律效果究竟有何异同，理由为何？为回答这些问题，需具体分析二者的效果规范，以提取合理的评价标准作为确定其内涵的依据。

下文就以《合同法》第58条的“折价补偿”为中心，探寻其合理的解释。[11]在明确其内涵，提炼适切的评价标准后，再比较解除和不当得利返还的异同之处，判断不当得利中的评价标准能否及如何用于解释解除效果规定中的“采取其他补救措施”。依循这一思路，文章主文分为三大部分：第一部分处理原状返还不能时“折价”的计算基准；第二部分处理最为繁难的得利丧失抗辩问题，通过学说史的纵向梳理和问题域内的横向比较得出最为妥当的评价标准——财产上决定；第三部分比较解除和不当得利返还在价值偿还问题上的异同点，以确定不当得利价值偿还中的评价标准能否及在多大范围内可适用于解除后的返还。最后以系统的解释方案为结论。

二、价值偿还义务的计算基准

《合同法》第58条第一句的后半句规定“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”所涉情况大致分为两种：一种为给付因性质而不能返还，如劳务；另一种为因标的灭失或其他原因而陷于返还义务履行不能，如标的物因火灾焚毁、失窃或第三人善意取得所有权。此时，返还义务人负有折价补偿的义务。该义务不以可归责于返还义务人为要件，其目的仅在于弥补无法返还的原给付的价值，与给付障碍中替代原给付的损害赔偿请求权不同。

问题是折价补偿的计算标准究竟为何，是标的的客观价值（市场价值），还是约定的对待给付？以开篇的变化案例一为例，柴油机报废后折价补偿究竟以40000元的市场价值为准，还是以双方在合同中约定的50000元为准。对这一问题的回答应取决于合同双方当事人确定的给付与对待给付之间的等价牵连关系在合同无效或撤销后是否依然有效。

就该问题，我国学界并无太多争论，通说径采客观价值说，[12]而在审判实践中，对此并无清晰界定，计算基准各异。

有些法院以客观价值为折价补偿的基准。如在（2015）穗中法民五终字第215号判决中，二审法院认为：

黄玉连与黄伟达、齐巧云于2001年8月7日签订的《合作建房协议书》已由原审法院生效判决认定为无效且黄伟达、齐巧云已将房屋全部收回使用。根据刘汉刚、黄玉连与黄伟达、齐巧云的协议，广州市海珠区新滘镇龙潭村西环街西二巷2号房屋由双方各占一半，原审法院认为黄伟达、齐巧云应补偿黄玉连、陈小龙、陈小云合建分成房屋上盖建筑物价值的一半，即按市场评估价格确定的房屋整体现值扣除宅基地区位楼面地价并无不妥。二审法院显然是以市场评估价格，即客观价值作为折价补偿的计算基准。

有些法院则是以当事人在合同中约定的对待给付作为折价补偿的基准。以（2015）中中法民二终字第73号判决为例，二审法院认为：“《经销合同》被撤销后，……欧阳章雷、欧阳宝宝应当将收到的灯具产品全部返还给奥优公司，灯具产品无法返还的，应当按奥优公司的供货价格折价补偿。”当中的“供货价格”是当事人在合同中约定的价款，由此可见，二审法院是以主观价值为折价补偿的计算基准。

还有一些法院的立场非常模糊。以（2015）兵七民二终字第20号判决为例，二审法院认为：

不同地区不同蓖麻种子价格存在差异，南开大学蓖麻公司提交的证据也反映出当年不同地区不同品种的蓖麻种子价格……南开大学蓖麻公司在原审中认可每公斤60元的价格是经过双方协商达成，体现了双方当事人的真实意思表示。……南开大学蓖麻公司应比照双方协商约定的价格补偿牛继波，况且，南开大学蓖麻公司也未因杂交蓖麻种子价格显失公平而行使撤销权，故南开大学蓖麻公司提出杂交蓖麻种子价格过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

从上述判词可见：一方面，法院既不否认合同无效时应以市场价格作为折价补偿的计算基准；另一方面，又承认合同约定的价格应作为折价补偿的依据，前后矛盾，在两种计算基准间摇摆不定。如果要涤除这种矛盾，做贯通的解释，得出的结论应当是原则上以客观价值为准，只有在客观价值难以确定时，以主观价值为准。

纵观我国的审判实践，法院对价值偿还的计算基准要么采客观价值说，要么采主观价值说。间或有法院认为仍以客观价值为计算基准，只有在客观价值难以确定时，以主观价值为准。总体上采单一的判断标准，合同无效或被撤销的原因对其没有影响。

与我国理论和实践不同的是德国法理论中存在两种观点：一种认为合同无效或撤销当然导致当事人的所有效果意思不生效力，双方当事人达成的等价牵连关系（有偿约定， Entgeltabrede）亦不例外。另一种观点认为应根据致合同无效或被撤销的规范的目的对有偿约定是否有影响来确定价值偿还的基准。前者的结果是返还不能时价值偿还依照客观价值计算，此亦为德国之通说。[13]后者认为只有在无效或被撤销的事由涉及有偿约定时，才不得以合同约定的对待给付作为价值赔偿的计算依据，否则应让等价牵连性继续影响返还清算关系。[14]

相较而言，笔者认为在上述两种观点中后一种更可取，因为合同无效的意义只是当事人的效果意思不生效力，通常指合同中给付义务的消灭，并不意味着合同在法律世界中从未出现过，意定的内容尚有可能对合同的返还清算关系产生影响。[15]如有偿约定，其本为当事人财产上决定之结果，如该决定本身不受无效原因的影响，依意思自治、后果自负之理，应肯定其对返还关系的决定效力。简言之，应探究致合同无效的规范目的，判断其是否影响当事人的有偿约定，最终决定价值偿还的计算基准。具体处理方案如下：

一种情况是无效或撤销事由影响有偿约定形成的，应以客观价值为计算基准。如在开篇变化案例二中限制行为能力人一般不具有对价额的判断力，令法律行为效力待定的规范目的恰在于让其有免受有偿约定拘束的可能。一旦合同因未受追认而最终无效，限制行为能力人不应再受有偿约定的任何拘束，价值偿还的计算基准只能是标的物的客观价值40000元；又如因胁迫缔结合同，受胁迫人几无形成有偿约定的自由，也不应受其拘束。

另一种情况是无效或被撤销事由对有偿约定形成没有影响的，仍应受其拘束。价值偿还的计算基准为主观价值。例如，单纯因形式瑕疵致合同无效的，返还时应以当事人约定的对待给付作为价值偿还的计算基准。在开篇变化案例一中，如果隐藏的不合意不涉及有偿约定，就应以对待给付为计算基准，即返还数额为50000元。[16]

三、善意得利人得利丧失抗辩的合理范围

虽然《合同法》第58条只规定了“折价补偿”，《民法通则》第92条仅规定了“将取得的不当利益返还”，而对善意得利人能否对返还权利人主张得利丧失的抗辩未作明确规定，但是我国通说认为《合同法》第58条、《民法通则》第92条的规定有法律漏洞，应区分得利人的善意恶意分别赋予不同的法律后果。[17]简言之，善意得利人可以对返还权利人主张得利在其财产内不复存在的抗辩（得利丧失抗辩），而恶意得利人不得主张该项抗辩。但是，我国学说也主张借鉴德国的理论，通过差额说来限制善意得利人的得利丧失抗辩。[18]因为差额说本为舶来品，为梳理该理论发展的源流，精确反映其因应之问题，评价解决方案之优劣，应回溯到其源头——德国的司法实践和学说，[19]阐明差额说产生的背景及其正当化理由。因此，下文首先以差额说为分析对象，继而在得利丧失抗辩的一般框架下围绕其替代方案——对待给付返还说和财产上决定说展开讨论，在此基础上总结出确定善意得利人得利丧失抗辩合理范围的妥适法律工具。

（一）差额说的利弊之辨

1.差额说因应的问题及成功之处

在差额说（Saldotheorie）之前，解决双务合同不当得利返还问题的通说是“两不当得利返还说”（Zweikondiktionentheorie）。[20]所谓“两不当得利返还说”是指在双务合同无效或撤销后，若双方都已履行，则各自享有要求相对人返还的请求权，且在请求权行使上一方当事人可对另一方主张同时履行抗辩（《德国民法典》第273、274条）。[21]但除此以外，两返还请求权在存续上彼此独立，互不依赖。[22]以开篇的原始案件为例，由于买受人乙在知悉撤销事由之前柴油机就已毁损，可因善意主张得利丧失抗辩，价值偿还义务因得利不复存在而消灭，而出卖人甲因所获为金钱，无从主张得利不复存在，需全额返还乙支付的价款。

但是，这将导致买卖合同中出卖人恒需承担价款返还义务，而买受人则极有可能不负任何返还义务（含价值偿还义务）的后果。该结果不甚合理，因为一旦交付之后，出卖人就不再能控制买卖的标的物，其意外灭失风险本应由买受人承担，为何仅因合同无效而让该风险转嫁于出卖人，未见充分的理由。因此，德国帝国法院早在1903年就提出了差额说来解决这一问题。[23]

根据最早的差额说，需首先清算双务合同中对立的返还请求，由此得出的（正）差额为需返还的不当得利。[24]双方当事人的返还请求都只是为确定最终差额而存在的非独立部分，实际的不当得利请求权只有一个，其内容是通过这一清算自动获得的差额，故亦无需返还义务人主张抵销。因此，所获给付利益不复存在的当事人的不当得利请求权内容为自己的对待给付额扣除受领对方给付价值的差额，差额说名出于此。[25]若该差额数目为负值（受领给付的价值高于对待给付数额）或为零，不仅相对人无需承担价值偿还义务，自己也无需承担价值偿还义务。[26]

