作者：李明德

【编者按】近期，中国的互联网企业之间大量发生以不正当竞争为由的诉讼，引发社会各界的高度关注。其中不少纠纷类型很难在既有的《反不正当竞争法》列举的具体事例中寻找到踪影，于是一些学说及实践主张制定于上世纪九十年度初的《反不正当竞争法》中所列举的具体不正当竞争行为已不能满足规范和引导互联网企业有序竞争的需要，应该发挥司法的能动性，依据反不正当竞争法第二条“一般条款”的规定创设新的规制类型。对此李明德研究员从反不正当竞争法的历史沿革、比较法经验以及一般条款与具体事例的关系三个方面系统论述了反不正当竞争法的性质与定位，提出对于我国《反不正当竞争法》没有明确予以制止的行为，应当采取一种宽容的态度，不必计较这些行为可能或者已经对他人造成了这样或者那样的损害，这样才最大限度地避免将新型的竞争模式和技术方案以不正当竞争的名义扼杀在摇篮之中。

【内容提要】依据相关的国际公约和世界各国的法律，反不正当竞争法是对于人类智力活动成果提供保护的法律，是知识产权法律体系的一个组成部分。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》，应当予以制止的行为有仿冒、商业诋毁、虚假宣传、窃取他人商业秘密。中国于1993年制定的《反不正当竞争法》不仅规定了上述内容，而且规定了一些反垄断的内容和其他内容。近年来，无论是在反不正当竞争法与反垄断法的关系上，还是在诚实信用一般条款与具体事例的关系上，我国《反不正当竞争法》的理论和实践，都在很大的程度上受到了德国的影响。我们应当站在相关国际公约和美欧日的高度上，重新审视中国究竟需要一部什么样的《反不正当竞争法》。

【关键词】制止不正当竞争，知识产权，诚实信用

一．反不正当竞争法的历史轨迹

在人类智力活动成果的保护方面，与专利法和版权法相比较，反不正当竞争法的出现要晚得多。例如，就专利保护而言，世界上的第一部具有近代专利制度性质的专利法，是1474年由威尼斯议会制定的专利法。后来，英国于1624年制定了现代的专利法《垄断法》，美国于1790年制定了专利法，法国于1791年制定了专利法。又如，就版权保护而言，英国于1709年制定了世界上的第一部版权法《安娜法》，后来美国于1790年制定了版权法，法国于1791年制定了表演权法、于1793年制定了复制权法。然而，关于反不正当竞争法，直到19世纪的中叶才在法国产生了制止不正当竞争的法律规则，直到1896年才在德国产生了单行的反不正当竞争法。至于法国、瑞士、奥地利、意大利等国制定单行的反不正当竞争法，则是进入20世纪以后的事情了。

有关知识产权保护的国际公约的制定，也反映了反不正当竞争的保护晚于专利、版权保护的事实。例如，《保护工业产权巴黎公约》缔结于1883年，主要规定了对于专利、商标的保护。又如，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》缔结于1886年，规定了对于版权的保护。然而直到1900年，《巴黎公约》才制定第10条之二，增加了制止不正当竞争的原则。根据规定，本公约的国民，在本联盟的所有成员国中，应当获得给予其国民的制止不正当竞争的保护。显然，这仅仅是相关原则的宣示，并没有多少实际意义。直到1925年，《巴黎公约》的海牙文本才规定了成员应当制止两种不正当竞争行为，即商业标识的仿冒和商业诋毁。到了1958年的里斯本文本，又增加了成员国应当制止误导公众的虚假宣传。

大体说来，反不正当竞争法的产生晚于专利法和版权法的产生，反映了智力活动成果保护的历史发展顺序。具体说来，随着资本主义商品经济的产生，当人的智力活动成果，例如技术发明和作品可以成为商品，可以成为交易对象的时候，就产生了知识产权保护的必要。然而在资本主义商品经济产生和发展的早期，当市场竞争关系还比较简单的时候，首先纳入法律保护范围的是技术发明，然后是作品。这就是欧洲各国的专利法和版权法相继产生于十七、十八世纪的原因。到了十九世纪中叶，随着欧美各国市场竞争关系的日益成熟和复杂，才出现了制止不正当竞争的需要。首先是在法国，法院依据1804年《民法典》第1382条的规定，在一些案件中裁定商标仿冒等行为属于不正当竞争行为。随后，德国、法国、意大利等欧洲大陆国家还相继制定了单行的《反不正当竞争法》。至于英美等普通法系国家，则从制止商标欺诈或者欺骗的判例法，逐步发展出了制止不正当竞争的法律规则。

