作者：丁　文

【中文关键词】 三权分置；土地经营权；土地承包经营权；民法典物权编

【摘要】 “三权分置”中的土地经营权，是指土地经营权人对其依合同取得的耕地在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利；土地经营权的权利性质既不应定位为“权利用益物权”、也不应定位为“债权”，而应定性为“不动产用益物权”；土地经营权的权利内容既有承继也有续造，包括占有权、使用权、收益权以及对本权的处分权等权能；“三权分置”中土地经营权的立法规制，在名称上民法典物权编应使用“土地经营权”的立法表述。在权利变动上，应采行债权形式主义的变动模式。在条款设置上，应主要包括土地经营权的权利主体、权利内容、权利取得以及权利限制等制度。

【全文】

目次

一、“三权分置”中土地经营权的基本要义

二、“三权分置”中土地经营权的权利性质

三、“三权分置”中土地经营权的权利内容

四、“三权分置”中土地经营权的立法规制

五、结语

随着农地“三权分置”的逐步推进，法学界越来越多的学者在关注这一改革。[1]但“三权分置”的法律表达，学界并没有形成共识。特别是对于在现行法中无明确依据的“土地经营权”，无论是理论分析还是制度构建，均存在较大分歧：如就其权利性质而言，就有“权利用益物权”说以及“债权”说之分；[2]就其制度设置而言，亦有“新设”经营权(或耕作权)以及“完善”土地承包经营权之别。[3]尽管2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《意见》)，因对“土地经营权”有明确之界定，故在一定程度上有利于消弭分歧。但政策规定终究不能代替法律规范，更何况《意见》本身可商榷之处较多。因此，可以断言，“土地经营权”之诸多争论并不会因《意见》之出台而得以平息。考虑到制度变迁的路径依赖，即我国农村土地制度改革，其形成轨迹可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式。[4]故在《意见》出台后，“三权分置”中土地经营权之最终落实，需体现在相关法律的规定之中。但这些理论上的歧见和制度设置争议的存在，不仅直接妨碍《农村土地承包法》等法律的修改，而且还会对“三权分置”的推进以及即将进行的“民法典物权编”的编纂，带来不利影响。因此，揭示“土地经营权”的真实面相并形成相应的共识，已成为当务之急。是故，对“土地经营权”进行相应的法理分析并进行合理的制度构建，就显得尤为重要。有鉴于此，本文拟通过对“三权分置”中“土地经营权”的基本要义、权利性质以及权利内容进行探讨，并就“土地经营权”的立法规制做些思考，以期对上述目的之实现有所裨益。

一、“三权分置”中土地经营权的基本要义

揭示“土地经营权”的真实面相，首先须了解其含义，即应明确何为“土地经营权”。与“土地承包权”不同，[5]“三权分置”中的“土地经营权”在现行法中并没有明确的依据。[6]从渊源上讲，“土地经营权”来源于实践探索，并得到政策的确认。因此，对相关实践和政策规定进行分析，是弄清土地经营权基本要义之关键。

(一)“土地经营权”名称的由来

从实证层面上看，“土地经营权”一语，最早出现在用以指导农地流转实践的地方规范性文件之中，如早在《农村土地承包法》和《物权法》出台之前的2001年，广东省委在《关于大力推进农业产业化经营的决定》中规定：“按‘稳定承包权、搞活经营权、保护收益权’的原则，对有条件的地方，可依法鼓励多种形式的土地使用权流转，促进农业资源向优势产业和优势农业企业集中。”[7]实际上，即便是在《农村土地承包法》和《物权法》颁布之后，这一术语在各地的规范性文件之中仍然得以广泛使用。[8]

笔者认为，地方规范性文件之所以使用“土地经营权”这一表述，究其原因，主要有三：

第一，经济学界和管理学界提供了一定的理论依据。早在1990年，经济学界就有学者提出，以“三权分离”来促进“农地代营”的思想，以此来加快土地流转，实现土地的规模经营；[9]他们认为，所谓农地使用权的流转，就是拥有农地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织。[10]而与法学界不同，经济学界和管理学界由于深度参与了经济体制改革，往往凭借其担任政府“智囊团”的角色，极易将其理论转化为政策，从而对改革施加了较大影响。[11]

