作者：徐贤飞

司法实践中，对卖淫场所的管理人员是定组织卖淫罪、协助组织卖淫罪还是容留卖淫罪，一直存在比较大的争议，同案不同判现象比较普遍。笔者认为，问题的关键在于没有正确分析三个罪名的构成要件和厘清相互之间的关系。本文将在分析三个罪名的构成要件的基础上，结合司法实践，对卖淫场所中各类人员的行为定性和量刑进行探讨。

一、相关罪名辨析

（一）组织卖淫罪中组织行为的认定按照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫活动的行为。其中，招募、雇佣、强迫、容留是组织卖淫罪的手段行为；控制多人从事卖淫活动是该罪的目的行为。显然，组织卖淫罪的实行行为是手段行为与目的行为的统一，缺一不可，手段行为同时也是强迫、引诱、容留卖淫罪的实行行为，两者之间存在竞合关系。根据《解答》之规定，在组织卖淫犯罪活动中，对被组织的人有引诱、容留卖淫行为的，一般可为组织行为所包含，甚或作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。因此，组织卖淫罪与容留、引诱卖淫罪等相似罪名的区分，要从组织卖淫罪的目的行为着手，即控制多人从事卖淫活动才是组织卖淫罪的本质特征，也是与相似罪名区分之关键。[1]但是，如何理解控制多人从事卖淫活动却存在不同的认识。一种观点认为，所谓控制他人卖淫隐含着带有一定程度的强制性，就是对卖淫人员人身的强制。另一种观点认为控制他人卖淫并非意味着卖淫人员人身失去自由，而是对卖淫活动进行控制。笔者赞同后一种观点，主要理由是：其一，刑法第三百五十八条同时规定了强迫卖淫罪和组织卖淫罪两个罪名，且法定刑相同，如果认为组织卖淫罪也是对卖淫人员人身自由的控制，意味着两个罪名的实行行为完全相同，就没有分别规定之必要。其二，组织卖淫罪的手段行为并不限于强迫，而只有强迫才带有人身自由限制之含义，如果将控制多人卖淫理解为控制卖淫人员的人身自由，则不能囊括组织卖淫罪的所有手段行为。[2]

控制他人卖淫的具体含义需要从组织性和控制性两个层面进行理解。所谓组织性，是指组织卖淫罪中存在相对稳定的卖淫团体，[3]保持有一定数量的管理、服务人员和卖淫人员从事卖淫活动，行为人之间有较为明确的职责分工，如有相应人员分别负责费用收取、人员调度、账务管理、拉客招募等事务，以及存在较为固定的管理措施与方法，如制定、确立有相应的人、财、物管理措施或者相对稳定的管理方式。所谓控制性，是指组织者与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系，换言之，组织者对卖淫人员的卖淫活动进行管理、支配、控制，而卖淫人员听从组织和管理，卖淫活动一定程度上服从、依赖于组织者的安排、调度、管理等组织行为。

（二）组织卖淫罪与容留卖淫罪之界限

容留卖淫罪是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。[4]容留卖淫罪中的容留行为与组织卖淫罪手段行为中的容留行为应具有相同的规范含义，两罪之间存在竞合关系。但是如前所述，两罪的关键区别在于是否存在控制他人卖淫活动之目的行为。换言之，如果行为人在为他人卖淫提供场所或便利条件的同时，还对卖淫人员的卖淫活动进行了一定程度的控制或管理，则应该以组织卖淫罪论处。具体而言，容留卖淫罪中的容留行为性质比较单一，主要表现为有偿或无偿为被容留者提供性交易的场所或便利条件，手段被动、消极。而组织卖淫罪中，行为人除了实施容留行为外，通常还实施有招募、管理卖淫人员、招揽客人、安排卖淫服务、策划犯罪方案、设计伪装现场、雇佣后勤服务人员等一系列行为，这些行为相互勾连，形成了较为稳定的卖淫团体，使得卖淫活动得以有序进行，凸显了犯罪的组织性。其次，在控制性方面，容留卖淫罪中，行为人和被容留者之间不存在服从、依赖、支配等管理关系，相互之间只是一种比较松散的关系，卖淫人员来去自由和行动自由，同时有权决定何时卖淫、和怎样的嫖客进行卖淫行为、收费多少等事项，而不必受制于容留者。[5]而组织卖淫罪中，行为人通常对卖淫人员进行一定程度的管理和控制，如发工号、起昵称，发送卖淫工具；统一服务项目、收费标准、工作流程；安排、调度卖淫活动，收取嫖资；对卖淫人员进行请假管理、奖罚、发工资等。因此，卖淫人员受控于行为人，接受行为人的安排、调度和管理，服从行为人制定的规章制度，与行为人之间形成一种管理与被管理、服从与被服从的关系。

