作者：李勤

【中文关键词】 非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；二元双层次犯罪构成理论；非法占有为目的

【摘要】 非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作为非法集资犯罪主要的两种犯罪类型，两罪的认定区分堪称刑法理论界及实务界中“难啃的酸果”。司法实践中，应按以下步骤予以认定：首先，分析客观罪行构成要件。结合“2010年解释”第1、2条之规定，审查危害行为是否属于列举的10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，如不属于，则综合审查该行为是否同时具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。其次，审查是否存在违法性阻却事由，应“将集资款主要用于生产经营活动”认定为二罪的违法性阻却事由，如查证属实，则危害行为不纳入刑法规制范畴。第三，分析主观罪责构成要件。如果被告人供认其具有非法占有的目的，则主观状态得以证明；如果被告人否认，则结合“2001年座谈会纪要”第2部分关于金融诈骗罪第1条、“2010年解释”第4条第2款(第1项除外)规定予以判断。对于确因客观原因无法查清集资款去向的，一般不认定为具有非法占有的目的。

【全文】

一、正视：非法集资犯罪区分之惑

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作为非法集资犯罪主要的两种犯罪类型，两罪的认定区分堪称刑法理论界及实务界中“难啃的酸果”。从既有规定来看，两者之间的界限在于客观上是否采取了诈骗方法及主观上是否以非法占有为目的。但因现实的多样性及复杂性，司法实务中仍面临诸多桎梏。

(一)客观罪行界定不明导致两罪区分困难

第一，实行行为表述不一致，导致两罪区分困难。根据刑法之规定，前罪表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，后罪表述为“非法集资”。两罪采用了