值得注意的是，无论是欧美各国的反不正当竞争法，还是国际公约中关于制止不正当竞争的规定，都是从商标保护开始的。关于这一点，德国著名的反不正当竞争法专家乌尔默曾经指出：“造成混淆的可能性，是最古老的和最重要的不正当竞争行为。在欧共体所有的国家中，制止不正当竞争的法律都是由此而产生的：一个经营者受到保护，制止另一个经营者在有可能造成混淆的意义上，使用自己在企业、生产或者销售的商品、服务上使用的标记。”例如，英国在相当长的时间里，一直以制止欺诈或者欺骗为由，提供了对于商标的保护。在制止商标欺诈的基础上，英国法院还逐步提炼出了制止商业标识仿冒的法律，并由此而形成了英国的反不正当竞争法。时至今日，英国的反不正当竞争法仍然称为“仿冒法”。至于英美法系中的美国，也是在制止商标欺诈和商标仿冒的基础上，发展出了制止不正当竞争的法律规则。又如，法国曾经依据《民法典》第1382条的规定，任何人以自己的行为致使他人受到损害时，应当因为自己的过失而对该他人负赔偿责任，提供了对于商标的保护。正是依据《民法典》第1382条，法国于1857年制定了世界上的第一部注册商标法，并且在后来制定了反不正当竞争法。再如，当《巴黎公约》1900年的布鲁塞尔文本纳入制止不正当竞争保护的时候，所针对的也主要是商业标识的仿冒。因为，当时公约主要成员国的制止不正当竞争法律，主要是集中在商业标识的仿冒上。到了1925年的海牙文本，第10条之二列举成员国应当予以制止的两种不正当竞争行为，其第一种就是商业标识的仿冒。

值得注意的是，从欧美各国反不正当竞争法的发展来看，商标注册制度就是在制止不正当竞争规则的基础上产生的。例如，法国先是依据《民法典》第1382条提供了对于商标的制止不正当竞争的保护，随后则是在1857年制定了世界上的第一部商标注册法。又如，英国也是在制止商标欺诈、仿冒的基础上，或者说在仿冒法的基础上，于1875年制定了商标法，对于商标提供了注册保护。至于美国，在相当长的一段时间里，一直是由各州的反不正当竞争法提供着对于商标的保护，直到1946年才制定了联邦的商标法《兰哈姆法》，对于商标提供了联邦的注册保护。而且，无论是在英国、美国，还是在法国和德国，直到今天商标法仍然与反不正当竞争法一起，提供了对于注册商标、未注册商标和商号的保护。

反不正当竞争法虽然在一开始主要是针对商业标识的仿冒，但是却没有停留在商标仿冒的层面上。这是因为，在早期较为简单的市场竞争关系中，某些市场主体的不良竞争行为，主要是体现在商业标识的仿冒上。而随着市场竞争关系的进一步发展，不良竞争行为则不再局限于商业标识的仿冒。正如美国纽约州法院在1950年的“歌剧协会”一案中所说，在那些简单而平静的年代里，主要的不良商业行为是仿冒。随着商业竞争关系的进一步发展，也就不幸而产生了一些新的不正竞争行为。与此相应，制止不正当竞争的法律规则，或者反不正当竞争法，也就纳入了更多的不正当竞争行为。

在国际公约的层面上，《巴黎公约》1900年的布鲁塞尔文本在第10条之二规定了制止不正当竞争的基本原则，在当时主要是针对商业标识的仿冒。到了1925年的海牙文本，第10条之二特别提到了两种不正当竞争行为，即商业标识的仿冒和商业诋毁。到了1958年的里斯本文本，第10条之二又增加了对于虚假宣传的制止。时至今日，《巴黎公约》明确要求成员国加以制止的仍然是仿冒、商业诋毁和虚假宣传三种行为。至于世界贸易组织的《TRIPS协议》，又在《巴黎公约》第10条之二的框架之下，提供了对于商业秘密的保护。根据第39条，任何人不得未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或者使用他人的商业秘密。除此之外，《TRIPS协议》第16条还规定，如果将他人的驰名注册商标或者与驰名注册商标近似的商标，使用在不类似的商品或者服务上，有可能暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系，而且注册商标所有人的利益可能因此受损，属于法律应当制止的行为。这就是驰名商标的反淡化保护。关于驰名商标的反淡化保护，有些国家例如中国是规定在商标法中，而有些国家例如美国和日本则是规定在反不正当竞争法中。

除了《巴黎公约》和《TRIPS协议》所规定的仿冒、商业诋毁、虚假宣传、窃取商业秘密和淡化，有些国家还规定了形象权保护和制止依样模仿。例如，依据美国《反不正当竞争法重述》第46条，为了商业性的目的，未经许可使用他人的姓名、肖像或者其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应当承担禁令和损害赔偿的责任。又如，按照德国《反不正当竞争法》的规定，模仿他人的产品或服务的样式，属于不正当竞争行为。在这方面，日本也在1993年修订《不正当竞争防止法》，规定了制止依样模仿（日文的术语是dead copy）。

关于制止依样模仿的保护，是由德国法院创设的规则，并在后来纳入了《反不正当竞争法》中。根据德国《反不正当竞争法》第4条第9项，如果竞争者模仿他人商品或者服务的样式，导致了消费者对于商品或者服务来源的混淆，或者不合理地利用或者损害了被模仿商品或者服务的声誉，构成不正当竞争。然而，在专利法或者外观设计专门法保护产品外观设计的前提下，在商标法和反不正当竞争法保护有识别性的商品或服务样式的条件下，是否有必要再在反不正当竞争法中对于产品或者服务的样式提供额外的保护，是一个值得深入探讨的问题。在这方面，世界知识产权组织于1996年发布的《关于反不正当竞争的示范规定》，就刻意没有将制止依样模仿纳入其中。关于这一点，《示范规定》的注释解释说：“本示范规定没有包括制止依样模仿的规定。这是因为，至少在目前的条件下，还无法规定制止此种行为的普遍接受的条件，以证明在专利法之外采用该条件有正当的理由。”