在对返还义务客体的解释由抽象利益转为具体所得后，新差额说的技术构造变为了两个独立的请求权，在其内容不同种类时，可主张同时履行；同种类时（通常表现为金钱之债），返还义务人只需返还扣减己方已为对待给付价值后的数额。其理论基础是双务合同义务之间的牵连性在合同无效后仍然发挥作用，即所谓“事实上的牵连性”。[27]

2.差额说的缺陷

尽管差额说被视为处理双务合同无效或被撤销后给付返还问题的有效工具，但仍有许多缺陷。主要体现在：一方面在先履行案件中无法发挥效用，另一方面有过多无法适用的例外情况。下面对此做一简要分析。

无法适用差额说的先履行案件是指一方（甲）已经给付，但另一方（乙）尚未为对待给付的情况。当合同无效或撤销，且甲所为给付在善意的乙方无其他补偿完全灭失时，乙能够以得利丧失为由对抗甲的不当得利返还请求权。然而，甲因乙尚未给付，不存在可予以扣减的乙对甲之返还请求权，无差额可言，差额说也就无法发挥作用。此外，因合同最终无效，甲对乙不再有履行请求权。结果是甲从乙处既无法获得原给付的返还，也无法获得任何补偿。[28]但是，在先履行案件中，当事人的利益状态和双方当事人都已履行时并无实质差异，仅因差额说的扣减结构及一方尚未履行的偶然性而致无法以差额说解决返还问题，并不合理。

不宜用差额说的例外情况是指适用差额说会违背致法律行为无效或被撤销的规范的目的或在体系上与其他制度不协调。如限制行为能力人缔结的合同若未得到法定代理人追认则终局无效，该规范的目的在于保护限制行为能力人免受法律行为带来的负担，若允许差额说适用，在其受领标的物毁损灭失时允许相对人在返还价款义务中扣除标的物的价额，则无异于让限制行为能力人遭受规范本欲避免的不利。又如在不当得利债权人破产时，若适用差额说，无异于让合同无效后的债务人享有比合同有效时更为优越的地位，在体系上难以协调。[29]

3.小结

综上所述，最初的差额说的基础是以整体财产的抽象变动为得利客体，这一学说已不再有力。新的差额说则是以受领的具体标的为得利的客体，并以双务合同中给付与对待给付的牵连性作为正当化理由。但是，牵连性本身尚不足以妥善地解决所有双务合同中的得利丧失问题，不得不创设若干例外，如因行为能力导致合同无效，因欺诈、胁迫导致合同被撤销等，真正适用差额说的只有因形式瑕疵或不合意导致无效或因性质错误撤销等情况。例外数量几乎与原则数量旗鼓相当，其作为原则的正当性已摇摇欲坠。学说提出的补救办法是诉诸规范目的，[30]只有结果不违反规范目的时方可适用差额说。不过，规范目的本身仅仅提供了形式上的指引，在处理返还范围的问题上将导致无效或被撤销的规范纳入考量，而并未提供更为确切的评价因素和正当化理由。

因此，要根本解决这一问题，须探寻新的解释工具和正当化理由。由于双务合同中受领给付返还不能时的不当得利返还问题处于善意得利人享有仅返还现存利益之优待这一大问题的脉络中，下文将以得利丧失抗辩的适用范围为重点予以探究。

（二）在得利丧失抗辩的框架内探寻新的范式

与损害赔偿法中禁止受害人得利原则呈镜像效应的是不当得利法中的禁止善意得利人受损原则。[31]其正当化理由在于不当得利法的目的只在于去除现存之不当利益，而不能给善意得利人带来财产上的不利。为了贯彻这一理念，在不当得利法中配置了善意得利人的得利丧失抗辩。在处理得利丧失抗辩问题上，最早的理论工具是因果关系，其含义是善意得利人可将所有满足“若无……则无……”条件的财产上不利从自己的返还义务中扣除。[32]即若没有产生不当得利的事实，则不会发生相应的不利。只要满足这一条件，该不利就可从善意得利人的返还义务中扣除。具体到双务合同，可解释为：若没有无效的合同，返还义务人就不会为对待给付，所以他可以从返还得利债务中扣除自己所为的对待给付。此外，一切满足这一条件的其他固有利益上遭受的不利都可划入得利丧失的范围。

因果关系标准固然可以将与得利过程毫无联系的不利从扣减范围中排除出去，且在解释双务合同当事人的返还义务应扣减对待给付上有很强的说服力。但是，如果以上述标准判断买卖的小狗咬坏地毯这一假想案例，其结果就未必妥当。详言之，若没有无效合同的履行——交付小狗，自然不会发生地毯被咬坏的结果，地毯的损坏与无效合同之间成立因果关系，所以地毯的损坏可从返还小狗的义务中扣减。但是，这一推论结果并不合理，因为买受人既然已经决定饲养小狗，就应对小狗可能引起的损害有预期，且愿意承担相应财产上的不利，仅因合同无效而将这一决定的后果转嫁给对方当事人并无充分的理由。出现这一问题的根源是过于模糊不清的因果关系标准。因果关系不仅会容括过多的得利丧失抗辩，将本不应纳入保护的不利列入扣减范围，更遮蔽了得利丧失抗辩的正当化理由，未揭示实质的评价因素。即便以相当性限缩因果关系，基于相当性本身界定的模糊特征，无益于解决方案的改进。因此，针对这一问题，需要探寻能够准确反映给予得利丧失抗辩优待正当性的解释工具。这样方能确定得利丧失抗辩的合理适用范围。

下文以买卖合同为典型分析对象，将双务合同无效后的返还划分为如下几个问题：原状返还不能时，买受人能否以得利丧失为由对抗出卖人的价值偿还请求权？就此还可根据返还不能的事由分为两种情况讨论：一种是由买受人处置行为引起的原状返还不能，另一种是因意外引起的原状返还不能。买受人能否在价值偿还义务中扣除支出的费用？合同的任何一方当事人能否以对方未按通常经济规律收取用益而对抗对方的返还请求权？择取最具代表性的两种分析框架——卡纳里斯（Canaris）的对待给付返还说（Die Lehre von der Gegenleistungskondiktion）和弗卢梅（Flume）的贝才产上决定说（Die Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung）[33]逐一分析前述问题，总结和评价当中的判断标准。[34]

1.由给付取得人处置行为引起的原状返还不能

就买受人在受领之标的物无法原状返还时，能否针对相对人的价值偿还请求主张得利丧失抗辩的问题，对待给付返还说和财产上决定说皆持原则上否定、例外允许的观点。下文对其分析理路予以详细剖析。

（1）立基于信赖保护的对待给付返还说。卡纳里斯的立论之基在信赖的合理范围。不可否认，优待善意得利人[35]的正当化理由正是要保护其免遭因信赖采取行为而遭受的不利后果，但更为关键的是要确定何种信赖值得保护。[36]因此，在第一个层次上要解决的问题是：是否所有因得利过程引起的不利都可纳入得利丧失的抗辩范围。对此的回答是可扣除的不利并不是指由得利过程引发的所有后果，而是限于无法律原因引发的后果。因为前者属于损害赔偿法需解决的问题，[37]唯有后者才是不当得利法需考虑的得利丧失问题。[38]借此可以首先排除和无法律上原因无甚关联的不利，比如小狗咬坏地毯这一财产上的不利，[39]从而修正因果关系说过于宽泛的问题。

第二个层次是在无法律原因引发的后果方面进一步界分。因得利丧失抗辩的目的在于保护取得人的合理信赖，使其免受因该信赖而生之不利，所以问题的核心是界定何种内容的信赖在保护射程之内。就此有两种可能：一种可能是单纯相信合同有效，另一种是在相信合同有效的基础上还要相信自己能任意处置受领的标的物。前一种善意仅涉及对合同效力的认识，其回答的问题只能是取得人能否相信可保有标的物，但并不能直接回答能否任意处置标的物的问题。后一种善意则直接回答了得利人在处置受领的标的物时合理且可期待的主观认识状态应为何的问题。作为一个理性人，双务合同中的取得人（如买卖合同中的买受人）应清楚地意识到自己之所以能够任意处置受领的标的物，是因为其愿意终局地放弃自己所为对待给付的返还。简言之，取得人任意处置标的物的前提是通过双务合同的交换关系取得该标的物，对其任意处置需付出放弃自己对待给付返还的代价。

从这个意义上说，得利丧失是得利人因信赖取得有法律上原因，且相信自己可对其自由处置而遭受的不利。划定哪些财产上的不利可从返还义务中扣除的标准是假设得利人知悉所获无法律上原因时，是否会做出最终导致不利后果的决定。若不会做出该处置决定，则相关不利后果可从得利返还义务中扣除；反之，若仍会做出该处置决定，则相关不利后果不可从得利返还义务中扣除。准此以言，双务合同的当事人原则上皆不可针对对方的返还请求权主张得利丧失的抗辩，因为其采取处置行为，正是基于相信自己要终局放弃自己所为对待给付的返还可能。以买卖为例，一旦买受人未谨慎处置受领的标的物或将其转售于第三人，就意味着其以放弃对待给付为代价承担处置标的物的一切风险，即所谓的双重损失的风险——最终丧失自己的对待给付和处置标的物遭受的直接损失（灭失或无法实现对第三人的债权）。[40]

虽然应原则上承认双务合同中给付取得人不得主张得利丧失的抗辩，但这一原则仍应受到致合同无效或被撤销的规范目的的限制。具体分析如下：

买受人行为能力欠缺，合同因此最终无效的，在受领之标的物因买受人行为而返还不能时，买受人仍可主张得利丧失抗辩，理由是行为能力欠缺致其处置行为无可归责性。[41]

因恶意欺诈致合同撤销的，应分两种情况处理。若出卖人恶意欺诈的内容（如故意隐瞒产品瑕疵）导致买受人处置标的物时引起其毁损灭失的，买受人可对出卖人主张得利丧失抗辩。即使买受人本应注意到处置标的物的不妥当性仍为处置致其毁损灭失的，也可主张得利丧失抗辩。相反，若出卖人恶意欺诈的内容与买受人致标的物毁损灭失的处置行为无关时，买受人依旧不得对出卖人主张得利丧失的抗辩。因为恶意欺诈撤销规范的目的所欲避免的典型风险并未在这种情况中出现。[42]