（三）协助组织卖淫罪与组织卖淫罪之关系

协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者以其他方法协助组织他人卖淫的行为。协助组织卖淫罪实际上就是在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。因此，从本质上讲，协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助行为，应认定为是组织卖淫罪的共犯，亦即帮助犯，只不过刑法为了避免处罚畸轻或畸重，而规定为独立的罪名，[6]亦即将共犯行为正犯化。这是刑法分则对总则的例外或特殊规定，此时不再适用刑法总则关于从犯的处罚原则。但是，区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪还是要着眼于协助组织卖淫罪的帮助性或辅助性。如何理解帮助性，需要借助共同犯罪理论中正犯或实行犯与帮助犯的区别标准。

在大陆法系国家刑法中有关共同犯罪的立法上，存在单一制和区分制两种立法例。单一制又称单一正犯体系，认为凡是参与犯罪者都以正犯论处，因此不存在正犯与共犯的区分问题。区分制又称二元参与体系，根据分工标准将共犯区分为正犯和狭义的共犯，其中，以自己的身体动静直接实现刑法分则规定的构成要件的是正犯，此外的参与者都是狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）。为了区分正犯和狭义的共犯，刑法理论上主要存在形式客观说和实质客观说的对立。形式客观说以构成要件为标准，认为实施基本构成要件行为的是正犯，实施实行行为（符合构成要件的行为）以外的是共犯。[7]按照形式客观说，正犯和实行犯具看同等意义，且有利于维护构成要件的罪刑法定主义机能。但是形式客观说面临的问题是不能合理地说明间接正犯和犯罪集团中“幕后黑手”的正犯性。因为按照该理论，间接正犯和犯罪集团中的组织者、策划者、指挥者并没有直接实施构成要件的实行行为，不应是正犯，但这明显不合理。为了弥补形式客观说的缺陷，当前德国、日本刑法理论中处于通说地位的是实质客观说。实质客观说主张以行为对法益侵害结果的作用或重要程度为标准，认为正犯是具体犯罪事实的核心角色或关键人物，支配犯罪实施过程的人，而共犯是配角，虽然对犯罪事实存在影响，但却不是决定性地支配犯罪过程的人。[8]按照实质客观说，正犯与实行犯不具有对应关系，正犯既可能是直接实施刑法分则规定的构成要件实行行为的实行犯，也包括实行犯以外的对构成要件结果的实现起重要作用的行为人。

我国刑法中共同犯罪立法既不同于单一制，又有别于区分制，独具特色。首先，我国刑法第二十六条和第二十九条分别规定了组织犯和教唆犯，这是从分工或参与类型角度对共犯人进行的划分，因此，不同于单一制中不区分正犯和共犯。其次，我国刑法第二十六条和第二十七条还分别规定了主犯、从犯，这是以作用或参与程度为标准进行的划分，不同于区分制中根据分工分类法划分正犯和狭义的共犯的做法。因此，立足于我国共同犯罪的立法现实，我国刑法理论在共犯划分问题上不应坚持实质客观化标准。从维护构成要件法定性、类型性、安定性的角度讲，笔者认为应该采用构成要件的实行行为说。按照这种理论，实施刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为的人或者利用他人作为工具去实施犯罪的人，是实行犯或者正犯，反之，如果实施的是具体犯罪的构成要件行为之有罪关联行为的人，则是共犯，如帮助犯、教唆犯。易言之，与正犯或实行犯直接参与构成要件的行为直接引起法益侵害后果不同，共犯不直接参与构成要件的实行，只是为正犯或实行犯提供一定的物质和精神援助或者便利，通过正犯或实行犯的不法行为间接引起法益侵害后果。