受到德国关于反不正当竞争理论和实践的影响，日本也在1993年修订《不正当竞争防止法》，在第2条第3项规定了对于依样模仿的制止。不过日本的规定有两点不同于德国的规定。一是仅仅涉及了产品的样式，而没有涉及服务的样式。二是对产品的样式仅仅提供三年的保护，自相关的产品在日本销售之日起算。由此可见，日本虽然受德国的影响规定了制止依样模仿的保护，但在相关的保护上打了很多的折扣。近年来，受到德国反不正当竞争法理论和学说的影响，我国的个别专家学者也希望在制止不正当竞争的框架下，提供对于依样模仿的制止。然而，在中国已经通过《专利法》保护产品的外观设计的条件下，已经通过《商标法》和《反不正当竞争法》保护具有识别性的商业标识的条件下，我们显然没有必要模仿德国和日本的作法提供制止依样模仿的保护。至少，按照目前的知识产权法律体系和很多国家的作法，产品的外观设计在符合相关法律要求的情况下可以获得外观设计权利的保护，商品或者服务的样式在可以指示商品或者服务来源的意义上，可以获得商标的保护。如果产品的外观设计不能获得外观设计法的保护，如果商品或者服务的样式不能作为商标获得商标法或者反不正当竞争法的保护，则没有必要对之提供一个额外的制止依样模仿的保护。

知识产权制度，包括反不正当竞争法，都是产生于欧美的法律制度。在输入到东方国家后，也显示了先有技术发明和作品的保护，后有制止不正当竞争保护的态势。例如日本于1885年制定《专利法》，对技术发明提供了保护，于1899年制定《著作权法》，对文学艺术作品提供了保护。然而直到1934年，日本才制定《不正当竞争防止法》，依据《巴黎公约》提供了制止仿冒和商业诋毁的保护。不过在当时，日本的市场经济尚处于发育阶段，所以这部法律并没有发挥多少作用。直到20世纪60年代以后，随着日本经济的恢复和市场竞争关系的日益成熟，《不正当竞争防止法》才逐步获得重视。与此相应，日本的《不正当竞争防止法》也有了长足的发展，于1991年提供了对于商业秘密的保护，于1993年提供了对于驰名商标的反淡化保护和制止依样模仿的保护。

中国现代知识产权制度的建设，同样显示了先有专利、作品保护，后有制止不正当竞争保护的历史发展规律。例如，中国于1983年实施《商标法》，1985年实施《专利法》，1991年实施《著作权法》，但直到1993年才制定和实施了《反不正当竞争法》。而且，即使是适用《反不正当竞争法》，在相当长的一段时间里，相关的案件也主要是在商业秘密和未注册商标的保护上。至于虚假宣传和商业诋毁的案件，则比较少见。近年来，随着中国市场竞争关系的日益成熟和复杂多变，尤其是随着互联网络经济的飞速发展，《反不正当竞争法》已经越来越多地受到了市场主体、律师、法官和专家学者的关注。可以预见，在未来的一段时间里，有关《反不正当竞争法》的实践和理论研究，会有一个很大的发展。

二、知识产权法与混合法

按照相关的国际公约，制止不正当竞争属于知识产权的范畴。例如，1967年的《建立世界知识产权组织公约》第2条规定，“知识产权应当包括与以下内容相关的权利：……对于制止不正当竞争的保护，以及所有其他的工业、科学、文学和艺术领域中智力活动成果的权利。”根据这个定义，知识产权是有关智力活动成果的权利，不仅包括了有关作品、发明、工业品外观设计、商业标识的权利，而且包括了对于制止不正当竞争的保护。与此相应，对于制止不正当竞争的保护属于知识产权的保护，反不正当竞争法属于知识产权法。

按照传统的划分方法，知识产权主要由版权和工业产权构成。其中的工业产权，包括了专利、商标和制止不正当竞争。例如，《巴黎公约》第2条明确规定：“工业产权保护的客体，包括发明专利、实用新型、工业品外观设计、商品商标、服务商标、商号、货源标记或原产地名称，以及制止不正当竞争。”显然，《保护工业产权巴黎公约》的名称就表明，对于制止不正当竞争的保护，属于工业产权的一个组成部分。在这方面，《巴黎公约》第10条之二进一步规定，本公约的成员国应当确保各成员国的国民，享有制止不正当竞争的有效保护；工商业活动中违反诚实信用的所有行为，属于不正当竞争的行为；成员国尤其应当制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传。

到了《TRIPS协议》，先是在第2条规定，世界贸易组织的全体成员，应当遵守《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第1条至第12条，以及第19条。《巴黎公约》的第1条到第19条，是关于工业产权保护，包括反不正当竞争保护的实体条款。这表明，在知识产权或者工业产权的保护方面，《TRIPS协议》完全接受了《巴黎公约》的规定。在此基础之上，协议又在第39条明确规定，成员应当依据《巴黎公约》第10条之二的规定，在制止不正当竞争有效保护的意义上，提供对于商业秘密的保护。由这个规定可以看出，正是从制止不正当竞争的角度，协议将商业秘密的保护纳入了知识产权的范围。除此之外，协议在第16条第3款还规定了对于驰名商标的反淡化保护。