因违反善良风俗致合同无效的，能否主张得利丧失抗辩依旧取决于引起相关不利的原因是否为导致合同无效的因素。如暴利行为中的买受人因其行为致受领标的物毁损灭失的，该行为显然未实现该禁止规范所欲防范的典型风险，所以买受人不得主张得利丧失抗辩。[43]

（2）立基于意思自治的财产上决定说。与卡纳里斯立论基点不同，弗卢梅从意思自治出发，以财产上决定（die vermögensmäßige Entscheidung）为工具，试图解决得利丧失抗辩的问题。

首先，弗卢梅创立这一概念是源自对此前德国司法实践中秉持的因果关系说的批判。他认为因果关系说实际上将财产变动视为一种独立自足的客观现象，这种机械的观点不可能容括必要的价值判断，因为这一界定恰恰忽视了财产的性质。实际上，财产不仅仅是客体，而且是属于特定主体的客体。换言之，财产本身不是自足的，不会自动发生损益变动，只有人的行为，确切的说，只有人的财产上决定行为才能引起这一切。[44]因此，唯有财产上决定才能让当事人的财产发生损益变动，相应的后果原则上也只能由做出财产上决定的人承担。

将这一视角用于分析不当得利返还，得出的结论就是：返还债务人为自己利益就视为己有的财产做出的财产上决定，在其失利后不能借得利丧失抗辩之便将不利转嫁给返还请求权人。理由有二：一是如果既允许给付取得人（返还义务人）保留以法律行为处分标的物取得的盈利（commoda ex negotiatione），又要返还请求权人承担给付取得人做出的财产上决定的不利后果，显然违背公平，[45]二是如果一方面要求得利人承担与取得原因无关的行为的后果，另一方面，却允许其主张在得利返还范围内扣减相应不利，会陷入自相矛盾。[46]要判断何种不利可以扣除，需首先辨明其究竟是基于取得财产的财产上决定，还是与之无关的财产上决定的后果。为区分和表述的便利，称前者为特别财产上决定，后者为一般财产上决定。只有前者可从返还义务中扣减，而后者原则上不能。典型的特别财产上决定后果有支出取得费用、缴纳更高的税款、因相信能保有取得而放弃的权利或机会[47]。相反，与取得财产无关的一般财产上决定的后果原则上应由债务人自己承担，如因无效合同取得的小狗咬坏自家地毯。[48]

在双务合同中，合同缔结就意味着当事人做出了一般财产上决定，其内容为愿意放弃自己的对待给付以保有受领的对方给付。[49]以汽车买卖合同为例，买受人做出的财产上决定是放弃一定数额金钱的所有权来保有汽车的所有权，即便嗣后表明合同无效，买受人为保有汽车而放弃自己价金给付的决定不受影响，所以该车在取得后毁损的后果应由自己承担。[50]

尽管如此，并非取得人就双务合同做出的一般财产上决定都应受遵循。假如合同因错误、恶意欺诈或胁迫缔结，或该合同为乘人之危的合同，则发生错误者、被欺诈或胁迫者、危难被乘者的财产上决定都是有瑕疵的。根据意思自治、后果自负的原则，只有自愿无瑕疵的决定才能将受领财产本身的风险归于得利人，且其范围限于得利人的对待给付义务。因此，正如弗卢梅所言，关键不是合同无效本身，而是不能再将因错误等瑕疵做出的财产上决定作为法律评价的基础。[51]

具体而言，在因错误而撤销时，未发生错误的当事人做出的在自己对待给付范围内将其财产用于获取对方给付的财产上决定是自愿而无瑕疵的，所以无法主张得利丧失抗辩，应返还获得的全部利益。相反，发生错误的另一方当事人的财产上决定是有瑕疵的，故不必承受相应的法律后果，即可主张仅返还现存利益。[52]

不过，瑕疵种类对财产上决定的影响仍有不同。如因错误缔结合同，则当错误的后果仅涉及合同应怎样，而非是否缔结这一根本问题时，至少在错误表示人自愿处置自己财产的范围内不可主张得利丧失抗辩。[53]在因恶意欺诈而撤销时，由于受欺诈人并未形成自愿的财产上决定，故只需返还受领给付的现有价值。相反，欺诈人形成的财产上决定并无瑕疵，需对此负责，即其必须在自己对待给付范围内向相对人返还受领的给付。[54]

（3）小结。无论是卡纳里斯主张的对待给付返还说，还是弗卢梅提出的财产上决定说，都是以承认善意得利人享有在现存利益范围内返还所得的优待为前提的。只是在双务合同中，善意与否的认定标准不仅仅取决于得利人是否真的相信合同有效，还在于能否相信自己能够终局保有，并可任意处置。在双务合同中，能够相信终局保有且任意处置受领给付的前提是愿意终局放弃自己所为对待给付的返还。从得利人的视角看，也就是说通过双务合同和对受领给付的处置实现了其对自己财产的决定——以自己的对待给付交换对方的给付。这一决定若无瑕疵，则其后果自然应由做出决定的得利人承担，这是私法自治、后果自担原则的当然要求。其结果必然是得利人以自己的对待给付为限对相对人承担返还受领给付（包括价值偿还）的义务，而不得主张得利丧失的抗辩。只有在财产上决定发生瑕疵时，这一决定的结果方不可归于做出决定的得利人。可归于这一类的情形包括行为能力欠缺、受欺诈、受胁迫、错误或以乘人之危等违反善良风俗的方式缔结合同。在财产上决定无瑕疵时，这一决定结果仍需由做出决定的得利人承担，如隐藏的不合意等。

无论如何，上述两种学说分别寻求到财产上决定和取得人的合理信赖这两个评价标准，并以此作为解决双务合同不当得利返还问题的有力解释工具，从而克服了此前差额说遮蔽正当性基础，牵连说解释范围不足的问题。

尽管财产上决定说和对待给付返还说分别发现了解决双务合同不当得利返还问题的技术工具，但在处理一些问题时尚有可商榷之处。详言之，财产上决定说并没有就导致合同无效或撤销的事由对财产上决定的影响做进一步细致分析或提出的界分标准并不明晰，如笼统地以错误、受欺诈或胁迫作为财产上决定瑕疵的理由。在界分错误的影响时，提出的“是否”或“如何”缔结合同标准[55]过于模糊。在恶意欺诈时未对恶意欺诈内容对处置行为的影响作进一步区分，认为受欺诈人在任何情况下均可不考虑对待给付约定，只对尚存的受领给付价值负责。[56]对待给付返还说以处置行为结果和无效（或撤销）事由的关系是否实现了规范所欲避免的典型风险判断返还义务人能否主张得利丧失抗辩，如何精确界定规范所欲避免的典型风险略显困难。

2.由意外引起的原状返还不能

就意外引起原状返还不能后的风险负担问题，对待给付返还说和财产上决定说持截然相反的观点：前者认为应由返还权利人承担，后者认为应由返还义务人承担。下文先介绍对待给付返还说的论证，后结合财产上决定说对前者予以反驳。

（1）对待给付返还说的论证。就纯因意外导致的原状返还不能，对待给付返还说认为取得人仍可主张得利丧失抗辩，主要理由如下：首先，由于纯粹意外与取得人是否将受领标的投入有风险活动的决定完全无关，相应的不利后果不可当然归得利人承担。[57]其次，从体系解释来看，《德国民法典》（2002年债法修正前）第350条规定解除权不因权利人已受领的标的物意外灭失而消灭，[58]即意外灭失的风险由享有法定解除权人的相对人承担，这一规则亦可类推适用于不当得利返还中。以买卖合同为例，若买受人撤销合同，其地位不应劣于因瑕疵给付而行使解除权的买受人，标的物意外毁损灭失的风险概由出卖人承担。[59]此外，即便是恶意得利人，也只对过错引起的标的物毁损灭失承担赔偿责任，[60]而不对意外造成的得利丧失负责。举重以明轻，善意得利人自然也无需对意外引起的得利丧失承担价值偿还责任。[61]再次，从实质理由来看，由于给付取得人最终需返还受领的标的物及其用益，根据利益与风险一致的原则，应由返还权利人最终承担标的物意外毁损灭失的风险。举例而言，如果股票的买受人因股票买卖合同无效需返还股票，若股票大涨，其价值由出卖人享有，若因发行股票的公司破产而致股票价值尽失，其风险亦应由出卖人承担，而非买受人。[62]

（2）结合财产上决定说反驳对待给付返还说。与对待给付说不同，财产上决定说认为，标的物意外毁损灭失的风险原则上应由受领给付的返还义务人承担。笔者认为该说更为可取，理由如下：

首先，意外引起的不利后果与得利人的处置行为无关，只是表明相关不利的分配并不适用取得人处置行为规则，而应适用风险负担规则。对待给付说的第一个理由仍在行为归责的脉络下讨论得利人的可归责性（Zurechenbarkeit），而非风险负担的论域内探讨不利的承担，未切中问题的要害，故得出的不可当然归返还义务人承担的结论似是而非，不足采。

其次，就体系解释而言，对待给付返还说的第一个论据是2002年债法改革前的《德国民法典》第350条。根据该条，受领标的物意外灭失的风险由返还权利人承担，而非取得人（返还义务人）。这一论据的正当性并不充分，依财产上决定说之见，第350条的风险分配规则是以保留解除权的买卖合同为原型构造的，这种合同是未完成的买卖（emptio imperfecta），风险应由出卖人负担。[63]这一规则的正当性在于当事人的事前约定，即出卖人愿意承担买卖合同彻底完成前（即保留解除权消灭前）的一切风险，而这一情事在合同无效或被撤销中并不存在，所以相关的风险负担规则不可类推适用于不当得利返还。既然无法适用这一例外的风险分配规则，则应适用交付移转风险的一般规则。此外，早在债法改革之前，德国学说就认为第350条在法政策上有问题，[64]并在债法修订时废止了该条规定。[65]因此，以该规定作体系解释于今已无据。