组织卖淫罪中，实行行为是组织行为，即控制多人卖淫的行为，因此，只有在组织卖淫犯罪中，实施了具体的控制多人卖淫行为的人，才能被称为组织卖淫罪的实行犯或者正犯。相反，只是为控制他人卖淫提供物理性或心理性的帮助、协力行为的，只能被评价为协助组织卖淫。根据《刑法修正案（八）》的规定，协助组织卖淫罪的实行行为包括招募、运送以及其他协助行为。所谓招募，是指通过广告、互联网等途径向不特定人发布消息，招揽欲通过卖淫非法获利的人员；运送是指为组织卖淫者提供交通工具接送、输送所招募人员的行为，或者利用公共交通工具将卖淫人员带至组织者处的行为；其他协助行为是指上述行为之外为组织卖淫者提供方便的行为，如寻找卖淫场所，充当保镖、打手、管账人等。就协助组织卖淫罪中的招募、运送等行为而言，本身并不能控制卖淫人员从事卖淫活动，归根结底还是为组织者控制他人卖淫提供帮助、协力作用，因此，只能认为是协助组织卖淫罪的实行行为。

二、卖淫场所中行为人应分别承担刑事责任

通常情况下，组织卖淫犯罪过程中，涉及的人员较多、关系复杂，既有组织者、各类管理人员，也有一般的服务人员。他们之间有不同的职责分工，共同参与犯罪活动，应分别探讨他们的行为性质。

（一）卖淫场所的所有人或实际经营者

这部分人员通常并不直接参与卖淫场所的日常经营管理，而是通过雇佣、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行。但这部分人员在整个组织卖淫过程中起组织、策划、指挥等作用，具有绝对的支配权和领导地位，在犯罪组织中地位高、作用大，属于“幕后黑手”或者“大人物”，应该对组织卖淫活动承担全部责任，应以组织卖淫罪的主犯论处。

（二）卖淫场所的股东

在一些规模较大、资金较为雄厚的卖淫场所，投资人（股东）通常是多人。其中，一些投资人既是股东，又直接参与卖淫场所的经营管理，将这部分人以组织卖淫罪论处并无争议。但还有部分股东，并没有参与卖淫场所的经营管理，对卖淫场所的经营状况并不清楚，只参与卖淫场所的利润分配。对这部分股东如何论处，笔者倾向于分情况具体判定。首先，股东主观上不明知，即并不知晓其投资的场所从事违法活动，如受其他股东欺骗后投资，或者投资之初合法经营，但在经营过程中实际经营人秘密从事组织卖淫活动，由于这部分股东在主观方面没有犯罪故意，根据责任主义法理，不构成犯罪。其次，主观上明知的，此时应认定为容留卖淫罪。理由在于，一方面，他们没有实施控制他人从事卖淫活动之行为，故不构成组织卖淫罪。另一方面，这部分股东的默示或容忍行为客观上属于为他人卖淫活动提供场所，主观上属于明知他人在卖淫场所从事卖淫活动，仍持有希望或者放任的心态，符合容留卖淫罪的犯罪构成要件。

（三）卖淫场所的管理人员

这部分人员通常受卖淫场所经营者的雇佣，在卖淫场所中充当经理、领班、主管等角色，但是对他们的行为定性时应根据他们的具体职责分工而非身份进行判定。

1.负责账务管理、人事管理（如招聘、考核、管理服务人员）或者对外发布卖淫广告、招揽客人的人员。

这部分人员一般应以协助组织卖淫罪论处。理由在于：虽然这部分人员对卖淫场所的正常运行发挥重要作用，但他们并没有直接管理和支配卖淫人员，与组织卖淫罪中的“控制多人从事卖淫活动”存在本质上的不同，故不能以组织卖淫罪论处。他们所实施的行为从形式上看是日常生活或者业务行为中的惯常现象，属于刑法理论上的“中立的帮助行为”。[9]中立的帮助行为是否应以帮助犯论处，在刑法理论上存在争议。笔者认为，中立的帮助行为是否具有可罚性应从主客观一致的角度进行判断。首先，这种帮助行为在客观上促进和方便实行犯的犯罪行为。其次，从主观方面看，帮助者必须具有帮助的故意，即对实行犯和为实行行为提供帮助或协力具有认识。[10]就这部分管理人员的帮助行为而言，在客观上助益于组织卖淫行为的实施，而帮助行为的实施者主观上也明确认识到组织卖淫行为的存在，并对其帮助行为促进组织卖淫的实施持积极的追求或者容忍态度，符合协助组织卖淫罪的犯罪构成要件。