根据上述三个国际公约可以看出，对于制止不正当竞争的保护毫无疑问属于知识产权的保护。然而，知识产权是人们关于智力活动成果所享有的权利。如何理解对于制止不正当竞争的保护属于智力活动成果的保护，需要略作说明。如前所述，制止不正当竞争的规则起源于对于商标的保护，即市场竞争者不得以仿冒他人商业标识的方式，造成消费者在商品来源上的混淆。至于商标的保护，包括防止消费者在商品来源上的混淆可能性，其核心又是保护商标所承载的商誉。商标所承载的商誉，来源于企业的技术创新和经营创新，是商标所有人拥有的无形财产。随着市场竞争关系的变迁，商业诋毁和虚假宣传也纳入了反不正当竞争法的范畴。事实上，这两种不正当竞争行为，也与商誉密切相关。例如，商标仿冒和商业诋毁于1925年明确规定在《巴黎公约》的海牙文本中。当时，为纳入这两种不正当竞争行为作出说明的波兰学者佐尔认为，制止不正当竞争的法律，包括制止商业标识的仿冒和商业诋毁，其基本点就是要保护市场主体的商誉。事实上，《巴黎公约》1958年里斯本文本纳入的虚假宣传也与市场主体的商誉密切相关。因为，虚假宣传一方面扩大了自己商品的声誉，另一方面则在事实上贬低了他人商品的商誉。与此相应，在现实的司法实践中，有关虚假宣传的案件，总是与商业诋毁联系在一起。至于《TRIPS协议》规定的反淡化保护和商业秘密保护，毫无疑问属于智力活动成果的保护。就前者而言，反淡化保护所涉及的显然是驰名商标所承载的商誉，也即他人对于相同或者近似标记的使用，如果利用了驰名商标所承载的商誉，即使没有消费者混淆的可能性，也应当予以制止。就后者而言，无论是其中的技术秘密还是营业秘密，都是商业秘密所有人拥有的无形财产，他人未经许可不得以违背诚实信用的方式加以披露、获取和使用。

对于制止不正当竞争的保护，不仅在国际公约的层面上属于知识产权的范畴，而且在国内立法的层面上也属于知识产权的范畴。在这方面，很多国家的反不正当竞争法就是单纯的保护智力活动成果的法律。例如，美国联邦的反不正当竞争法是《兰哈姆法》第43条第1款，其中涉及了仿冒、虚假宣传和商业诋毁。又如，为了落实《TRIPS协议》关于反淡化的规定，美国国会于1995年修订《兰哈姆法》，制定了一个专门的第43条第3款，将已经存在于州法中的反淡化规则纳入了联邦的反不正当竞争法中。除了联邦的反不正当竞争法，美国各州的法律还未经许可而商业性地使用他人的姓名、形象或者其他身份标记，因为名人的这些身份要素承载了一定的商业价值，或者通过名人的杰出劳动而获得，或者通过一些偶然的因素而获得。关于美国联邦和各州的反不正当竞争法，美国法学会于1995年颁布的《反不正当竞争法重述》做了全面总结，包括制止虚假宣传、商业诋毁、商业标识的仿冒和淡化，以及对于商业秘密和形象权的保护。由此可见，美国的反不正当竞争法，无论是联邦层面上的，还是州法层面上的，都是保护智力活动成果的法律，属于单纯的知识产权法。

在国内立法的层面上，日本的《不正当竞争防止法》基本属于智力活动成果的保护法。根据该法第2条，应当予以制止的不正当竞争行为，包括仿冒、淡化、依样模仿、窃取他人商业秘密、商业诋毁和虚假宣传。其中的依样模仿，是指竞争者依样模仿了他人商品的样式，以至于消费者无法区别原创产品与模仿产品。其中的样式，主要是指产品的外观设计，属于智力活动成果的范畴。当然，日本也在《不正当竞争防止法》中规定了一些其他的内容。例如，第2条第10项和第11项规定，不得规避他人保护音像制品和计算机软件而设定的技术措施；第2条第12项规定，不得将他人的商标或者商号抢注为域名；第2条第15项规定，代理人或者代表人，不得抢注和使用被代理人或者被代表人的商标；第18条规定不得贿赂外国公务人员。上述内容中，不得规避他人技术措施属于著作权保护的内容，不得抢注域名与商标和商号的保护密切相关，代理人不得抢注和使用被代理人的商标在有些国家规定在商标法中。应该说，这三个规定都与知识产权密切相关。只有第18条规定的不得贿赂外国公务员，与知识产权没有关系。正是从这个意义上说，日本的《不正当竞争防止法》基本属于智力活动成果保护的法律。