第二个论据是恶意得利人对受领标的意外毁损灭失无法返还不承担损害赔偿责任。实际上，此处混淆了损害赔偿责任和不当得利返还责任两个问题。得利人在知悉无效或撤销事由后可能会在返还不能时因过错承担损害赔偿责任，意外只能通过主观过错要件不充分让取得人的损害赔偿责任不成立，而无法决定返还义务本身（包括价值偿还义务）是否发生及能否主张得利丧失抗辩。真正的判断标准仍然是看导致得利丧失的事由属于一般财产上决定，还是属于特别财产上决定。[66]如纯因意外导致标的物原状返还不能，应当认为取得人以对待给付交换对方给付的财产上决定依然有效，恶意得利人不能主张得利丧失的抗辩，仍必须承担价值偿还义务。[67]因此，有关恶意得利人可主张得利不存在之抗辩并不成立，更无法作为举重明轻的依据并以此断定善意得利人亦可主张得利丧失抗辩。[68]

再次，从实质理由及所举例子来看，对待给付返还说将受领给付的价值波动风险和无法原状返还风险混为一谈，有偷换概念之嫌。以其所举股票案为例，若股票尚未出售，给付取得人依旧需要返还股票；若股票已经出售，则有如何计算股票价值的问题。解决这一问题的关键是确定计算时点，通常认为该时点是价值偿还请求权成立之时。[69]由于股票的市价和出售当时价格相当，结果是股票取得人需返还出售所获价值。至于股票价值暴跌的“风险”只是股票市场价值波动的风险，并非导致返还不能的风险。因此，至少在意外导致原状返还不能的风险方面无引入收益风险一致原则评价的必要。

综上所述，在意外引起原状返还不能时，风险仍应原则上由占有标的物的返还义务人承担，而非返还请求权人承担。

3.价值偿还界限、可资扣减的费用与用益返还

（1）价值偿还界限。由于任何得利人的合理信赖只能是以放弃自己的对待给付作为保有受领给付的代价，故不可相信无需返还受领的给付（或价值偿还）即可索回对待给付。因此，单纯相信合同有效的善意在得利丧失抗辩方面不起决定性作用。但是，该善意至少在界定返还范围上仍有作用，即相信合同有效的人至少可以信赖其价值偿还义务范围限于自己允诺的对待给付，即所谓“牺牲界限”（Opfergrenze）。[70]以买卖合同为例，如果标的物的客观价值高于买卖合同中的价金额，则在标的物无法返还时，买受人无需补偿其差价。

根据财产上决定说，取得人做出的财产上决定内容只是以自己的对待给付交换相对人的给付，超出自己对待给付的部分并非其愿意负担之不利，故无需另为偿还。在结果上和对待给付返还说的牺牲界限论一致。

（2）可资扣减的费用。在费用支出方面，依照对待给付返还说，与取得人对标的物本身的减损性处置方向相反，其合理信赖不是最终丧失自己的对待给付，而是相信仍可能保有自己对待给付的价值。因此，对受领物支出的费用本身是基于合理信赖而蒙受的不利，取得人可以在偿还额中予以扣除。即使该费用支出只对取得人本人有益，而对返还标的本身无客观上增益，也不妨作为可资抗辩的得利丧失。[71]可资扣减的费用支出范围广泛，包括（履行）合同费用、为取得的标的支出的费用，乃至对其他财产的不当处置。[72]举例而言，在房产买卖中，如果买受人对房屋进行装修，即便其不合出卖人口味，且未增加房产的客观价值，在合同无效时，买受人仍可要求出卖人返还装修费。

依照财产上决定说，应当区分费用的种类分别判断。首先依照费用支出是否与标的物相关，可分为缔约费用和为标的物本身支出的费用。为缔约支出的费用，属于当事人自己的财产上决定，其失利后果概不能从得利返还义务中扣减，相关信赖损失唯在满足其他要件时可依损害赔偿得以填补，如缔约过失。[73]为标的物支出的费用可依费用本身对标的物的作用区分为必要费用、有益费用和枉然费用（frustrierte Verwendungen）。

必要费用可扣减当属无疑，问题是有益费用和枉然费用能否扣减。就有益费用可进一步细分为与保有期间相关的费用（Zeitbezogene Aufwendungen und Verwendungen）和与此无关的费用。就前者而言，取得人乃基于在保有期间对自己财产的处置而支出，与取得标的物本身无关，概由取得人负担。如给小狗喂食昂贵的狗粮，则为购买此狗粮支出的超出通常价格的部分价款应由取得人承担。就后者而言，有益费用唯有在返还时其增益仍存在于标的物上时方可从返还义务中扣减。枉然费用是指既未维持标的物的存续，也未增益标的物的费用。该费用应由给付取得人自己承担，理由是它只能归责于给付取得人的一般财产上决定，而非取得本身，相应后果应由其承担，而不可通过得利丧失抗辩转嫁给相对人。[74]

由于两种学说的立论基础不同，对待给付返还说在信赖，而财产上决定说在自主决定之可归责性，二者在处理费用扣减方面有不同，主要体现为对枉然费用的处理。前者认为枉然支出的费用仍属给付取得人因合理信赖遭受的不利，原则上可作为得利丧失扣减；而后者认为枉然费用的支出是给付取得人的一般财产上决定，且通常并无瑕疵可言，原则上不可作为得利丧失而扣减。

笔者以两个案例来比较两种学说的差异，评判其合理性。第一个案例是喂食昂贵狗粮案。当事人间买卖小狗的合同无效，但是在买受人知悉无效原因之前，购买了很昂贵的狗粮喂食小狗。根据对待给付返还说，因信赖合同有效所为的费用支出都可作为得利丧失从买受人的偿还额中扣减，所以买受人为喂养小狗支付的高于普通狗粮价格的部分价金也是可资抗辩的得利丧失。但是，根据财产上决定说，支出高于普通狗粮的价金属于买受人的一般财产上决定，不应由出卖人负担。显然，购买昂贵狗粮的支出是给付受领人就其财产做出的一般性决定，和财产取得本身并无关联，这和小狗咬坏地毯案中买受人愿意承受保有小狗带来的损害实为一体两面，并无实质不同。给付受领人应当自行承担该费用，而无理由让相对人承担。

第二个案例是买卖房产意外灭失案。[75]买受人在购得的土地上营建房屋，后因合同无效需返还，在移转所有权之前，该房屋因意外烧毁，买受人能否从自己的返还义务中扣除营造房屋支出的费用。对待给付返还说认为不可扣减，其理由是费用化为枉然的缘由是房屋烧毁之事实，而非无法律原因引起的返还给付行为，所以无法律原因导致的典型风险在本案中并未实现，返还义务人不得扣减其费用支出。反面言之，若房屋并非烧毁，而是因返还时不慎致其灭失，就可能实现无法律原因的典型风险，可将其费用扣除。此处的典型风险（或保护目的）究竟为何并不清晰，且让偶然事件决定费用支出能否从返还义务中扣减并无实质正当理由。反观财产上决定说，能够清晰地将营造房屋支出费用行为本身界定为给付取得人作为拥有者对自己财产的一般性处置，并非为取得或保有无法律上原因移转之财产所作的特别处置，故应自行承担不利后果。其界定标准清晰，且在后果的判断上更为合理，应以财产上决定说为是。

综上所述，就确定可作为得利丧失扣减的费用范围这一问题的解决而言，无论从妥当性，还是从适用的明晰性和一贯性来看，财产上决定说都较对待给付返还说更佳。

（3）用益返还。在用益返还方面，对待给付返还说认为合同当事人都相信自己受领给付后就放弃了对待给付的用益可能。如果给付取得人怠于以通常的经济规律对其使用收益，则对用益损失应类推适用恶意得利人的规定予以赔偿，该赔偿额可从其对相对人的用益返还请求权中扣除。超出自己用益返还请求权范围的数额无需赔偿，因为善意给付取得人仅愿意放弃自己对待给付的用益，故其用益返还请求权为“牺牲界限”。[76]

与对待给付返还说不同，财产上决定说认为善意得利人只需返还实际收取的用益，而无偿还未收取用益的义务。[77]因为善意得利人不知自己要承担返还义务，所以没有收取用益的义务，更不会因该义务违反承担损害赔偿责任。由于恶意得利人认识到取得无法律原因，而善意得利人恰恰没有认识到这一点，不可期待善意得利人会以善良管理人的方式对受领之标的物为使用收益，所以无法类推适用恶意得利人赔偿未收取用益损失的规定。[78]因此，即便给付取得人怠于按通常的经济规律对其使用收益，也无需承担损害赔偿责任，相对人更不能将其返还义务中扣除。在给付受领人未使用收益时，其需承担价值偿还义务的唯一可能是受领的给付标的为用益权能。因为给付标的是特定时段内的用益可能，所以给付受领人怠于使用收益属于自己的一般财产上决定，其结果应由受领人承担。

举例而言，当已履行完毕的不动产买卖合同因错误而撤销，出卖人仅将价金存于家中，未存入银行，而买受人收取了所获不动产上的果实，则买受人需返还果实，而出卖人无需承担价值偿还义务（因未存入银行而没能收取的利息）。反之，如果金钱借贷合同无效，获得资金的借用人在知悉合同无效前并未使用该笔资金，需承担价值偿还义务，其计算标准依无效原因对有偿约定是否有影响而定：如有影响，为市场价格（通常为法定贷款利息如无影响，则依当事人约定的利息标准计算。