第二，解释了“土地承包人”与“土地经营人”的分离现象。国家实行农村土地承包经营制度，赋予农户“土地承包经营权”，其初衷是为了激发农民的主动性和创造性，为农村经济社会发展提供强大动力。为实现这一目的，故在设计“土地承包经营权”等相关制度时，“土地承包者”与“土地经营者”合一是制度常态，即“农户”在“土地承包经营权”制度框架内具有身份上的统一性。尽管《农村土地承包法》和《物权法》等法律对“土地承包经营权的流转”有所规定，但其远不是该制度的主导方面。客观上讲，这种制度安排是当时农村经济社会生活条件的真实体现。但随着我国经济社会的快速发展，城乡二元格局逐渐被打破，农民进城务工导致人地分离的现象越来越普遍，相当一部分农户将土地流转给他人经营，家家包地、户户种田的局面发生了较大变化。截至2016年6月，全国2.3亿农户中流转土地的农户超过了7000万，比例超过30%，东部沿海发达省份这一比例更高，超过50%，[12]故土地承包主体与经营主体分离正逐步成为常态。因此，内含身份统一的“土地承包经营权”制度，无法解释这一权利主体分离现象，而“土地经营权”概念的采用，则较好地满足了这一需要。

第三，规避了现行法中的某些禁止性规定。在现行法中，土地承包经营权制度承载着一定的社会性功能，具有功能超载的制度缺陷。[13]为发挥这一制度对农民的保障作用，故《物权法》等法律明确禁止土地承包经营权的抵押。[14]但近年来，随着农村经济的快速发展，土地融资需求不断扩张，故上述规定已成为盘活农村金融的较大障碍。为规避土地承包经营权不能抵押的法律规定，各地纷纷寻求应对之策，如吉林、山东等地在实践中，就从土地承包经营权中分离出“使用权”、“流转权”，并以其办理银行质押、抵押贷款。[15]因此，“土地经营权”这一概念的采用，既回避了土地承包经营权是否应该抵押的理论争议，也规避了现行法中禁止其抵押的制度性规定，较好地满足了现实之需。

(二)“土地经营权”的政策内涵

如上所述，尽管“土地经营权”一语，源于上世纪90年代农地流转的实践探索，并得到地方规范性文件的确认，但真正将其上升为国家层面的政策用语并明确界定其内涵，则是体现在党的十八大以来的一系列有关“三权分置”改革的决议和决策之中：如2013年12月召开的中央农村工作会议，首次提出把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，并明确要求“放活土地经营权”；2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》要求，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度。”2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《意见》规定，“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期。”[16]

纵观上述有关“三权分置”的政策性规定，比较而言，《意见》对“土地经营权”的规定更为具体和明确。依照该政策性规定，所谓“土地经营权”，是指土地经营权人对其依流转合同取得的流转土地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。由此可见，从民事权利的角度上看，土地经营权具有以下特点：

第一，土地经营权的主体为“受让方”。即《意见》只承认“受让方”的主体地位，而将所有农户都排除在土地经营权的主体之外，即便是亲自经营承包地的农户，亦不能成为土地经营权的主体。

第二，土地经营权的客体为“流转土地”。《意见》将土地经营权的客体限定为“流转土地”，亦即，“未流转的承包地”不能成为土地经营权的客体。

第三，土地经营权的设立方式为“流转合同”。《意见》规定土地经营权主体依“流转合同”取得土地经营权，也就是说，依“承包合同”不能设立土地经营权。

(三)“土地经营权”的应有涵义

从“土地经营权”名称的由来上看，尽管《意见》对土地经营权的界定不乏事实依据，具有一定的合理性，而法学界也有学者与《意见》持相近似的观点，[17]但若对“三权分置”改革的政策规范及其实践进行系统性解读，该界定则存在以下问题：

第一，背离了“放活土地经营权”的政策规定。上述涉及“三权分置”改革的多个规范性文件(包括《意见》在内)，均明确要求“放活土地经营权”，有些文件对其涵义专门作了界定，如2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》明确指出：“放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。”权威解释也认为，实施“三权分置”的重要目的，就是更好用活土地经营权，实现土地资源的优化配置，有利于规模经营和现代农业发展。[18]而要实现这一目的，旨在“放活”的应是“土地承包人”的“土地经营权”，而非流转土地“受让方”的该种权利。因为，“受让方”的“土地经营权”是对已流转土地的权利确认，是“土地承包人”放活其“土地经营权”的结果。“三权分置”实践中的放活土地经营权的地方样本，[19]也足以说明这一点。而依语义和逻辑解释，只有“土地承包人”能够成为土地经营权的主体，才有“放活土地经营权”的可能。因此，《意见》将土地经营权的主体仅限定为流转土地的“受让方”，显然与“放活土地经营权”的规定及其实践相抵触。事实上，《意见》有关“土地经营权”的规定，矛盾之处较多。如《意见》规定，“(承包农户)流转土地经营权的，须向农民集体书面备案”、“承包农户流转出土地经营权的，不应妨碍经营主体行使合法权利”。显然，这些规定足以表明，“承包农户”享有“土地经营权”。但这又与《意见》对“土地经营权”的界定明显不一致。