在国内立法的层面上，德国的《反不正当竞争法》最为特殊，其变化也值得深入探讨。德国于1896年颁布的第一部《反不正当竞争法》，其宗旨是规范市场竞争者之间的关系。与此相应，该法所列举的不正当竞争行为，如误导、贬低、商业诋毁、仿冒和泄露企业秘密，都是从规范竞争者的角度加以规定的。德国1909年《反不正当竞争法》主要是增加了不得违反善良风俗的一般条款，在规范竞争者的问题上没有变化。但是到了后来，受到社会法学的影响，法院在20世纪三十年代将公众利益的保护纳入了《反不正当竞争法》。到了1965年，法院又授权消费者团体（而非个人）可以依据《反不正当竞争法》提起诉讼。这样，德国的《反不正当竞争法》就形成了保护目标上的三叠系，即竞争者、社会公众和消费者。例如，德国现行《反不正当竞争法》的第1条规定：“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当商业行为，同时保护社会公众在正当竞争方面的利益。”正是从这样的三叠系宗旨出发，再加上1909年以来对于一般条款的灵活运用，德国法院发展出了一系列的案例群，不仅涉及了竞争者的保护，而且涉及了消费者保护和社会公众的保护，属于一种混合立法的模式。

德国《反不正当竞争法》奉行的三叠系宗旨，来自于一元论的学说。按照这种学说，市场竞争者、消费者和其他的市场参与者，是一个不可分割的共同体，应当在同一部法律中规定对于他们的保护。这与法国等国采纳的二元论不同。因为按照二元论的学说，应当分别立法保护市场竞争者和消费者。基于一元论的学说，德国《反不正当竞争法》不仅规定了对于市场竞争者的保护，而且规定了对于消费者的保护，不仅允许市场主体提起制止不正当竞争的诉讼，而且允许消费者团体提起制止不正当竞争的诉讼。当然，保护市场竞争者和消费者，又在最终达到了保护社会公众利益的目的。

在成员国立法的层面上，中国《反不正当竞争法》是一种不同于德国的混合立法模式。其中，既规定了对于智力活动成果的保护，如制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密，又规定了反垄断的内容和其他的内容。关于反垄断的内容，第6条规定公用企业或其他具有市场独占地位的经营者不得限制他人公平竞争，第7条规定政府及其所属部门不得滥用行政权力限制他人公平竞争，第12条规定经营者不得违背购买者的意愿搭售或者附加其他不合理条件，第15条规定经营者不得串通投标。关于其他的内容，第8条规定了商业贿赂，第11条规定了低价倾销，第13条规定了重奖销售。这些内容，既不属于智力活动成果的保护，又不属于反垄断的范围。应该说，中国于1993年制定《反不正当竞争法》，采取混合立法的模式，有其特定的历史原因。首先，中国应当依据《巴黎公约》和中美1992年的知识产权保护谅解备忘录，提供制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密的保护。其次，中国当时没有制定反垄断法，同时又必须对某些影响经济发展的垄断行为做出必要的规范。此外，由于认识上的原因，又将商业贿赂、低价倾销和重奖销售纳入了应当予以制止的范畴。

前些年，受到德国一元论学说的影响，我国的一些学者曾经提出，应当允许消费者提起制止不正当竞争的诉讼。至少可以学习德国，让消费者团体提起制止不正当竞争的诉讼。然而在这个问题上，中国显然采取了二元论的立法宗旨，不仅于1993年制定了保护经营者的《反不正当竞争法》，而且在同年制定了《消费者权益保护法》。在这方面，《反不正当竞争法》的相关规定，也明确排除了消费者，包括消费者团体提起诉讼的可能性。例如，我国《反不正当竞争法》第二章在11个条文中规定了不正当竞争行为，其中有9个条文的规定是“经营者”不得采取相应的行为。只有第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力”，第15条规定投标者不得串通投标，投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。显然就前者而言，“政府及其所属部门”与消费者无关，就后者而言，投标者和招标者具体所指也是经营者。又如，《反不正当竞争法》第2条中的一般条款，明确规定“经营者在市场交易中”，应当遵守诚实信用原则。此外，我国《反不正当竞争法》第1条第3款还对经营者下了一个定义，即经营者是指从事商品经营或者以营利性服务的法人、其他经济组织和个人。由此可见，我国《反不正当竞争法》与消费者的保护没有直接关系。

尽管中国从规范经营者的角度制定了《反不正当竞争法》，但是这部法律却是一部混合法，还容纳了反垄断的内容和其他的一些内容。依据《建立世界知识产权组织公约》《巴黎公约》和《TRIPS协议》，“制止不正当竞争”是对于智力活动成果的保护，反不正当竞争法应当是知识产权法的一个组成部分。时至今日，中国已经在2007年制定了《反垄断法》，同时对于低价倾销和重奖销售也有了不同的认识，在刑法等法律中规定了商业贿赂的制裁。在这种情况下，我们是否还需要保留《反不正当竞争法》的混合法性质，就是一个值得深入探讨的问题。

三、一般条款与具体事例

在反不正当竞争法中，一般条款是指法律所规定的诚实信用、善良风俗、商业伦理等原则。在这方面，《巴黎公约》和大多数国家的反不正当竞争法，都规定了诚实信用一类的一般条款，并在此基础之上列举了应当加以制止的不正当竞争行为。例如，《巴黎公约》第10条之二第2款规定：“在工商业活动中，任何违反诚实信用的行为，属于不正当竞争的行为。”又如，德国2008年《反不正当竞争法》第3条规定，禁止损害其他竞争者和消费者利益的“不正当”商业行为。再如，中国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，市场经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