笔者认为，返还的客体应为实际收取的用益，不包括未按通常经济规律收取的用益。理由如下：首先，在双务合同中，只有给付义务和对待给付义务之间具有牵连性，而受领给付的用益可能和对待给付的用益可能之间并无牵连性。当事人只做出了以对待给付交换受领的给付的决定，并未就对待给付的用益可能交换受领给付之用益可能做出决定，故善意得利人不会因未收取受领之给付的用益而要当然蒙受自己返还请求权减损的不利。其次，双务合同的善意当事人有使用收益的自由，而无义务。因为善意得利人相信自己无返还义务，是否收取用益纯属其自由，无需虑及相对人，故不必偿还按照通常经济规律应收取而实际上并未收取的用益。

综上所述，财产上决定说较对待给付返还说在处理用益返还问题上提供的解决方案更为合理。

4.小结

如上文分析，对待给付返还说在原状返还不能时的风险分配、可资扣减的费用范围、用益返还范围等问题的判断上并不妥当。此外，对待给付返还说以处置行为结果和无效（撤销）事由的关系是否实现了规范所欲避免的典型风险为解释返还义务人能否主张得利丧失抗辩的模式，过于迂回，且遮蔽了处置行为中仍有意思自治空间（财产上决定）和以此判断结果是否可归责的实质。

总之，比较而言，财产上决定说在正当化理由上以意思自治为基，更为坚实；在技术处理上，财产上决定标准更为清晰、简明、融贯，较对待给付返还说提出的合理信赖、牺牲界限等标准更佳；在因意外致原状返还不能、费用扣减、用益返还等问题的处理上更为合理。因此，财产上决定说略胜一筹，稍作修正后是更佳的解释框架。

（三）小结

根据上述讨论及对各学说长短的取舍，以我国《合同法》第58条为框架，就“折价补偿”提出应然的解释规则如下：

在折价补偿方面，分为价额计算基准和得利丧失抗辩两个问题。这两个问题又同返还义务人的财产上决定密切相关。以德国法的理论为借鉴基础，财产上决定可分为对待给付决定形成和处置受领标的两阶段，应分别考察。

对待给付决定形成有瑕疵的，如行为能力欠缺、受胁迫、欺诈、错误或乘人之危等行为的，对待给付不作为价值偿还义务的计算基准，而以客观价值为计算基准。对待给付决定形成无瑕疵的，如单纯因形式问题、隐藏的不合意等造成合同无效需返还或欺诈、错误虽导致合同被撤销，但不影响对待给付决定正确形成的，对待给付约定仍有效力，价值偿还以约定的对待给付为计算基准。

解决原状返还不能时的得利丧失抗辩问题，应以处置受领标的物的决定是否有瑕疵为准。若有瑕疵（即若非受到不当干扰，不会做出相应处置决定的），返还义务人不承担相应的不利后果，可主张得利丧失抗辩。如故意隐瞒标的物瑕疵致本不会加工的取得人做出加工决定，最后使受领之物彻底毁损的，给付取得人可主张得利丧失抗辩，免负价值偿还义务。反之，处置受领标的之决定无瑕疵的，返还义务人仍应承担相应的不利后果，不可主张得利丧失抗辩。如故意不实陈述行车里程致买受人撤销合同，买受人在知悉撤销事由前因驾驶不慎引起汽车损毁的，因其不慎驾驶行为这一处置标的物的决定未受到欺诈的影响，故无瑕疵，该处置标的物的决定后果应由其自己承担，而不得通过主张得利丧失转嫁给恶意欺诈的出卖人。

就其他财产上不利，如费用支出，应视其是否属于返还义务人的一般财产上决定及是否受无效原因影响而定能否从返还义务中扣减，若是且无瑕疵，则不能扣减；若否或决定受无效事由影响而有瑕疵，则可以扣减。

在用益返还方面，若合同内容不涉及用益权能的转让，则任何一方当事人只负有返还实际收取用益的义务，而无需偿还未收取的用益。

四、不当得利返还规则类推适用的可能与限制

通常认为合同解除的目的在于恢复到“合同如同自始未成立”的状态。[79]若如此，由于双务合同无效或被撤销后所欲回复的状态也指向如同合同未成立的状态，所以不当得利返还与解除至少在价值偿还的法效果规范上应做类同处理。能否就此断言二者的内容应同一呢？笔者以为应依照类推适用的前提，逐一分析涉及的问题，根据相关法律事实是否有法律评价上类同的情形，判断是否有法效果上一致处理的可能。因为唯有法定解除权人在是否自始知悉返还请求权发生之可能方面同合同被撤销或无效时得利人的主观状态有相似之处，故不当得利的返还规则只可能类推适用于法定解除，下文讨论的解除也限制在给付障碍引起的法定解除范围内。

（一）解除时的价值偿还计算基准

1.原则上准用不当得利中对待给付额的规则

具体到原状返还不能时的价值偿还，第一个要考察的问题是不当得利的价额计算基准能否类推适用于解除返还的价值偿还额计算。由于引起不当得利返还的事由处于缔约阶段，有的会影响对待给付决定的正确形成，有的则不会，所以在前文讨论当中区分情况确定计算基准，对无影响的以对待给付为基础，对有影响的以客观价值为基础。与之相比，解除的发生只与给付障碍相关，而与合同缔结无关，不会影响到对待给付决定的正确形成，所以可类推适用不当得利法中对待给付决定无影响时以对待给付额为价额计算基准的规则。

2.瑕疵给付时准用减价规则

如果是因瑕疵给付达到合同目的无法实现的程度而解除的，还需进一步考虑，给付取得人是否仍受原财产上决定的完全拘束。由于瑕疵给付时，给付取得人可以主张减价，即不问给付人的主观可归责性，按比例将自己的对待给付额减少。其正当性理由在维持给付与对待给付的主观等价性，保护买受人免受瑕疵给付引起的给付不均衡影响。根据法释[2012]8号第23条第1款第二句的规定（“当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持”），[80]减价后的对待给付额是约定的对待给付额×交付时瑕疵标的物的市场价值/交付时无瑕疵标的物的市场价值。从体系解释的角度看，瑕疵给付的取得人虽然最终选择解除的救济方式，并不意味着愿意在解除后仍然承受有偿约定的完全拘束，且减价的正当化理由并非如损害赔偿一样是对违约人的主观可归责性的追究，而是维持最低水平的交易公平性，这一法律目的不因解除而落空。因此，减价的规则在计算解除后的价值偿还基准额时应类推适用，即便当事人并未实际行使减价权。最终的基准额既非客观价值额，也非完全的对待给付额，而是根据减价规则按比例减少后的对待给付额。

3.小结

总之，合同解除后，受领的给付原状返还不能时，以约定的对待给付额为价值偿还的计算基准，而非标的的客观价值；若解除原因为瑕疵给付，计算基准为依减价规则按比例减少后的对待给付额。

（二）因解除权人处置行为而致原状返还不能

在不当得利中，处置受领标的的财产上决定有瑕疵的，返还义务人可以不受该决定结果的约束，只在现存利益范围内返还受领标的。在合同解除中，双务合同中的给付取得人在处置受领的标的时，做出的财产上决定内容是：以自己的对待给付交换对方的给付，如处置行为致受领之给付原状返还不能，则在不能返还的范围内放弃自己所为对待给付的返还。即便是给付取得人不知导致返还的事由，该财产上决定也只是一般财产上决定，不因导致返还的具体事由是解除、无效或被撤销而有不同。因此，这一规则在解除中同样可适用。该一般财产上决定未受返还原因事由影响而无瑕疵时，财产上决定人需受其拘束，承担全部价值偿还义务；反之，若受影响而有瑕疵时，财产上决定人不受其拘束，可主张在现存利益范围内返还。

以机器买卖合同为例，若买卖的机器钢板强度有瑕疵，正常使用尚可用半年左右，但如果对其加工则可能立刻断裂，而买受人正是由于不知该瑕疵而实施加工，由于加工和瑕疵结合导致机器彻底毁损。此时，买受人处置标的的财产上决定（以最终放弃对待给付而处置受领标的物）是有瑕疵的，因为若知该机器有该瑕疵，买受人断不会采取加工措施。因此，买受人无需承担该财产上决定的后果，结果是买受人可以要求出卖人返还价款，而自己免负价值偿还义务。

若处置受领标的的财产上决定并无瑕疵，则解除权人需对其后果负责，即便解除事由是相对人的债务不履行。例如，买受人因购买的汽车有重大质量瑕疵解除合同，但在知悉解除事由前因买受人驾车技艺不佳致汽车全损的，买受人仍需受到其财产上决定的拘束。其内容为最终放弃价款返还而处置汽车，结果是仍需承担价值偿还责任，但范围由减价规则确定。

（三）因意外致原状返还不能

《合同法》第148条涉及瑕疵给付致合同解除时的风险负担，其内容为，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。简言之，瑕疵给付致合同目的落空，且买受人解除合同或者不接受标的物的，其意外毁损灭失的风险转由出卖人承担。但是，法律适用并不因该条的明确规定而简化。

首先，从体系上看，《合同法》第148条属于风险负担中的例外规则。这一规则与《合同法》第142条规定的对待给付风险在交付时移转及在寄送之债中采“货交第一承运人”规则（《合同法》第145条）相左。[81]就三者的关系而言，《合同法》第148条为例外，其他两条规定为原则。之所以如此，是因为标的物的实际占有人对标的物有实际的管控力，最有可能防范标的物毁损灭失的风险，其根本基础在风险应归最易管理风险的人负担的风险支配思想。[82]