2.受组织者、策划者安排或者指使，管理卖淫人员（如请假管理、奖罚、制定规章制度等）或安排、调度卖淫人员从事卖淫活动的人员。

尽管这部分人员也是受他人雇佣、领导和指使，在整个组织卖淫过程中，地位和作用相对于组织者、指挥者属于次要角色，但是，从这部分人员与卖淫人员的关系上看，他们仍然管理、支配、控制着卖淫活动，也就是与卖淫人员之间存在着管理与被管理的关系，这些行为已经超越了单纯的帮助行为的界限，因此，他们的行为实质上属于控制他人从事卖淫活动，亦即分担了组织卖淫罪的实行行为，故应将这部分管理人员的管理行为认定为是组织卖淫罪。

（四）其他服务人员

如收银员、服务生、打手、保安等，他们在整个犯罪组织中地位较低，一般受上述管理人员的管理或者安排，且一般无具体的管理指挥对象，在整个犯罪过程中所起到的作用较小，行为属于辅助性质，按照《解答》之规定，应认定为是协助组织卖淫罪。但是，对卖淫场所中充当打手的行为不能一概而论。如果充当打手是指在组织者指挥下，为了避免他人干涉、抗拒公安机关检查、防止嫖客闹事、维护卖淫场所经营秩序而充当打手，则应以协助组织卖淫罪论处。如果打手的作用是在组织卖淫犯罪中强迫他人卖淫，且行为人不是组织者时，则构成强迫卖淫罪。

三、实施组织卖淫的管理人员之量刑

组织卖淫罪是重罪，起点刑和最高刑都很高，因此，有人担心，如果将卖淫场所中的部分管理人员认定为组织卖淫罪，在没有其他量刑情节的情况下，可能判处的刑罚很高，有违罪刑相适应原则。笔者认为这种担心是不必要的，因为即使被认定为是组织卖淫罪，也可以根据行为人在共同犯罪中所起的作用或者地位，划分主从犯，区别量刑。

（一）组织卖淫罪可以划分主从犯

当组织卖淫罪的行为人有多人时，在数名组织者之间是否可以划分主从犯，存在不同认识。第一种观点认为，只要构成组织卖淫罪的都是主犯。第二种观点认为，有多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪嫌疑人之间无所谓主犯也无所谓从犯，即不可能有主从犯之分。第三种观点认为多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪人之间可以有主从犯之分。[11]还有观点认为，组织卖淫罪犯罪可依被告人作用区分罪名，对在组织卖淫犯罪过程中起帮助或次要作用的，应以协助组织卖淫罪定罪处罚，换言之，组织卖淫犯罪中的从犯应定协助组织卖淫罪。[12]

笔者认为组织卖淫罪仍然可以划分主从犯。理由在于：其一，组织卖淫罪划分主从犯符合立法规定。显然，认为组织卖淫罪不存在从犯的观点是考虑到既然刑法第三百五十八条第三款已经将组织卖淫罪中起帮助作用的行为人独立地规定为协助组织卖淫罪，亦即协助组织卖淫行为人实际上就是组织卖淫罪中的从犯，因此组织卖淫罪中就不存在从犯。但是这并不正确，这种观点不当地将刑法中的帮助犯等同于从犯。如所周知，尽管我国刑法规定中并无帮助犯的概念，但是刑法理论和实务中均认为帮助犯是与组织犯、教唆犯、实行犯或正犯相对应的概念，亦即没有直接实施具体犯罪的构成要件行为，但是对他人实施构成要件实行行为提供帮助或便利等辅助作用的人。我国刑法第二十七条规定了从犯的概念，即在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。据此，我国刑法中的从犯包括两种情况：一是在共同犯罪中起次要作用的人员；二是在共同犯罪中起辅助作用的人员。显然，与帮助犯相对应的只能是第二种情况。换言之，帮助犯与从犯并不是一一对应的关系，从犯的外延大于帮助犯。因此，组织卖淫犯罪中，虽然实施了部分组织行为，但是在整个共同犯罪中系受人指使、安排，所处地位较低，发挥作用较小的行为人，可以认定为是从犯。