然而，诚实信用、善良风俗和商业伦理一类的原则，就像公平、正义一类的原则，都是抽象的概念，应当借助具体事例加以说明。正是由此出发，《巴黎公约》在诚实信用原则之下，规定了仿冒、商业诋毁和虚假宣传构成不正当竞争行为。而《TRIPS协议》又在《巴黎公约》的基础之上，规定了窃取他人商业秘密属于不正当竞争的行为。在这方面，中国《反不正当竞争法》也在诚实信用原则之下，规定了应当制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密等不正当竞争行为。至于美国、德国和日本等国，还在《巴黎公约》和《TRIPS协议》的基础上，进一步规定未经许可商业性地使用他人的形象属于不正当竞争，以及依样模仿属于不正当竞争。这样，无论是在《巴黎公约》、《TRIPS协议》的层面上，还是在成员国立法的层面上，都是通过具体事例来说明和解释一般条款的。

在一般条款与具体事例的关系上，一个经常引起争论的问题是，相关国家的反不正当竞争立法，是否一定要规定诚实信用的一般条款。在这方面，《巴黎公约》明确规定了诚实信用的一般条款，德国、中国的反不正当竞争法，也明确规定了正当竞争或者诚实信用的一般条款。不过也有一些国家，例如日本和美国的反不正当竞争法，没有诚实信用一类的一般条款。由此出发，一些人甚至认为，美国和日本的反不正当竞争法没有规定一般条款，是立法上的一个弊端，应当加以改正。

应该说，《巴黎公约》第10条之二先规定诚实信用的一般条款，然后列举一些具体的不正当竞争事例，这种体例有其存在的必要性。因为，从国际公约的角度来看，《巴黎公约》只有在成员国达成一致或者基本一致的情况下，才有可能规定或者增加不正当竞争的事例。这样，在规定了诚实信用的一般条款的前提下，一些成员国就可以在公约所列举的事例之外，进一步规定其他的不正当竞争的事例。值得注意的是，公约第10条之二规定的一般条款是，“任何”违反诚实信用的行为都属于不正当竞争行为。通过这样一种包容一切的规定，就为成员国将更多的事例纳入反不正当竞争法留下了足够的空间。例如，在这样一个框架之下，美国和英国等国家将形象权的保护纳入了反不正当竞争法中。又如，德国和日本将依样模仿纳入了反不正当竞争法中。事实上，世界贸易组织的《TRIPS协议》也是利用了《巴黎公约》第10条之二规定的一般条款，在制止不正当竞争的意义上，提供了对于商业秘密的保护。可以预计，在这样一种框架之下，无论是相关的国际公约，还是成员国的立法，都有可能规定一些新的不正当竞争的事例。

但是，就一个具体的成员国来说，是否一定要在反不正当竞争法中规定诚实信用的一般条款，则是值得讨论的。例如，日本的《不正当竞争防止法》并没有规定诚实信用、善良风俗一类的一般条款，而是直接列举了仿冒、淡化、依样模仿、窃取商业秘密、商业诋毁和虚假宣传等不正当竞争行为。又如，美国的联邦反不正当竞争法是《兰哈姆法》第43条第1款和第3款，也没有规定诚实信用或者善良风俗的一般条款。但是美国的联邦法院却通过一系列的判决，确定了仿冒、虚假宣传、商业诋毁和商业标识的淡化为不正当竞争行为。除此之外，各州的法院还通过判例确定了商业秘密和形象权的保护。值得注意的是，日本和美国都是《巴黎公约》的成员国。虽然这两个国家没有规定公约第10条之二所说的诚实信用原则，但国际上并没有出现过日本和美国没有履行公约义务的指责。这似乎表明，只要相关的成员国规定了《巴黎公约》和《TRIPS协议》所列举的不正当竞争的事例，就算是履行了国际公约的义务。至于是否规定诚实信用的一般原则，则不是履行公约义务的必要条件。

事实上，“反不正当竞争法”的术语，或者“制止不正当竞争”的术语，本身就体现了商业伦理的要求，反映了诚实信用的理念。正是由这样的理念出发，美国法院根据具体案情的要求，不仅创设了制止商业标识淡化的事例，而且创设了未经许可不得利用他人身份特征的事例。正是由这样的理念出发，日本法院也在相关的司法判决中，创设了制止淡化他人驰名商标和制止依样模仿的事例。而且，日本的立法机关也适时修订法律，将司法创设的淡化和依样模仿纳入了《不正当竞争防止法》中。依据美国和日本的经验，我们完全可以说“反不正当竞争法”的术语已经体现了善良风俗、诚实信用的理念，我们完全可以将“正当竞争”视为相关法律的一般条款。