其次，作为例外规则的《合同法》第148条缺乏充分的正当化理由。虽然我国的立法工作者[83]和学者[84]皆认为《合同法》第148条继受了《美国统一商法典》的规定，但吊诡的是，该规定只同《美国统一商法典》第2—510条第1款的规定，[85]近似，而未同时继受第2款[86]和第3款[87]的内容。具体到出卖人瑕疵给付的情形，《美国统一商法典》的风险负担规则采用的是实用主义的折衷说，即只有买受人的保险未涵盖的、由风险造成的损失部分会转由瑕疵给付的出卖人承担，而非当然由后者承担。不仅如此，在国际货物买卖的实践中，若由出卖人安排保险，通常都是以风险移转的常态来确定保险的受益人，即通常是货交第一承运人后以买受人为受益人。由此可见，作为《合同法》第148条范本的《美国统一商法典》，在瑕疵给付达到合同目的落空程度时，尚没有采风险当然不移转规则，而是贴合交易实践，原则上以保险受益人为风险承担者。唯在保险不足以覆盖风险造成之损失时，例外地让出卖人承担风险损失。因此，《合同法》第148条欲突破交付移转风险的原则，需要特别的正当化事由，单纯以根本违约为由恐缺乏充分的说服力。[88]

卖人瑕疵给付和因可归责于一方的事由致合同撤销（或无效）的情况类似，既然在不当得利中遵循交付移转风险的一般原则，仅在标的物在可归责一方处亦难免因该风险毁损灭失时允许风险回转，导致合同解除之事由仅在出卖人一方时的风险负担应做类同处理，以避免评价矛盾。因此，应当让有解除权的买受人在交付后承担标的物意外灭失的风险，例外是标的物在出卖人处亦难免因该风险毁损灭失时允许风险回转。既然《合同法》第148条涵括之案型远超立法意旨本应覆盖的范围，就应对其作目的性限缩解释，将其适用限于标的物在出卖人处亦会因该风险毁损灭失的情形。

（四）解除权人的费用偿还请求权

法定解除权人在知悉解除事由前亦可能为取得之标的支出费用，支出费用时其主观状态和善意不当得利人相同，都是将受领之标的物视为自己的财产，所以二者在法律上应同等对待。由于解除后的返还不以得利抗辩丧失为实现费用补偿的技术手段，而是直接以请求权为实现补偿目的的工具，所以其结果应为法定解除权人可请求必要费用的偿还；不可要求与保有期间有关的有益费用支出的偿还，其他有益费用在返还标的物上增益尚存的范围内按比例偿还；不可要求枉然支出的费用的偿还。

（五）解除权人的用益偿还请求权

法定解除权人在知悉解除事由前不知受领给付有返还的可能，而善意得利人因不知无效或可撤销事由也不知受领给付需返还，二者的主观状态相似，应做类同处理。因此，法定解除权人应返还现存之收益，而通常没有偿还未收取用益的义务。唯在合同内容涉及用益权能的转让且取得人未实际收取用益时，取得人才承担偿还依通常经济规律应收取的用益的义务。

（六）小结

回到开篇所举案例，由于甲给付的标的物有瑕疵，乙可以根据《合同法》第111条、法释[2012]8号第23条主张减少价款，最终的价值偿还额为30000/40000×50000=37500元，又由于受领标的物的灭失与乙处置时的财产上决定无关，乙在解除后仍应承担价值偿还义务，数额为37500元，而甲需返还价款50000元。同时，乙可以根据《合同法》第54条第2款撤销合同，由于对待给付的财产上决定因欺诈受到影响，价额计算不以对待给付为基础，而以客观价值为基础，为30000元，由于导致受领标的物灭失的财产上决定未受到欺诈的影响，故乙应承受其后果，负偿还30000元的义务，而甲需返还价款50000元。

若变换该案例条件，标的物的灭失完全因其瑕疵所致，则无论是解除还是撤销，买受人乙对受领标的物的处置财产上决定皆受到影响，其灭失结果不可归咎于买受人，结果是买受人免负价值偿还义务，而甲仍需返还50000元价款。

在合同撤销时，乙支出的维修保养费用3000元属必要费用，可以从返还义务中扣减；就技术改造升级支出的5000元属有益费用支出，本属乙的一般财产上决定，该决定未受合同瑕疵的影响，且因物无法返还而不能体现其增益，故不得主张得利丧失抗辩而为扣减。因此，乙只能从自己的价值偿还义务中扣除3000元的费用支出。在合同解除时，遵循相同的判断，唯有3000元必要费用支出可要求补偿。

五、结论

《合同法》第58条中“折价补偿”的确切内容应依据对待给付决定和处置受领标的决定是否受到不当影响来确定。对待给付决定有瑕疵的，价值偿还以客观价值为准；反之，以约定的对待给付为准。在给付标的有瑕疵时，先适用减价规则，以按比例减少后的对待给付额为准。处置受领标的决定有瑕疵的，免负价值偿还义务；反之，需承担价值偿还义务。该规则可用以解释《合同法》第97条的“采取其他补救措施”，其中解除不涉及对待给付决定，不会出现相应瑕疵，价额计算的基础始终为约定的对待给付；在给付标的有瑕疵时，同样以减价后的对待给付额为准。处置受领标的决定和不当得利返还一样可能出现瑕疵，可适用同样的规则判断解除的当事人是否需承担价值偿还义务。

在双务合同的不当得利返还和解除返还中，费用支出能否补偿应依照财产上决定的一般规则确定。若为一般财产上决定且未受不当干扰，则后果自担，不得补偿；若属特别财产上决定或一般财产上决定受不当干扰，则无需承担不利后果，可得补偿。在用益偿还方面，唯在合同内容涉及用益权能的转让，未实际收取用益的当事人方有偿还依通常经济规律可收取用益的义务。

【注释】

华东政法大学科学研究院助理研究员。本文写作得到“上海高校青年教师培养资助计划”（项目编号：ZZHZ13021）的资助。

[1]参见崔建远：“解除效果折衷说之评论”，《法学研究》2012年第2期，页52—70，尤其是页54的论述；参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，页523以下，尤其是页527—533的论述。

[2]直接效果说认为是所有物返还请求权，且可与不当得利返还请求权竞合，参见崔建远：“解除权问题的疑问与释答（下）”，《政治与法律》2005年第4期，页42—52，尤其是页44、49—50的论述；折衷说认为是债权请求权，且并非不当得利返还请求权，参见韩世远，同上注，页533。

[3]参见韩世远，见前注[1]，页536。

[4]参见韩世远，见前注[1]，页536—537。

[5]就《合同法》第97条中“恢复原状”的意涵，崔建远教授认为应解为原物返还，而非旨在恢复到原有状态的债权请求权，主要是为了让“采取其它补救措施”的效果不被“恢复原状”吸收，维持其独立的规范意义。崔建远，见前注[2]，页49。

[6]第97条后段还有“有权要求损失”的规定，其在法效果上不具有独立的规范意义，因为一般认为第97条并非损害赔偿的请求权基础规范，而只具有释明解除不排除损害赔偿请求权的意义。参见韩世远，前注[1]，页538。故其不在本文的讨论范围内，本文要探讨的焦点问题是“采取其他补救措施”的具体内容为何。

[7]历史解释在论证上通常只有辅助的效果，因为法律文本一旦生成，其意义解读自然不取决于起草者的观点，而是诠释者视角，且体系解释和目的性解释都足以排除其解释力。更何况，即便是当年该条文的主要起草者崔建远教授也承认立法理由书的缺失，让历史解释也勉为其难。崔建远，见前注[2]，页42—43。

[8]参见韩世远，见前注[1]，页533。

[9]可同时作为解释依据的是《民法通则》第61条第1款第一句的规定，“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”，因规范对象为“民事行为”（法律行为），《合同法》第58条的规定是《民法通则》第61条在合同领域的具体化。

[10]同样的问题也可能出现在《合同法》第145条（当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失风险由买受人承担）和《物权法》第23条（动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外）有关“交付”意义的界定上，显然不能单纯以用词一样作为意涵当然一致的理由，语词的确切含义只有回归到其文本和规范脉络中才能清晰界定：《合同法》第145条要处理的是对待给付风险移转问题，而《物权法》第23条要处理的是动产物权移转的问题；前者以脱离出卖人风险范围为已足，后者还必须满足受让人取得占有的要件。举例而言，甲乙订立买卖合同，约定由甲办理运输，则当甲将标的物交给承运人丙时，对待给付风险就移转给了乙，而所有权的移转则要迟至乙收到标的物，取得占有时。若不做这样的理解，则难免会出现作为动产物权变动要件的交付要不要以决定风险移转的交付为准这类不必要的困扰。

[11]值得注意的是，与我国法律规定的详略程度相反的是《德国民法典》中解除和不当得利返还的效果规定，《德国民法典》第346条以下为解除的法律效果设定了较为详尽的规范，而第812条和第818条关于给付不当得利返还的效果规范则较为粗疏。由于两个制度之间在返还目的上的相似性，晚近以来，德国学说都在试图将解除中的判断标准用于解释给付型不当得利的返还。概略的介绍可参见NK- BGB/Linke,2.Auflage,2012，§818 Rn.79.中文世界的引介可参见张抒涵：“德国法上合同撤销与合同解除的返还效果”，载《中德私法研究》（第9卷），北京大学出版社2013年版，页93—113。正是由于我国规范在解除方面的粗疏，学理研究在返还障碍方面要么依赖不当得利，要么没有作为独立制度的成熟研究，所以更宜采取的进路是先将不当得利的效果规范澄清，在此基础上寻找其同解除的异同点，提取共同标准作为解释和评价后者的技术工具。

[12]参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页108。

[13] Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts II/2, C. H.Beck,1994,§72 III 2b und c, S.275; Medicus/Lorenz,Schuldrecht II,15. Auflage? C. H. Beck,2010, Rn.1170; MüKo/Schzvab,6. Auflage,2012,§818 Rn.75f; Staudinger/Lorenz,15. Auflage,2007,§818 Rn.22 ff; BeckOK-BGB/Wendehorst,35. Edition,2015，§818 Rn.137.持通说——客观说（市场价值说）的学者反对的主要是主观说（主观效益说），后者以所获给付对返还义务人的实际效用作为计算价额的基础，将得利的具体客体（权利、占有等）与计算得利丧失时的抽象利益状态混淆，导致《德国民法典》第818条第2款和第3款的功能定位错置。但通说并未虑及除了主观价值外，还有以对待给付确定价值偿还价值的可能，或者简单地将对待给付作为客观价值的推定或计算依据之一，但二者实有不同。也有部分学者意识到这一区分，如 Wendehorst依旧认为应以客观（交易）价值作为价额计算的标准，而非对待给付，其理由是无效制度的目的恰在阻止该合同的实际执行，且与其并存的只能是指向消极利益的损害赔偿请求权，此与可同替代履行利益的损害赔偿请求权并存的解除并不相同，故不可类推适用解除返还清算中的价额计算依据——对待给付。具体参见 BeckOK—BGB/Wendehorst§818 Rn.137.