其二，从量刑角度看，组织卖淫罪划分主从犯有利于实现罪责刑相适应。在多名行为人共同组织卖淫过程中，行为人之间一般存在一定程度的分工和职责划分，他们在共同犯罪过程中所起的作用和所处的地位也有差异。譬如有的对组织卖淫活动起绝对领导支配作用；有的虽然参与了组织行为，但仍需听命于他人。这种情况下，如果不划分主从犯，在没有其他量刑情节的情况下，则只能对这些行为人处以相同的刑罚，显然有失公平。因此，只有承认组织卖淫罪中部分行为人可能构成从犯，区别量刑，才符合罪责刑相适应原则。

（二）实施组织卖淫的部分管理人员可以被认定为从犯

在我国刑法条文中并没有明确正犯概念，但是刑法理论一般认为，我国刑法在共同犯罪的规定中，实际上存在正犯。[13]如前所述，大陆法系国家刑法采用单一的分工分类标准将共同犯罪人划分为正犯和狭义的共犯，正犯是共同犯罪的核心，既是定罪的标志，又直接决定参与人的刑罚轻重，因此，具有一体性地解决定罪和量刑的双重功能和意义。[14]但与此不同的是，我国刑法实际上对共同犯罪参与人采用了双层次划分。首先，根据参与人参与类型或者分工不同，划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯；其次，根据参与人参与程度或者作用不同，划分为主犯、从犯。两种分类标准各司其职，前者主要解决的是犯罪构成要件以及其间的关系问题，即定罪问题，后者主要是解决量刑问题。由此可见，在我国刑法中，正犯与主犯是从不同角度提出的概念，并不具有逻辑上的对应关系。换言之，正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯，也可能只起到次要作用而认定为从犯。因此，司法实践中存在“次要的正犯”现象，即虽然实施了刑法分则规定的具体犯罪的实行行为，属于正犯或者实行犯，但是在共同犯罪中仅起到次要作用的行为人。对“次要的正犯”，可以根据刑法第二十七条之规定认定为从犯，在量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚。

就实施组织卖淫行为的部分管理人员而言，尽管他们在卖淫场所中担任一定职务，分担了部分组织卖淫行为，但是也可以综合考虑他们在犯罪过程中受组织者雇佣、指使、安排等情况，以及实际参与组织卖淫的程度和犯罪行为对危害后果所起的作用等因素，认定为是次要的正犯，亦即从犯，量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚，以区别于组织卖淫犯罪中起组织、策划、指挥作用的行为人的量刑。

【注释】 [1]何萍：“论组织卖淫罪中的组织行为”，载《华东政法大学学报》2013年第4期。

[2]吕奕成：“组织卖淫罪与协助组织卖淫罪、容留卖淫罪的界分”，载《贵州警官职业学院学报》2013年第5期。

[3]王宇展、潘丙林、起宇翔：“组织卖淫罪客观方面的要件”，载《人民司法》2013年第14期。

[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1023页。

[5]周海洋：“卖淫相关犯罪探究”，载《山东警察学院学报》2007年第5期。

[6]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2012年版，第151页。

[7][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第135页。

[8][德]罗克辛：“正犯与犯罪事实支配理论”，劳东燕译，陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第9页以下。

[9]陈洪兵：“中立帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期。

[10]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第294-295页。

[11]杜杭明：“组织卖淫罪有关问题探究”，载《大理学院学报》2012年第5期。

[12]杜开林、顾峰峰、马再林：“组织卖淫犯罪可依被告人作用大小区分罪名”，载2007年12月5日《人民法院报》。

[13]张明楷：“共同犯罪的认定方法”，载《法学研究》2014年第3期；钱叶六：“双层次区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期。

[14]钱叶六：“中国犯罪参与体系的性质及其特色”，载《法律科学》2013年第6期。

【期刊名称】《人民司法（应用）》【期刊年份】2016年【期号】 16