在一般条款与具体事例的关系上，另一个值得讨论的问题是，一般条款是否可以凌驾于具体事例之上。或者说，在发生了一些不见于具体事例的行为时，法院是否可以依据一般条款，将相关的行为解释为不正当竞争并加以制止。关于这个问题，可以通过德国《反不正当竞争法》的变迁予以说明。德国于1896年制定的《反不正当竞争法》没有一般条款，只是列举了五种不正当竞争行为，例如误导、贬低、商业诋毁、商标仿冒和泄露企业秘密。然而，无论是市场主体还是司法者和立法者，很快发现这种简单列举的方式，不足以有效规范市场上层出不穷的不正当竞争行为。于是，德国于1909年修订《反不正当竞争法》，一方面是在第1条中增加了一个一般条款，“在商业交易中，以竞争为目的违背善良风俗者，其他竞争者可以请求其不作为以及支付损害赔偿。”另一方面则以典型列举的方式，规定了一些应当予以制止的不正当竞争行为。按照这样一种立法体例，在相关案件的处理中，法院应当首先诉诸《反不正当竞争法》所列举的典型事例。如果不在法律所列举的典型事例之内，则可以依据不得违反善良风俗的一般条款，创设新的事例，例如依样模仿、不当比较广告、不当利用他人声誉等等。至于立法者，也会在适当的时候修订《反不正当竞争法》，将司法创设的事例加以法典化。在这方面，德国1909年《反不正当竞争法》中的一般条款，甚至有了“帝王条款”的说法。其含义显然是说，一般条款可以凌驾于具体事例之上。

然而，“不得违反善良风俗”的一般条款，具有过多的模糊性和可供解释的空间，也造成了司法中的一些混乱。一些不应当加以制止的商业行为，也因为相应的解释被纳入了违反善良风俗的范围之内。例如，德国曾经基于相关的判例，于1932年颁布了《附赠法》，于1933年颁布了《折扣法》，对于附赠商品和价格折扣予以禁止。又如，德国法院曾经依据判例和修订后的《反不正当竞争法》，对于所有的比较广告，不论是否恰当，都予以严厉的禁止。进入20世纪90年代以后，随着欧洲经济一体化和贸易自由化的进程不断加深，德国才废除了制止附赠、折扣和比较广告的做法。随后，德国又于2004年修订《反不正当竞争法》，在一般条款与具体事例的关系上做出了两点重大改变。一是使用更为明确的“不正当商业行为”的术语，取代了原来的“违反善良风俗”的行为。显然，“不正当商业行为”比“违反善良风俗”具有更大的确定性，解释的空间相对较小。二是通过列举11种不正当竞争行为，将一般条款中的“不正当商业行为”具体化。按照这种体例，一般条款中的“不正当商业行为”，是由11种具体行为加以说明的。在相关案件的处理中，法院应当着力诉诸《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为。只有在无法适用这11种不正当竞争行为的时候，才有可能诉诸“不正当商业行为”的一般条款。从立法本意来看，适用一般条款应当是特例。德国于2008年修订《反不正当竞争法》，除了纳入欧盟《不正当商业行为指令》附录一所列举的31种不正当商业行为，在一般条款与具体事例的关系上没有其他变化。

中国《反不正当竞争法》第2条规定了经营者应当遵守诚实信用原则的一般条款，在此基础之上规定了4种与智力活动成果有关的不正当行为，规定了4种垄断性行为，以及3种其他的行为。近年来，随着中国市场竞争关系的发展，一些市场主体、律师、法官和专家学者将目光投向了“诚实信用”的一般条款，试图在《反不正当竞争法》规定的具体事例之外，将一些他们所认为的“不正当竞争行为”，纳入应当予以制止的行列。一方面，诚实信用原则的模糊性为他们的扩张性解释留下了充分的空间。另一方面，我国《反不正当竞争法》的混合特征，也为他们对于“不正当竞争行为”的扩充性理解留下了很大的空间。然而，试图将一般条款凌驾于法律规定的具体事例，或者将法律没有明确规定的行为纳入违反诚实信用的范畴，是没有法律依据和理论依据的。

先来看缺乏法律依据。我国《反不正当竞争法》第2条除了在第1款规定诚实信用的一般原则，还在第2款明确规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”按照第2款，应当予以制止的是“违反本法规定”的行为，而非其他的行为。显然，“违反本法规定”的不正当竞争行为，既不同于《巴黎公约》第10条之二第1款规定的“任何”违反诚实信用的行为，也不同于德国《反不正当竞争法》第3条规定的泛泛而论的“不正当商业行为”。至于“违反本法规定”的行为，就是我国《反不正当竞争法》第二章所列举的十一种应当予以制止的商业行为。事实上，第二章的标题就是“不正当竞争行为”。如果将第2条第2款与第二章结合起来，我们完全可以得出结论说，我国《反不正当竞争法》所制止的行为，或者说违反诚实信用原则的行为，应当是“违反本法规定”的十一种行为，而非其他的行为。至少，我国《反不正当竞争法》中不存在“其他不正当竞争行为”的语句，或者“任何不正当竞争行为”的语句。与此相应，试图将其他的行为解释为不正当竞争行为，是没有法律依据的。