[14]Bockholdt, Die übertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge, AcP 206（2006）, S.770ff,781.

[15]beenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgesch?ftslehre, De Gruyter,2011，S.217f.

[16]价值偿还的计算基准问题还和处分行为抽象性问题有密切的关系。若不承认处分行为的抽象性，则价值偿还请求权只是原物无法返还时物权返还请求权的代偿，应依照标的物的客观价值计算偿还额，逻辑上无容纳有偿约定进行评价的空间；若承认处分行为的抽象性，则价值偿还请求权是原给付返还请求权无法实现时的代偿，自然可以有偿约定作为原给付价值的判断因素。根据上文讨论，价值偿还计算基准额以有偿约定是否受影响为判断依据更为合理，要采这一学说，在逻辑上需否弃无效或撤销后法效果上的物权返还请求权说。因此，无效或撤销后在价值偿还方面的法效果映证了处分行为抽象性的合理性。

[17]参见崔建远：《债法总论》，法律出版社2013年版，页302—305;《合同法》，北京大学出版社2013年版，页109；参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，页407。

[18]参见李永军，同上注，页407—408。

[19]有关德国差额说的发展的简要介绍，可参见（德）格哈德?瓦格纳：“20世纪不当得利理论的发展与不当得利领域的法律文献”，马丁译，王倩校，载《中德私法研究》（第8卷），北京大学出版社2012年版，页87—113，尤其是页106—112的介绍。

[20] Oertmann, Bereicherungsansprüche bei nichtigen Gesch?ften, DJZ 1915,1063; v. Tuhr, Der 86. Band der Entscheidungen des Rechtsgerichts in Zivilsachen? DJZ 1916，582.转引自 MüKo/Schwab, a.a.O., §818 Rn.209.大陆地区亦有将其意译为“相互返还理论”的，参见同上注，页106；王泽鉴教授采用的译法为“二不当得利请求权对立说”，有关其内容的简要介绍，可参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，页182—183。本文采直译，称之为“两不当得利返还说”。

[21] Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil,4.Auflage, Carl Heymanns Verlag,2010, Rn.1128.

[22]Medicus/Lorenz, a.a.O., Rn.1184.

[23]最早的差额说并非聚焦于《德国民法典》第818条第3款的解释论，而是以第812条为解释对象，帝国法院认为：“从本节之标题‘不当得利’，尤其是第818条第3款（根据该规定，当得利不复存在时原物返还或赔偿请求权消灭）可推知，第812条所谓需返还之事物（etwas）非由一人之财产转至另一人之财产的任意事物，而是同时顾及到为此付出之价值和因获取需承受的负担后所得的净差额。”RGZ 54，137，141 bzw.142.转引自Larenz/Canaris,a.a.O., §73 III lb, S.322.因此，应返还的事物（etwas）是所得扣除对待给付和其他不利后的净增额，双方各自的不当得利返还请求不过是回复原状和确定最终不当得利的非独立部分。随着对第812条中返还事物（etwas）的解释转向客观具体的给付客体，这一解释的基础不复存在，学说改而转向对第818条第3款的解释，认为即便在相对人主张善意且得利不复存在时，返还债务人仍可将给予相对人的对待给付价值从自己的返还义务中扣除，因为最终确定得利范围的是一方因合同所获利益和承受不利的和值，返还债务人因合同所为的对待给付属于因此遭受的不利，其实际得利仅仅是自己受领的给付与所为对待给付之间的差额。若交易价格和标的物客观价值相同（所谓物有所值的交易），则返还债务人最终无需承担任何返还义务。参见Medicus/Lorenz, a.a.O., Rn.1185; BecküK-HGH/Wendehorst, a.a.O., §818 Rn.105.

[24]BGH NJW 1988,3011.

[25]有关差额说在相互返还中的作用及其在抵销中的适用，亦可参见许德风：“破产视角下的抵销”，《法学研究》2015年第2期，页137—157，尤其是页141—142的论述。

[26]Looschelders, a.a.O., Rn.ll30.举例而言，甲将市值800元的标的物以1000元卖给乙，一旦买卖合同终局无效，且该标的物在乙处无补偿灭失，则乙只可以要求甲返还200元，因为二者的返还请求权之差为正200元，且因甲受领的为金钱给付，无法主张所获利益在其财产中不复存在的抗辩；反之，如果甲将市值800元的标的物以600元卖给乙，则在其他条件相同时，虽然二者的返还请求权之差为负200元（即最终为乙得利200元），但在乙善意时，可主张所得利益在其财产中不复存在的抗辩，无需承担返还义务。

[27] v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in Festschrift für Rabel,1954，S.333ff,386f.; Reuter/Martinek,Ungerechtfertigte Bereicherung, Mohr Siebeck,1983，§17 III a und b, S.596ff.

[28]Medicus/Lorenz, a.a.O., Rn.1187.举例而言，甲将市值800元的标的物以1000元卖给乙，甲已交付标的物，而乙尚未支付价金。若买卖合同无效，一方面因乙尚未给付价金而不生价金返还请求权，甲的价值偿还请求无法从中扣减，且乙可主张善意且得利不复存在而无需承担价值偿还义务；另一方面，由于合同无效，甲不能主张乙继续履行价金支付义务。

[29]在德国联邦最高法院裁决的一个案件中，原被告签订了劳工借用合同，该合同嗣后被判为无效。但是在此期间，被告误以为需为从原告借用的员工支付社会保险费，而向社保机构缴纳了该笔费用，但实际上只有原告承担该义务。后来，原告破产，其管理人要求被告对其借用劳工的劳务予以价值偿还，被告主张根据差额说，其支付的社保费可从原告的价值偿还请求权中自动扣除。但是，即便在原被告的劳工借用合同有效时，被告也不得主张自己支付的这笔费用可从原告的价金请求权中扣除或主张同时履行抗辩。如果在该合同无效时适用差额说，原告的返还得利请求权自始就需扣除该部分费用。因此，德国联邦最高法院认为需限制差额说在不当得利债权人破产时的适用，否则会导致合同无效时债务人地位反而优于合同有效时的不当结果。参见 BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004— IX ZR 200/03— OLG Saarbrücken, Medicus/Lorenz, a.a.0., Rn.1187.

[30]Looschelders, a.a.O., Rn.ll34ff.

[31]正如德国联邦最高法院适切指出的那样，不当得利法的最高原则是得利债务人的返还义务绝不超出实际获利而损及其财产。BGHZ 55，128，131.转引自Reuter/Martinek, a.a.O., S.576f.损害赔偿法与不当得利法的镜像效应由 Horst Hagen提出，参见其文 Funktionale und dogmatische Zusammenh?nge zwischen Schadens— und Bereicherungsrecht, in Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag,1973，S.867ff,868.

[32]RGZ 141，310，311; BGH NJW 1981，277，278.转引自Larenz/Canaris, a. a. O., §73 I lb, S.296.

[33]“die verm?gensm??ige Entscheidung”这一术语可直译为“与财产有关的决定”或“涉及财产的决定”，实际含义是当事人就自己财产做出的安排或经济上的决定。为了表述的简洁，并尽量避免和日常语言混淆，本文既不采直译，也不采可能更贴近本意的“经济决定”的译法，而是将其翻译为“财产上决定”。

[34]在解释得利丧失抗辩在双务合同中的适用范围问题上，德国学说经历了由两不当得利返还说到差额说（当中又有几次变迁），再到弗卢梅的财产上决定说、卡纳里斯的对待给付返还说，直至目前的与解除协调说的演进。简要的介绍可参见NK- BGB/Linke, a.a.O., §818Rn.62ff.前文已就最初的两种解释框架做了分析，就后三种解释框架，本文择取弗卢梅的财产上决定说和卡纳里斯的对待给付返还说为论述重点，而非最新的与解除协调说，其理由在于二者都对得利抗辩丧失适用范围限缩的实质性价值判断标准进行了探析，具有极高的原创性和强大的解释力；而与解除协调说单纯从体系解释的角度出发，未提供独立的实质判断标准，且需要首先对解除返还问题先做详细之分析，方可进行评价。限于篇幅和我国法律配置的详略与德国法恰恰相反的现实，本文不拟专门从与解除协调说出发探讨不当得利返还规则。在处理剩余的两种解释框架时，虽然财产上决定说的提出早于对待给付返还说，但考虑到对待给付返还说的论述较为系统，且经由王泽鉴先生等前辈引介，在中文世界有更大的影响力，在确定问题域时，仍以其框架为准，在分析完其处理方法后再分析财产上决定说，比较异同，高下自现。目前在大陆出版的著述中，就对待给付返还说的简要介绍可参见王泽鉴，见前注[20]，页184—185。

[35]具体体现为《德国民法典》第818条第3款：当取得人不再得利时，返还或价值偿还义务消灭。这一规定又被称之为对行为引起得利丧失的优待（Privilierung für eine verhaltensbedingte Entreicherung）。 Vgl. Larenz/Canaris ，a.a.O., §73 I la, S.295.