第二，忽视了“土地经营权”分置的全局意义。2013年以来，“三权分置”改革在党和国家领导人的讲话以及多个规范性文件中，均被定位为“是继家庭联产承包责任制后中国农村改革的又一重大制度创新”。[20]这就表明，与“集体所有权”和“土地承包经营权”的“分置”一样，包括“土地经营权”在内的“三权”之“分置”，也应具备“全局性”和“普遍性”的特点。亦即，“三权分置”应成为农村土地权利配置的常态。若如《意见》一样，只对受让人的“流转土地”进行权利确认，则“土地经营权”的分置显然不具普遍性。因为，尽管农地流转的速度在加快，但截至2015年底，全国家庭承包经营耕地的流转面积为4.43亿亩，占比仅达33.3%，[21]而且，基于“坚持家庭经营在农业中的基础地位”之需要，[22]可以预见，在今后相当长的一段时间内，家庭经营(即“农户”经营)仍居主导地位。故那种与《意见》的看法一致，认为“土地承包经营权”在实践中并非“必然发生分离”，即如果“农户自己经营承包地或打算永久性地退出承包地，就不存在农户承包权与土地经营权之分置”的观点，[23]显然有违“三权分置”改革之本意。

基于《意见》对“土地经营权”涵义的界定，并对该界定存在的上述不足进行补正，笔者认为，所谓土地经营权，是指土地经营权人对其依合同取得的耕地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。具体而言，该权利具有以下特点：

第一，从主体的角度上看，土地经营权的主体既包括“土地承包人”，也可能是流转土地的“受让人”。即土地经营权的取得不再受制于农村集体经济组织成员这一特定身份的限制，一般而言，“农户”与家庭农场、农民合作社、农业企业等各类“新型农业经营主体”均可成为土地经营权的主体。

第二，从客体的角度上看，土地经营权的客体是用于耕作的农村土地。具体而言，在耕地未流转的情况下，“承包地”即为土地经营权的客体；若耕地发生流转，则“流转土地”可成为该权利的客体。

第三，从权利成立的方式上看，土地经营权的取得离不开当事人的合意。详言之，集体经济组织和农户鉴订的“农地承包合同”，是农户取得“土地经营权”的根据；而“流转方”与“受让方”订立的“农地流转合同”，则是受让方享有“土地经营权”的原因。

二、“三权分置”中土地经营权的权利性质

从法理层面上看，权利性质既决定权利效力和权利保护方式，也关乎权利配置的路径选择。因此，在明确“土地经营权”的基本要义后，较为关键的问题是如何定位其权利性质。目前，学界对土地经营权权利性质之认识，分歧较大。

(一)土地经营权权利性质的理论争议

就现有资料来看，法学界对土地经营权权利性质的认定，较有影响的主要有以下两种观点：

第一，权利用益物权说。[24]该说认为，土地经营权是土地承包经营权人在其权利上为第三人设定的一个具有物权效力和抵押功能的权利用益物权，实质上也是权利人行使并实现土地承包经营权的方式。该说的主要理由是：其一，具有比较优势。即该种性质的土地经营权具有期限更长、可针对第三人主张权利、易于流转且可设置抵押等法律制度上的优点；其二，存在现行法依据。如依我国《物权法》136条之规定，在用益物权基础上可再设用益物权；其三，不乏法理上的可行性。如在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置“次地上权”，或者称为“下级地上权”。[25]

第二，债权说。[26]该说认为，土地经营权是承包方基于土地流转合同为第三人设定的一种债权。该说是在反驳“权利用益物权说”的基础上提出了自己的观点：认为将土地经营权定性为权利用益物权存在理据不足、制度设计悖论、语境缺失、背离“三权分置”的目的以及权利结构复杂等弊端，而定性为债权则更有助于促进农用地所有权、承包权与经营权之间的权利平衡以及规模经营主体的培育。[27]