再来看缺乏理论依据。按照《巴黎公约》第10条之二和《TRIPS协议》第39条，经营者在商业活动中应当遵守诚实信用的原则，仅仅涉及智力活动成果的保护。因为，《巴黎公约》和《TRIPS协议》都是有关知识产权保护的公约，而非有关反垄断的公约。在这方面，中国《反不正当竞争法》也是依据《巴黎公约》第10条之二的原则规定而制定的。具体说来，中美两国于1992年1月达成了第一个关于知识产权保护的谅解备忘录，中国政府承诺将在1994年1月以前，依据《巴黎公约》第10条之二的规定，对商业秘密提供制止不正当竞争的保护。正是依据这个承诺，中国于1993年9月通过《反不正当竞争法》，于1993年12月开始实施，规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密的保护。尽管这部法律中有一些反垄断的内容和其他的内容，但毋庸置疑的是，这部法律是依据《巴黎公约》第10条之二和1992年《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》而制定的，其主要目的是对于智力活动成果提供制止不正当竞争的保护。与此相应，假如我们非要依据《反不正当竞争法》第2条规定的一般条款，将某些行为打上“不正当竞争”的标记，也应当在保护智力活动成果的意义上予以考虑。至少，我们不能在保护智力活动成果的意义上，解释出更多的垄断行为或者其他行为。假如反垄断法的专家学者要想对垄断行为作出扩大解释，也应当在《反垄断法》而非《反不正当竞争法》中寻求依据。

在一般条款与具体事例的关系上，我们应当反思德国所走过的弯路，吸取其中的教训。事实上，德国法院自1909年以来过于倚重一般条款，对于“违反善良风俗”做出扩大解释，已经在某些方面妨碍了正常的商业活动。经过了多年的反思和总结经验，德国于2004年修订《反不正当竞争法》，重新定位一般条款与具体事例的关系，将一般条款放在了几乎无用的地位上。在这方面，美国的做法或许更有启发意义。根据美国《反不正当竞争法重述》第1条，“任何人，在商业或者贸易活动中，即使对他人的商业关系造成了损害，也不应当就该损害向他人承担责任”，除非相关的损害结果是由《重述》予以制止的行为所造成的。至于《重述》予以制止的不正当竞争行为，就是后面各个条款规定的仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化、窃取他人秘密和形象权保护。显然，按照美国《反不正当竞争法重述》，所谓的不正当竞争行为，就是制定法和判例法所确定的5种行为。除此之外的行为，即使对其他竞争者造成了损害，也不属于法律应当制止的行为。

或许，中国的市场主体、律师、法官和专家学者，对于我国《反不正当竞争法》没有明确予以制止的行为，应当采取一种宽容的态度，不必计较这些行为可能或者已经对他人造成了这样或者那样的损害。假如我们真的认为某些行为确实应当加以制止，而现行的《反不正当竞争法》又没有规定，也应当寻找其他的法律依据。简单地将《反不正当竞争法》没有规定的行为纳入“违反诚实信用原则”的做法，是一种偷懒的做法。

四、结语

按照《建立世界知识产权组织公约》《巴黎公约》和《TRIPS协议》，对于制止不正当竞争的保护，是对于智力活动成果的保护。与此相应，世界各国的反不正当竞争法，包括美国、日本、德国的反不正当竞争法，都是知识产权法律体系的一个组成部分。在这方面，中国于1993年制定的《反不正当竞争法》也是依据《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的保护，依据1992年《中美关于知识产权保护的谅解备忘录》而制定的。事实上，1993年《反不正当竞争法》的制定和实施，标志着中国知识产权法律体系的基本建成。《反不正当竞争法》与先前颁布实施的《商标法》《专利法》和《著作权法》一道，构成了中国的知识产权法律体系，不仅履行了中国依据相关国际公约的义务，而且对智力活动成果提供了必要的保护。当然限于历史条件，《反不正当竞争法》也确实规定了一些反垄断的内容，以及一些其他的内容。

在成员国的层面上，德国不仅是世界上最早制定单行《反不正当竞争法》的国家，而且对很多国家，包括中国反不正当竞争法的理论和实践，产生了深远的影响。例如，中国近年来推崇诚实信用的一般条款的思潮，希望将一些法律没有规定的行为纳入不正当竞争的范围，就是受了德国的影响。又如，德国将“反限制竞争法”和“反不正当竞争法”合二为一，称之为“竞争法”。其中的反限制竞争法，又称为卡特尔法，相当于美国和中国的反垄断法。受德国“竞争法”概念的影响，中国的一些学者，尤其是反垄断法的学者，想当然地将中国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》称之为“竞争法”，并因此而提出立法和司法的建议。同样是受到德国“竞争法”概念的影响，相关的行政管理部门也总是把《反垄断法》与《反不正当竞争法》混为一谈，更多地以《反垄断法》的视角来理解《反不正当竞争法》。截至目前，《反不正当竞争法》的修订已经进行了若干年，但参与其中的主要是反垄断法的专家。至于知识产权法的专家，则很少受到邀请参与这部法律的修订。以“竞争法”或者反垄断法的思路去修订《反不正当竞争法》，最后能够达成一个什么样的修订结果，真的令人担忧。

事实上，关于反不正当竞争法的理论和实践，世界上并非只有德国一家。就中国《反不正当竞争法》的修订来说，就中国《反不正当竞争法》的理论和实践来说，我们不仅应当关注德国，而且应当关注《建立世界知识产权组织公约》《巴黎公约》和《TRIPS协议》关于制止不正当竞争的规定，关注美国和日本等国有关反不正当竞争法的理论和实践。只有站在相关国际公约的高度上，只有站在美欧日的高度上，我们才能够更好地回答，中国的《反不正当竞争法》应当是一部什么样的法，或者我们需要一部什么样的《反不正当竞争法》。

来源：《知识产权》2015年第10期