[36]卡纳里斯还以体系解释的方法，参照解除制度进行了论证，其理由略谓：首先，得利丧失抗辩能否行使的问题需回溯到得利人的何种合理信赖应得到保护。双务合同中的任意一方当事人在因给付得利时的合理信赖内容不仅仅是其可以根据有效的合同保有受领的给付，还包括保有受领给付的前提是自己必须为对待给付。其次，从体系解释角度看，根据《德国民法典》（2002年债法改革前）第351条第1句的规定，解除权人因可归责于自己的事由致受领给付物严重毁损、灭失或其他事由不能返还时，解除权消灭。在给付有瑕疵致法定解除时，给付取得人无法返还时会丧失解除权，解除事由仅存在于给付人时取得人尚且无法要求对待给付的返还；如果仅因未形成合意或形式瑕疵这些不可单方面归咎于一方当事人的事由致合同无效时，让给付取得人享有对待给付返还的不当得利请求权显然与前者有重大评价矛盾。Vgl.Larenz/Canaris, a.a.0., §73 III 2a, S.324f.

[37]如有先合同义务的违反，则需考虑是否满足缔约过失的其他要件而成立相应的损害赔偿责任。

[38]Larenz/Canaris, a.a.O.,§73 I lb, S.296.

[39]Larenz/Canaris, a.a.O.,§73 I lb, S.296.

[40]Larenz/Canaris ，a.a.O., §73 III 2a, S.324.

[41] Vgl. Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, in Festschrift für Werner Lorenz zum 70. Geburtstag,1991, S.19ff,35.

[42]典型案例为旧车买卖案（BGHZ 57,137）：在一次旧车买卖中，出卖人明知该车曾发生过轻微事故，却保证其从未发生过任何事故，后买受人因自己驾车不慎致该车全毁，而被隐瞒的事故与这次全毁毫无关系。买受人事后知悉出卖人隐瞒了该车有瑕疵的事实，故撤销合同。德国联邦最高法院裁判认为出卖人明知该合同有撤销事由，系民法典第819条第1款及第142条规定的恶意得利人，不得援用差额说，而相对人对无法返还亦有过错，应根据民法典第242条的规定，比较出卖人之欺诈和买受人之过错酌减出卖人的返还义务。这一裁判结果和理由遭到学界的激烈批评，如卡纳里斯认为本案中的欺诈并未显著提高得利丧失的可能性，故不在欺诈撤销保护受欺诈人规范（民法典第123条）的目的范围内，不能排除差额说的适用。参见同上注，S.40f.;Larenz/Canaris ，a.a.O., §73 III 5b? S.330.

[43]参见Canaris, a.a.O., S.42.

[44] Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom r?mischen zum geltenden Recht, in Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag,1953，S.103ff,154.

[45]同上注，S.152.

[46] Flume, a.a.O., S.155.

[47]例如，善意受领人接受非债清偿后，未对真正的债务人主张权利，最终导致其债权罹于时效，善意受领人可对非债清偿人（返还权利人）主张自己债权因此罹于时效的抗辩。

[48]Flume, a.a.O., S.155.其理由略谓：财产取得人既已决意保有小狗，即对其财产（家具等）做出了忍受小狗为害的决定，其决定与取得是否有原因（合同是否有效）无关。与之类似，在给付瘟马这一瑕疵给付的情形，即便合同无效，瘟马传染疾病造成其他马匹死亡的财产上不利亦不可从对方的返还请求权中扣除，因为保有马匹，乃至该马匹对其财产取得人固有财产带来的危险是其一般财产上决定，与取得原因存否无关；该不利的救济只有通过满足其他要件，由损害赔偿法解决。

[49] Flume; a.a.O., S.165.

[50]Flume, a.a.O., S.166.

[51]Flume, a.a.O., S.173.

[52]不过，虽然取得人可以不受该财产上决定拘束，在得利返还方面享有得利丧失的抗辩，但仍需对未发生错误的相对人承担信赖利益的赔偿责任。

[53] Flume, a.a.O., S.173.

[54]Flume, a.a.O., S.173.

[55] Flume, a.a.O., S.173.

[56] Flume, a.a.O., S.173.

[57] Larenz/Canaris ，a.a.O., §73 III 3a, S.327.

[58]其内容为：“若解除权人受领的标的物因意外灭失，则其解除权并不因此消灭。”（Der Rücktritt wird nicht dadurch ausgeschlossen, da? der Gegenstand, welchen der Berechtigte empfangen hat, durch Zufall untergegangen ist.）

[59] Larenz/Canaris ，a.a.O., §73 III 3a, S.327.

[60]根据《德国民法典》第819条第1款、第818条第4款、债法改革前第292条及第989条。

[61] Larenz/Canaris ，a.a.O., §73 III 3a, S.327.

[62]Larenz/Canaris, a.a.O.,§73 III 3c, S.328.

[63] Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigte Bereicherung, AcP 194（1994）, S.427ff,445.

[64] Vgl. Leser, Der Rücktritt vom Vertrag,1975, S.191; v. Caemmerer,“Mortuus Redhibetur”, in Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag,1973，S.621ff,627ff.

[65]BT-Drucks.14/6040, S.193ff.

[66]Flume, a.a.O., S.446.

[67]举例而言，出卖人和买受人缔结了无效的买卖合同，买受人自始知悉无效事由，双方都已经履行，此时标的物因不可抗力在买受人处灭失。由于买受人对返还标的物义务的不能履行并无过错，无需向出卖人承担损害赔偿责任。但是，因买受人的财产上决定并无瑕疵，仍需承担价值偿还义务，且不得主张得利丧失的抗辩。

[68]亦有学者从其他视角反驳以恶意得利人的损害赔偿责任为举重明轻依据的观点，其论证略谓：根据解除和双务合同不当得利返还的类同性，应认为此时应类推适用债法改革后《德国民法典》第346条第3款第1句第2项，原则上由取得人承担意外灭失的风险（除非相对人对毁损灭失需负责或该损害在相对人处亦不可避免地要发生）。以恶意得利人需承担的损害赔偿责任为出发点，将意外灭失风险原则上分配给取得人之相对人的观点实际上混淆了价值偿还责任（其范围限于交换之标的物）与损害赔偿责任（其范围可超过交换之标的物）两种目的不同的制度，无法令人信服。Vgl. MüKo/Schwab, a.a.O., §818 Rn.259.

[69] NK—BGB/Linke, a.a.O., §818 Rn.38; BeckOK Wendehorst, a.a.O., §818 Rn.33.

[70]Larenz/Canaris, a.a.O.,§73 III 6a,S.332.

[71] Larenz/Canaris ，a.a.ü., §73 III 6c, S.334.

[72]Larenz/Canaris ，a.a.O., §73 I 2, S.297ff.

[73] Flume, Aufwendungen und Ertr?ge bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Vertr?ge, in W.Sch?n（Hg.）, Ged?chtnisschrift für Brigitte Knobbe—Keuk,1997, S.lllff,114f.

[74] Flume,a.a.O., S.173., S.120.

[75]Larenz/Canaris, a.a.O.,§73 I 2d, S.299.

[76]Larenz/Canaris, a.a.O.,§73 III 6b, S.332f.

[77] Flume, a.a.O., S.125.

[78] Flume, a.a.O., S.123, Fn.44.

[79]崔建远：《合同法》，见前注[17]，页293。

[80]值得注意的是，该条的表述并不精确，没有体现按比例减价的内容，而是按绝对值减价，容易引发歧义。对减价方法的正确解释可参见韩世远，见前注[1]，页691。

[81]尤应注意，第145条中的“交付”是指“hand over”，并不是物权移转中的交付，参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，页396—399。

[82]同上注，页397。

[83]在全国人大法工委主编的释义书中，认为本条系借鉴《美国统一商法典》的规定，参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，页254—255。

[84]有学者认为，此处的拒绝接受和解除是指卖方交付的标的物不符合合同约定，从而使买方可向对方主张根本违约。此时，即便卖方将货物交付给买方，风险并不转移；并指出比较法上的立法例有《美国统一商法典》第2—510条和《联合国货物销售合同公约》第70条。参见李永军：《合同法》，中国人民大学出版社2012年版，页266—267。

[85]根据《美国统一商法典》第2—510条第1款的规定，因提出的给付有瑕疵或交付的标的物有瑕疵而致买受人有权拒绝时，在该瑕疵被排除或买受人接受前，仍由出卖人承担标的物毁损灭失的风险（UCC §2—510. Effect of Breach on Risk of Loss.（l）Where a tender or delivery of goods so fails to conform to the contract as to give a right of rejection the risk of their loss remains on the seller until eure or acceptance）；与之不同的是，我国《合同法》第148条中风险由出卖人承担的事实构成之一是买受人行使了解除权，而非有解除权。由此推知，标的物毁损灭失的风险在买受人行使解除权前应由买受人承担，因此，风险移转仍首先依循《合同法》第142条和第145条的交付原则。

[86]根据《美国统一商法典》第2—510条第2款的规定，买受人撤回认可后，标的物毁损灭失风险未为买受人保险填补的部分自始由出卖人承担（UCC §2—510. Effect of Breach on Risk of Loss.（2）Where the buyer rightfully revokes acceptance he may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as having rested on the seller from the beginning）。

[87]根据《美国统一商法典》第2—510条第3款的规定，如果买受人在标的物毁损灭失风险向其移转前，拒绝受领已经特定于该合同的品质相符的标的物或有其他违约行为，则出卖人可在商业上合理的期限内令买受人承担超出保险填补额的部分（UCC §2—510. Effect of Breach on Risk of Loss.（3） Where the buyer as to conforming goods already identified to the contract for sale repudiates or is otherwise in breach before risk of their loss has passed to him, the seller may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as resting on the buyer for a commercially reasonable time）。

[88]因本文篇幅所限，关于买卖合同中瑕疵给付致合同目的落空的程度时，风险能否由出卖人承担的问题，笔者将另撰文讨论，此处不再展开。

来源：《中外法学》2015年第5期