以上这两种观点，尽管在土地经营权的性质认识上截然不同，但在对该权利进行定性的进路上，却有意无意地形成了以下共识：

其一，对土地承包权的共识。两者均将“三权分置”中的“土地承包权”认定为，是一种“分离出经营权之土地承包经营权的代称”，其性质应为用益物权。

其二，对土地经营权的共识。两者均认为土地经营权是在土地流转中，为特定的第三人而设定的一种权利，其主体应为流转土地的受让人。

(二)土地经营权权利性质争论之反思

上述有关土地经营权权利性质的论断，尽管立论者在各自的理论框架内均作出了能够自圆其说的论证，不乏合理性。但若从“三权分置”改革的政策意蕴、土地经营权的基本要义以及权利分置的法理支撑等层面对其进行审视，则上述观点均存在较大问题：

第一，权利性质定位的逻辑进路存在错误。因为“土地承包权”和“土地经营权”的权利分置之基础均为土地承包经营权，故对“三权分置”中土地承包权的认知，在较大程度上会影响土地经营权权利性质的定位。而“权利用益物权说”和“债权说”均将“土地承包权”认定为，是一种“分离出经营权之土地承包经营权的代称”，故其性质应为“用益物权”。这是两者认定土地经营权性质的逻辑起点。因“土地承包权”被其定位为用益物权，为回避“一物一权”原则，故“土地经营权”不可再认定为是同种类的用益物权。于是，“权利用益物权说”试图从权利客体的角度寻求突破；而“债权说”则依循“物权和债权在同一物上可以并存”的法理顺势而为。实际上，“三权分置”中的土地承包权在现行法中已有明确的含义，[28]不应界定为“分离出经营权之土地承包经营权的代称”，其性质应为成员权。[29]土地经营权性质的认定，应以此为逻辑起点，并统筹考虑其他因素，方能进行准确的定位。但“权利用益物权说”和“债权说”显然没有做到这一点，两者在对土地经营权权利性质定位的逻辑进路上均存在错误。

第二，权利性质定位的考量对象出现偏差。土地经营权权利性质的准确定位，应建立在对土地经营权的正确认知的基础之上。“权利用益物权说”和“债权说”均将土地经营权界定为是在土地流转过程中为受让人而设定的一种权利，即将承包土地的农户和未流转的承包土地，分别排除在该权利主体和客体范围之外。但如前所述，这种认知不仅背离了“放活土地经营权”的政策规定，而且忽视了“土地经营权”分置的全局意义。因此，基于这种认知而设定的土地经营权，势必发生功能限缩的问题。亦即，“权利用益物权说”和“债权说”对土地经营权的性质进行定位时，只需考虑发挥流转土地的效用和保护受让方的利益，根本不用顾及该权利本应负载的，实现未流转土地的物尽其用以及维护承包农户的土地权利等制度目的。事实上，从目前农地流转的实际情况来看，尽管流转规模和流转范围在不断扩大，但家庭承包经营仍居主导地位。因此，后者才是土地经营权权利性质定位时应该考量的主要对象。但“权利用益物权说”和“债权说”却反其道而行之，以前者之考量为该权利性质定位的主要依据，导致出现较大偏差。

第三，权利性质定位的理据支撑明显不足。土地经营权权利性质的定位，离不开相应的法理支撑。即便“权利用益物权说”和“债权说”对土地经营权进行定性的“逻辑进路”和“考量对象”毫无瑕疵，两者的论证也均存在理据支撑明显不足的问题：就“权利用益物权说”而言，不仅作为其立论基础的多层权利客体理论颇值商榷，[30]而且在现行法框架内，其合法性也不无疑问。实际上，《物权法》117条已明确规定，用益物权的客体仅为不动产或动产，不涉及权利。尽管依《物权法》136条之规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，[31]但也无法得出该条“就规定了在用益物权基础上再设置用益物权的可能性和合法性的规则”的结论。[32]因为不同的建设用地使用权的客体，尽管其表现形态可能不同，即地表、地上或者地下，但其本质上均属于可独立支配的不同的“特定空间”而非“权利”，故根本不存在在建设用地使用权基础上再设置建设用地使用权的情形。况且土地经营权因其目的和功能的缘故，其客体仅限于地表，不包含地上、地下，即土地经营权不是空间权；[33]至于“债权说”，其论证的着力点在于对“权利用益物权说”之批驳，[34]但从逻辑层面上看，即便土地经营权不宜定性为“权利用益物权”，也无法推演出其应该为“债权”的论断。更为关键的是，在现行法框架内，“债权说”不仅无法解释物权性流转，而且还